FANDOM


Dosya:AİHM ifade özğürlüğü.pdfAVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARINDA İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ Editör Yrd. Doç. Dr. Vahit Bıçak Liberal Düşünce Topluluğu Ankara, 2002

Bu kitap Avrupa Komisyonu’nun katkılarıyla gerçekleştirilen “Türkiye’de İfade Özgürlüğü” başlıklı proje çerçevesinde hazırlanmıştır.

İçindekiler Edit

Yeni yapısıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İfade Özgürlüğü Konusunda AİHM Kararlarının Genel Değerlendirmesi

  • Sunday Times / Birleşik Krallık Kararı
  • Barthold / Almanya Kararı
  • Lingens / Austrian Kararı
  • Castells / İspanya Kararı
  • Jersild /Denmark Kararı
  • Vogt /Germany Kararı
  • Fressoz ve Roire / Fransa Kararı
  • Ceylan / Türkiye Kararı
  • Sürek ve Özdemir Kararı
  • Gerger / Türkiye Kararı
  • Arslan / Türkiye Kararı
  • Erdogdu ve İnce / Türkiye Kararı
  • Öztürk / Türkiye Kararı

Wille / Liechtenstein Kararı Nilsen ve Johnsen / Norweç Kararı News Verlags GmbH & CoKG / Avusturya Kararı Özgür Gündem / Türkiye Kararı Şener / Türkiye Kararı Privatfernsehgeselllschaft / Avusturya Kararı Birinci Bölüm YENİ YAPISIYLA AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ Vahit Bıçak*

Giriş Edit

Uzun bir aradan sonra Türkiye Avrupa Birliği ilişkilerinde yeni bir dönem başladı. 10-11 Aralık 1999 tarihinde Helsinki’de toplanan Avrupa Birliği Konseyi, yayınladığı Bin Yıl Bildirgesi ile Türkiye’nin “Avrupa Birliği’ne aday ülke” statüsünde olduğunu kabul etti.1 “Aday ülke” statüsünden “üye ülke” statüsüne geçişin söz konusu olabilmesi için bazı konularla ilerleme kaydedilmesi ön şartı getirildi. İnsan hakları konusunda ilerleme kaydedilmesi bu önkoşulların başında gelmektedir. İnsan haklarının iyileştirilmesi önkoşulunun ne oranda gerçekleştiğinin belirlenmesi açısından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin kararları hayati öneme sahip olacaktır. İnsan Hakları Mahkemesi verdiği kararlarla halihazırda Türk hukuk uygulamasını ve mevzuatını önemli ölçüde etkilemiştir. İncal2 davasında Devlet Güvenlik Mahkemelerinde askeri hakimin görev yapmasının adil yargılama hakkını ihlal ettiğinin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından tespit edilmesi üzerine 1999 yılında Anayasa ve yasa değişikliği yapılarak asker hakimin Devlet Güvenlik Mahkemelerinde görev yapması uygulamasına son verilmiştir. Öcalan3 davasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen yürütmenin durdurulması kararı, verilen cezanın infazı sürecini durdurmuştur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin iş yükü açısından Türkiye ile ilgili davalar önemli bir sayı oluşturmaktadır. 1999 yılı sonu itibariyle Mahkeme önünde bulunun toplam 12454 derdest dosyanın 2369 adeti Türkiye’deki insan hakları uygulamaları aleyhine açılmış dosyalardan oluşmaktadır.4 Başka bir ifade ile Mahkemedeki derdest dosyaların yaklaşık beşte biri Türkiye ile ilgilidir. Belirtilen nedenlerden dolayı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye açısından çok büyük bir önem kazanmıştır. Coğrafi olarak Türkiye’nin dışında olmasına rağmen Türk yargı sisteminin önemli bir parçasını oluşturun Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yakından tanınması ihtiyacı ortadadır. Bu ihtiyacı bir ölçüde karşılamak amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yapısının incelenmesi bu çalışmanın konusunu oluşturmaktadır. Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 1 Kasım 1998 tarihinde çok önemli yapısal değişiklik geçirmiş olması ve yeni yapının Türkiye’de yeterince bilinmemesi bu çalışmayı zorunlu kılmaktadır. Sözleşme Sistemi Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (kısaca Sözleşme) 1950 tarihinde Roma’da imzaya açıldı ve 1953 tarihinde yürürlüğe girdi. Sözleşmeyi hazırlayanların amacı, 1948 tarihli Evrensel İnsan Hakları Beyannamesinde ifade edilen hakların pratiğe geçirilmesinin ilk adımını atmaktı. Medeni ve siyasi hak ve özgürlükler kataloğu oluşturmasının yanında, Sözleşme, taraf devletler açısından taahhüt edilen yükümlülüklerin hayata geçirilmesinin sistemini oluşturdu. Sözleşmeye taraf olan Devletlerin, bireylerin, birey grupların ve hükümet dışı kuruluşların Sözleşmeye

  • Yrd. Doç. Dr., Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde Stajer Hukukçu.

1 Presidecy Conclusions, Helsinki European Council, 10 and 11 December 1999, Press Release Nr:00300/99. 2 Judgment, 9 June 1998 (41/1997/825/1031), http://www.dhcour.coe.fr/eng/incal. 3 Council of Europe, Doc. 8502. 4 European Court of Human Rights, Pending Applications. taraf olan herhangi bir devlet aleyhine Sözleşmede korunan değerleri ihlal ettiği gerekçesi ile Sözleşme organlarına başvurabilmesine imkan sağlandı. Sözleşmede sayılan insan haklarının pratikte uygulanıp uygulanmadığını denetim sorumluluğu ise Strasbourg’da oluşturulan belli organlara verilmiştir. 31 Ekim 1998 tarihine kadar geçen zamanda Sözleşmeye taraf devletlerin yükümlülüklerini yerine getirip getirmedikleri üç organ tarafından denetlenmiştir. Bunlar, 1954 yılında oluşturulan Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (kısaca Komisyon), 1959 yılında oluşturulan Avrupa İnsan Hakları Divanı (kısaca Divan) ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesidir. 1 Kasım 1998 de yürürlüğe giren 11 nolu Protokol ile anılan ilk iki organın yerini, tam zamanlı çalışan tek bir Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi aldı. Bakanlar Komitesinin yargısal işlevi ise ortadan kaldırıldı. 1 Kasım 1998 tarihinde varlık kazanan yeni Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yapısının, eski sistemle mukayeseli olarak incelenmesi konunun daha iyi anlaşılmasına katkıda bulunacaktır.

Yenilik İhtiyacı Edit

Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesi, bireyin hak ve özgürlüklerini totaliter anlayýþlara karþý korumayý amaçlayan bir yapýdýr. Mahkemenin görevini gereði gibi yapabilmesi için Sözleþmeye taraf Devletlerin müdahalelerine ve etkilerine karþý baðýmsýz olmalýdýr. Ýkinci Dünya savaþý sonrasý oluþturulan Komisyon ve Divanýn yapýlarý bu dönemde Sözleşmeye taraf Devletlerce mümkün olabilen uzlaþmanýn bir yansýmasýdýr. Bugünün koþullarýnda yargý baðýmsýzlýðý açýsýndan oldukça yetersiz olan bu mekanizmalar tarihsel þarlarla birlikte düþünüldüðünde tarihin önemli köþe taþlarýndan olduklarý görülecektir. Ancak, deðiþen dünya þartlarýnda bu mekanizmalar yargý baðýmsýzlýðý ilkesi açýsýndan oldukça yetersiz kalmýþlardý. Strasbourg mekanizmasýnýn siyasi amaçlardan ve devlet müdahalelerinden arýndýrýlmýþ bir þekilde sadece hukuka ve sözleþmeye baðlý bir þekilde karar verebilecek bir yapýya kavuþturulmasý ihtiyacý çok net olarak hissedilmiştir. Taraf devletlerin birçoðunun yargısal niteliğe sahip bir organý sahip olmak konusunda fazla istekli olmadıkları ortada olan bir gerçekti. Buna raðmen, 1980'lerden sonra dava sayýsýnýn düzenli olarak artmasý, yargýlama sürecinin kabul edilebilir sürede tamamlanmasýný güçleþtirdi ve reformu kaçýnýlmaz kıldı. 1990'larýn baþýnda 23 olan Sözleþmeye taraf devletlerin sayýsýnın 1999 yýlýna gelindiðinde 41'e yükselmesi, adaletin geç iþlemesi probleminin büsbütün artmasýna neden oldu. Komisyona 1981 yýlýnda 404 baþvuru kaydedilirken, 1993 de bu sayý 2037'ye 1997 de 4750'ye yükseldi. Komisyonca kaydedilmeyen veya geçici dosya açýlan baþvuru sayýsý ise 1997 yýlýnda 12000'e ulaþtý. Divan istatistikleri de benzer bir resim ortaya koymaktaydý: 1981 yýlýnda 7 olan Divan önündeki dava sayýsý, 1993 de 52'ye, 1997 yýlýnda ise 119'a yükselmiþtir. Dava sayýsýndaki bu artýþ, Sözleþmenin denetim organlarýnýn reformunun taraf devletlerce de benimsenmesine yol açtý. Sözleþme sisteminin yeniden yapýlandýrýlmasý konusunda baþlangýçta görüþler farklý olmasýna raðmen, netice de tam zamanlý, tek bir mahkeme oluþturulmasý çözümü benimsendi. Yeni yapý iki temel amacý gerçekleþtirmeyi hedeflemektedir. Bunlar, Strasbourg sisteminin yargýsal karakterinin güçlendirilmesi ve yapýyý basitleþtirerek muhakeme süresinin kýsaltýlmasýndan ibarettir.

Geçiş Dönemi Edit

Belirtilen hedefleri gerçekleştirmeyi amaçlayan ve denetim mekanizmasını yeniden yapılandıran 11 nolu Protokol, 11 Mayıs 1994 tarihinde imzaya açıldı. 11 numaralı Protokolün Sözleşmeye taraf tüm devletlerce onaylanması ve en son onayın alınmasından bir yıl sonra yürürlüğe girmesi öngörüldü. Son onayın Ekim 1997 de Avrupa Konsey’ine teslim edilmesi ile bir yıllık hazırlık dönemi başladı. Bu geçiş dönemi boyunca Mahkemede görev yapacak hakimler seçildi ve yeni Mahkemenin yapısı ve çalışma usulu hakkında birkaç toplantı yapıldı. Özellikle, halen Divanda hakim olupta yeniden hakim olarak seçilen hakimler yeni Mahkeme İçtüzüğü Tasarısını hazırladılar. Yeni Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 1 Kasım 1988’de 11 nolu protokolün yürürlüğe girmesi ile çalışmaya başladı. Eski Divan işlevine 31 Ekim 1998 de son verdi. Komisyon ise 31 Ekim 1999 tarihine kadar önceden kabul edilebilirlik kararı verilen dosyalarla ugrasmak üzere 1 yıl daha varlığını devam ettirdi. Neticede, 31 Ekim 1999 tarihinde Komisyon da tarihteki yerini aldı. Bakanlar Komitesinin Yargýsal Ýþlevinin Sonu Yeni yapý ile Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin yargýsal iþlevi ortadan kaldýrýldý. Bu yenilik, sistemin yargısal nitelik kazanması açýsýndan son derece olumlu olmuþtur. Bakanlar Komitesi, Avrupa Konseyinin yürütme organý olmasýna raðmen Komisyon tarafýndan haklý bulunan baþvurular eðer Divan önüne getirilmezse, Bakanlar Komitesi Sözleþmenin ihlal edilip edilmediðine ve eðer ihlal olduðu kanaatinde ise maðdura tazminat ödenmesine karar verebilmekteydi. Bakanlar Komitesinin yargýsal iþlevini kaybetmesi, yeni mahkemenin kabul edilebilir bulunan her olay hakkýnda hüküm vermesini gerekli kýlmýþtýr. Bunun anlamý, yeni mahkemeyi çok büyük bir iþ yükünün bekliyor olmasýdýr. Mahkemenin yargý alaný, 800 milyon kiþiyi kapsamaktadýr. Mahkeme de görev yapan 41 hakimi bekleyen ortalama yýllýk iþ yükü ise 18.000-20.000 þikayet, 8.000 kayýt edilen baþvuru, 500 son karardýr. Mahkeme her gün 700 mektup, 200 ün üzerinde ülkeler arasý telefon aramasýna muhatap olmaktadýr.5 Yaþamýnýn ilk gününde, 1 Kasým 1998 tarihinde, Mahkeme Komisyondan 6.750 kayýt edilmiþ baþvuru, 40.000 geçici dosya, Divandan ise 89 dosya devralmýþtýr. 1999 yılı sonu itibariyle mahkemede 12454 kayýt edilmiþ baþvuru ve 45.303 geçici dosya bulunmaktadýr. Kayýt edilen baþvurularýn yarýsý üç ülke, Türkiye, Ýtalya ve Polonya aleyhine yapýlan baþvurulardan oluþmaktadýr. Türkiye, 2369 başvuru ile birinci sırada bulunmaktadır. Türkiye aleyhine yapılan başvuru sayısı olması gerekenden çok fazladır. Mahkemenin yargı alanında 800 milyon kişi yaşadığı ve Türkiye nufusunun 60 milyon olduğu dikkate alınacak olursa, Türkiye aleyhine makul başvuru sayısının on üçte bir olmalıdır. Oysa, 1999 yılı sonu itibariyle bu oran beşte birdir. Yarı Zamanlı Divandan Tam Zamanlı Mahkemeye Yeni mahkeme tam zamanlý çalýþmak üzere yapýlandýrýlmýþtýr. 1988 öncesi dönemde Divan üyeleri veya Komisyon üyeleri temsil ettikleri Devletlerdeki asýl mesleklerine ek olarak Divan ve Komisyon üyeliðini yarý zamanlý olarak yürütmekteydiler. Bu durum Divan ve Komisyon üyelerinin baðýmsýzlýklarýný olumsuz etkilemekteydi. Hakimler önceden olduðu gibi sürekli ülkeleri ile Strasbourg arasýnda seyahat etmekten kurtulmuşlardır. 1998 yılından itibaren Strasbourg'da ikamet etmektedirler. Yeni yapýda bu bir zorunluluktur. Ülkelerin gösterdikleri hakim adaylarýndan Strasbourg’da ikamet edeceklerine dair bir taahhüt de alınmaktadır. Mali Yapı Mahkeme ekonomik baðýmsýzlýðýný halen saðlayamamýþtýr. Avrupa Konseyinden baðýmsýz bir bütçeye sahip deðildir. Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesinin giderleri Avrupa Konseyi tarafýndan üstlenilmektedir. Avrupa Konseyinin gelirlerine ise üye ülkelerin katkýlarý oluþturmaktadýr. Mahkemenin kararlarýndan tatmin olmayan ülkeler mali katkýda bulunmakta gönülsüz davranabilmektedirler. Bütçe yoluyla mahkeme etkilenmeye çalýþýlmaktadýr. Bu durumu iyileştirme arayışları devam etmektedir. 5 Luzius Wildhaber, 20 Agustos 1999 tarihli konuþmasý, The Human Rights Centre, University of Postdam, Berlin, p.3 Ýyileþtirme çalýþmalarýnda Avrupa Birliði'nin bütçe yönteminin esas alýnması önerilebilir. Avrupa Birliði'nin ve Birliðin Lüksenburg’da bulunan yargý organýnýn bütçesi, üye ülkelerin katkýlarýndan deðil, üye ülkelerde geçerli olan Katma Deðer Vergisinin belli bir oranýnýn Birliðe aktarýlmasý yoluyla oluşturulmuktadır. Aðýr iþ yükünün altýndan Mahkeme sýnýrlý bir bütçe ile kalkmaya çalýþmaktadýr. Avrupa Konseyinin bir yýllýk bütçesi Avrupa Birliðinin bir günlük bütçesine eþittir. Avrupa Konseyi bütçesinden Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesinin payý ise % 15 dir. Bireysel özgürlükleri geliþtirmek ve hukuk devleti ilkesini yaþama geçirilmesini saðlamanýn en önemli köþe taþlarýndan biri olan Avrupa Ýnsan Haklarý Mahkemesinin bir yýllýk bütçesi, Avrupa Birliði'nin bir saatlik bütçesine eþittir.6 Hakimler Hem yeni Mahkeme hem de eski Divan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf olan devlet sayısı kadar hakimden oluşmaktadır. 1999 sonu itibariyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine 41 devlet taraf olduğundan dolayı, her bir devletten bir hakim olmak üzere Mahkemede 41 hakim görev yapmaktadır. Bunlardan 10’u eski Komisyon üyesi, 10 tanesi eski Divan hakimi, 21 tanesi ise daha önce Avrupa İnsan Hakları mekanizmasında görev yapmamış olan yeni hakimlerdir. Bir devletin birden fazla vatandaşının hakim olması eski dönemde mümkün değilken yeni Mahkemede bu mümkün hale getirildi. Örneğin, İtalya, San Marino ve Malta adına görev yapan üç İtalyan hakim mevcut olabilmektedir. Eski dönemde hakimler 9 yıl süre için seçilirken yeni dönemde bu süre 6 yıla indirilmiştir. Her üç yılda hakimlerin yarısının yenilenmesini sağlamak amacıyla ilk seçimde seçilen hakimlerin yarısının görev süresinin üç yıl sonra sona ermesi öngörülmüştür. Divanda görev yapan Türk Hakim Rıza Türkmen’in görev süresi 2001 yılında sona erecektir. Her iki dönemde de hakimlerin yeniden seçilebilmeleri mümkün kılınmıştır. Hem yeni dönemde hemde eski dönemde hakimlerde aranılan şartlar ise, yüksek ahlaki karaktere sahip olma ve yüksek mahkeme üyesi olabilme niteliklerini taşımaları olarak ifade edilmiştir. Hem yeni mahkeme’de hemde eski Divanda hakimler kendi devletlerini temsilen değil, kendilerini temsilen görev yapmaktadırlar ve görevlerini yerine getirirken tamamen bagımsız ve tarafsızdırlar. Yeni yapıda tam zamanlı olarak çalışan hakimler, yaklaşık 100.000 Frank (8 milyar TL) aylık maaş almaktadırlar. Hakimlerin, tam zamanlı hakimlik göreviyle, tarafsızlıkla veya bağımsızlıkla bağdaşmayan herhangi bir iş yapmaları yasaklanmıştır. Yetmiş yaşına ulaşanların hakimlik görevleri sona ermektedir. Divanda kuruluşundan beri dört Türk hakim görev yapmıştır. Bunlar sırasıyla, 1959- 1965 yılları arasında Kemal Fikret ARIK, 1966-1972 yılları arasında Suat Bilge, 1973-1977 yılları arasında Ali Bozer ve 1977-1988 yılları arasında Feyyaz Gölcüklü’dür. Halihazırda Mahkeme de görev yapan Türk hakim ise Rıza Türmen’dir. Hakimlerin Seçimi Hakimlerin Mahkemenin temel unsurunu oluşturmalarından dolayı seçim süreçleri ayrıntılı olarak ele alınacaktır. 6 İbid.p.3 Hem eski dönemde hem de yeni dönemde hakimlerin seçimi, üye ülkelerin göstereceği üç kişilik aday listesi arasından Avrupa Konseyi Parlamentosunda yapılan oylama ile gerçekleştirilmektedir. Hakimler 6 yıllık süre ile seçilmelerine rağmen, mahkemenin tamamen yenilenmesinden kaçınmak için her üç yılda bir hakimlerin yarısının yenilenmesi öngörülmüştür. Her üç yılda bir yapılacak düzenli seçimler dışında, 70 yaşın doldurulması, ölüm, istifa gibi nedenlerle de yeni hakim seçilmesi durumu gündeme gelebilecektir. Hukuki Sorunlar ve İnsan Hakları Komitesinin tavsiyesi üzerine Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi hakimlerin seçimi ile ilgili kendi prosedürünü geliştirmeye 1996 yılında karar vermiştir. Bu amaçla hakimlerin seçim sürecine bazı yenilikler getirilmiştir.7 Özgeçmişlerin Standartlaştırılması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi hakim adaylarına gönderilmek üzere bir model özgeçmiş geliştirilmesine karar verilmiştir. Eski Divan döneminde de bazen adaylar tarafından, bazen aday gösteren ülkeler tarafından adayların özgeçmişleri Parlamenterler Meclisi’ne sunulmaktaydı. Bu özgeçmişler standart olmaktan öte, kişilerin kendi vermek istedikleri bilgileri içeriyordu. Verilen özgeçmişler tek bir yapıda ve sistematikte olmadığı için adayları mukayese etme imkanı sağlamıyordu. Hatta bazen, en temel bilgiler eksik olan özgeçmişlere rastlanabiliyordu. 1082 sayılı karar ile adayların özgeçmişlerindeki bilgileri sistematik olarak ve benzer hatta aynı yapıda sunmalarının adaylar arasında mukayeseyi kolaylaştıracağı vurgulanmış ve 1082 sayılı kararın bir parçası olarak resmi bir özgeçmiş formatı oluşturulmuştur. Bu özgeçmiş formatı 1999 yılında güncelleştirilmiştir.8 Model özgeçmiş formu tüm adaylara gönderilmekte ve adaylardan doldurmaları istenilmektedir. Birçok hakim adayı özgeçmişini ciddiyetle ve özenle hazırlarken bazı adayların çok “ayrıntıcı” oldukları görülmüştür.9 Örneğin bir aday 20 sayfalık eser listesi sunmuştur; özgeçmişin toplam uzunluğu ise 25 sayfayı bulmaktadır. 123 adayın her birinin bu kadar kapsamlı özgeçmiş sunması durumunda Parlamenterlerin gözden geçirmesi gereken bilgi korkunç bir büyüklüğe ulaşmaktadır. Bazı özgeçmişler eksik bilgi içermekte, diğer bazıları ilgisiz ve gereksiz bilgileri ihtiva etmektedir. Örneğin, Hırvatistan adayı Granic ve İspanya adayı Rodriguez Zapana Perez pasif dinleyici olarak katıldıkları akademik ve diğer toplantıların uzun bir listesini sunmuşlardır. Özgeçmiş formu ile verilen bilgilerin doğruluğu kontrol edilmemekte doğru oldukları varsayılmaktadır. Özgeçmiş formunun sonunda seçilmeleri durumunda Strasbourg’da ikamet edeceklerine dair adaylardan taahhütte bulunmaları istenilmektedir. Mahkemenin düzenli ve verimli çalışabilmesi açısından hakimlerin Strasbourg’da ikamet ediyor olmaları kuşkusuz önem taşımaktadır. Mülakata Tabi Tutma Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi hakim adaylarının Hukuki Sorunlar ve İnsan Hakları Komitesinin bir alt Komisyonu tarafından mülakata tabi tutulmalarına karar verilmiştir. Parlamenterler Meclisi bu mülakatların Mahkemenin yerleşmiş olduğu Strasbourg yerine ulaşım kolaylığını dikkate alarak Avrupa Konseyinin Paris bürosunda yapılmasına karar vermiştir. Bu karar doğrultusunda 17-19 Aralık 1998, 7-9 Ocak 1998, 6 Nisan 1998 ve 7 Ocak 1999 tarihlerinde mülakatlar İnsan Hakları Alt Komitesi tarafından gerçekleştirilmiştir. Alt Komitede Parlamenterler Meclisindeki siyasi gruplar orantılı olarak temsil edilmiştir. 7 Council of Europe, Resolution 1082, 1996. 8 Council of Europe, Resolution 1200, 1999. 9 Adayların Özgeçmişleri için bk. Parliamentary Assembly, Doc. 7985. 15 January 1998. Alt Komite Sözleşmeye taraf her bir Devlet adayları için 1 saatlik bir zaman dilimi ayırmıştır. Her bir aday ise 15 dakika mülakata tabi tutulmuştur. Geriye kalan son 15 dakika ise adayların mukayese edilmesi ve değerlendirilmesi için kullanılmıştır. Böylesine önemli bir görev için 15 dakikanın yeterli olup olmadığı tartışma konusu yapılabilir. Ancak, alt komitenin 123 adayı mülakata tabi tutmak durumunda olduğu da gözden uzak tutulmamalıdır. Mülakatlar sonuçları bir rapora dönüştürülerek Hukuki Sorunlar ve İnsan Hakları Komisyonuna ve Parlamento Sekreterliğine sunulmuştur. Sekreterlik bu raporu tüm Parlamenterlerin bilgisine sunmuştur. Devletlerin seçim sırasında takındıkları tavır, alt komitenin mülakat sonrası tavsiyeleri doğrultunda olmuştur. Bu durumun belki tek istisnasını İngiltere oluşturmuştur. Alt Komite tarafından önerilen adayın değil, listesindeki başka bir adayın seçilmesini İngiltere Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinde sağlamıştır. Parlamenterler Meclisi, 1999 yılında10 yapılan mülakatların adayların nitelikleri hakkında daha iyi bilgi vermesi ve dolayısıyla adaylar arasında Parlamenterler Meclisinin daha bilinçli karar vermesine katkıda bulunması açısından çok faydalı olduğuna ve devam etmesine karar vermiştir. Seçim Takvimi Geliştirilmesi Hakimler altı yıl için seçilmektedirler. 70 yaşına ulaşıncaya kadar birkaç kez tekrar seçilebilmektedirler. İlk seçimde seçilen hakimlerin yarısının süresi 3 yıl sonunda sona erecektir. Üç yılda görev süresi bitenlerin kimler olacağı, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğince yapılan kura çekimi ile belirlenmiştir. Dolayısıyla her üç yılda bir mahkemenin kısmen yenilenmesini sağlamak için hakimlerin seçimi gündemde olacaktır. Her üç yılda bir yapılması gereken düzenli seçime ilave olarak, görev yapan hakimin 70 yaşına ulaşması, istifa etmesi, ölmesi gibi durumlarda ara seçim yapılması da gerekebilir. Netice olarak, hakim seçimi sık sık Parlamenterler Meclisinin gündeminde olacaktır. Boşalan hakimlik makamlarını doldurmak için adayların tespiti ve seçilmeleri mümkün olduğu kadar çabuk yapılmalıdır. Bunu sağlamak üzere önceden adayların tespit ve seçimi ile ilgili bir takvim olması oldukça faydalı olacaktır. Geçmişte, görev yapan hakimin görev süresinin sonuna doğru, çok kısa bir zaman diliminde ilgili devlete aday bildirmesi için bildirim yapılmıştır. Gecikmelere yol açan bu uygulama yarı zamanlı çalışan Divan zamanında bile bir çok soruna yol açmıştır. Adayların tespiti ve seçimi süreci bir takvime bağlı olarak yürütülürse gecikmeden doğabilecek zararlar giderilebilir. Tekrar seçilen adaylar için olmasa bile yeni seçilen adaylar için mahkemede çalışmaya hazırlanmaları için zaman tanınmalıdır. Ayrıca, süre tanınması yeni seçilen hakimler için özellikle önemli olmakla birlikte, aday olduğu halde seçilemeyen mevcut hakimler içinde yeni iş bulma ve ülkelerine dönme hazırlıkları yapmaları açısından önemlidir. Bu durumu dikkate alan Parlamenterler Meclisi mahkemenin üyelerinin yenilenmesi sürecinde uyulması gereken bir takvim öngörmüştür. Buna göre, takvimin toplam süresi on iki aydır. Görev yapan hakimin görev süresi bitim tarihinden on iki ay önce seçim takvimi işlemeye başlamalıdır. Şöyle ki, Üye ülkelerin hükümetlerine adaylarını seçmeleri ve Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine bildirmeleri için verilmesi gereken süre dört ay; adayları değerlendirmesi ve Parlamenterler Meclisine aday listesini sunması için Bakanlar Komitesi’ne verilmesi gereken süre bir buçuk ay; seçim süreci için Parlamenterler Meclisine verilmesi gereken süre iki buçuk ay (Parlamenterler Meclisinin toplantı zamanına bağlı olarak bu süre daha uzunda olabilir); seçilen hakime işlerini tasfiye etmesi ve Strasbourg’da yerleşmesi için verilmesi gereken süre dört ay olmalıdır. 10 Council of Europe, Resolution 1200. İnsan Hakları Mahkemesi hakimlerinin kısmi yenilenmesi 1 Kasım 2001 yılında yapılacağından dolayı, yeni hakimlerin seçim süreci bu tarihten bir yıl önce başlamalıdır. 1 Kasım 2000 yılından önce Avrupa Konseyi Genel Sekreteri Sözleşmeye taraf devletlerin hükümetlerine aday belirleme sürecini başlatmalarını hatırlatan ilk mektubu göndermelidir. Milli Seviyede Aday Tespiti Milli seviyede üç hakim adayının seçim süreci ağır eleştirilere konu olmaktadır. Taraf devletlerin kendi ülkelerinde hakim olarak görev yapacak kişilerin seçim kriterlerini katı kurallarla belirledikleri halde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine aday hakim seçiminin milli hukuklar düzeyinde takip edilen kuralları bulunmamakta veya var olan kurallara fazla uyulmamaktadır. Adayların belirlenmesi tamamen milli otoritelerin takdirine bırakılmıştır ve aday belirlenmesinde takip edilen usul ülkeden ülkeye farklılık göstermektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 22. Maddesi’nde kullanılan “Yüksek Sözleşmeci Taraf” kavramı üç kişilik aday hakim listesinin belirlenmesinin tamamen milli hükümetlere ait bir konu olup olmadığı tartışmasını açmaya elverişli bulunmaktadır. Avrupa İnsan hakları Mahkemesinde hakim olabilmenin kriterleri Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme hakimlerin niteliklerine ve moral kalitesine ilişkindir. Şöyle ki, Sözleşmenin 21 maddesi, “1. Hakimler, yüksek ahlaki vasıflara sahip olan ve yüksek yargısal göreve atanmak için gerekli niteliklere sahip veya ehliyetleri ile tanınmış hukukçulardan olmalıdır. 2. Hakimler mahkemede kendi adlarına görev yaparlar. 3. Görev süreleri içerisinde, hakimler bağımsızlıkları, tarafsızlıkları ve daimi görevin gerekleri ile bağdaşmayan herhangi bir görev üstlenemezler; bu fıkranın uygulanmasından doğan sorunlar Mahkeme tarafından karara bağlanır”. Hakimlerinin seçimine ilişkin milli usullerinin ülkeler arası mümkün olduğu oranda uyumlaştırılması ve geliştirilmesi gerekmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde hakim olarak görev yapacak adayların milli seviyede belirleniş usullerini ortaya koymak amacıyla Avrupa Konseyi bünyesinde bir anket çalışması yapılmıştır.

11 Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi üyesi milli delegelere 24 Haziran 1997 tarihinde gönderilen anket formuyla altı 6 soru yöneltilmiştir.

Bu sorular sırasıyla; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine hakim olarak seçilmek üzere sunduğunuz aday listesi nasıl belirlendi?

Liste hazırlanırken Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinde görev yapan milli delegeye danışıldı mı, eğer danışıldı ise hangi boyutta?

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi için aday hakim aranıldığı ülkenizde ilan edildi mi?


Ülkenizin Avrupa Konseyine katıldığı tarihten beri sunulan listelerde yer alan adayların mesleki faaliyetleri nelerdi?


Adayların insan hakları alanında tecrübeleri var mı?


Adaylar siyasi görevde bulundular mı?

Eğer cevabınız olumlu ise, ne gibi sorumluluklar ve kişisel sorumluluklar taşıdılar?


Adaylarda bulunması gereken “yüksek ahlaki karakter” nasıl değerlendirildi?


Adaylardan kaç tanesi kadınlardan oluşuyordu?

Görevleri nelerdi?


Ankete verilen cevapların analizi neticesi ortaya çıkan sonuçlar şunlardır. 40 ülkenin Parlamenterler Meclisinde görev yapan milli delegelerine gönderilen anket sorularına sadece 20 ülkeden yanıt gelmiştir. Cevap veren ülkeler, Belçika, Bulgaristan, Hırvatistan, Çekeslovakya, Estonya, Filanda, Yunanistan, Litvanya, Lüksenburg, Malta, Hollanda, Norveç, Polonya, Portekiz, San Marino, İspanya, İsviçre, Türkiye ve İngiltere’den oluşmaktadır. En son yanıt anket soruları gönderildikten bir yıl sonra, Haziran 1988 de alınmıştır. Açıklıkla ve net olarak cevap verme 11 Council of Europe, National Procedures for Nominating Candidates for Election to the European Court of Human Rights, Doc. 8505, 1999. konusunda tüm ülkelerin aynı özeni göstermedikleri, bazı ülkelerin gereksiz ayrıntıya girerken, bazı ülkelerin soruları anlamadığı görülmüştür. Bununla birlikle alınan yanıtlardan adayların kalitesi ve belirlenme süreçleri hakkında bazı hususları tespit edebilmek mümkün olabilmiştir. Adayların tespiti süreci tamamen milli hükümetlerin yetkisi dahilinde gerçekleşmiştir. Belçika ve Slovenya’da son karar ülke parlamentoları tarafından verilmiştir. Estonya, Malta, Hollanda, San Marino, İspanya, İsveç, İsviçre, Türkiye, İngiltere gibi bazı ülkelerde Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinde görev yapan milli delegelerin görüşleri, adayları mülakata tabi tutma formunda, sorulmuştur. Austurya, Malta, Polonya, İngiltere gibi bazı ülkelerde adayların seçim usulü, açıklıktan uzak olmasından, keyfi siyasi kararların sonucu olmasından dolayı basında eleştiri konusu yapılmıştır. Hatta, Hırvatistan, Fransa, Lüksenburg, Polonya ve Slovenya gibi ülkelerden Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine adayların belirlenme yöntemine ilişkin şikayetler yapılmıştır. Sadece Belçika, Croatia, Polanya ve İngiltere aday aranıldığını kamuoyuna duyurmuştur. Duyuru, büyük gazetelere ilan verme şeklinde gerçekleşmiştir. Bazı Devletler ise kamu kurumlarında ve üniversitelerde sınırlı bir duyuru yapmışlardır. Bu ikinci durumda Yüksek mahkemeler ve hukuk fakültelerince önerilen adaylar iki aşamalı bir sürece tabi tutulmuşlardır. Ön seçim, bakanlıkta oluşturulan bir komite tarafından önceden belirli olmayan kriterler ışığında yapılmıştır. Son seçim ise Adalet Bakanı ve Dışişleri Bakanı tarafından birlikte yapılmıştır. San Marino ve Liechtenstein aday olarak kendi vatandaşı olmayan ancak Avrupa Konseyi üyesi olan başka bir devletin vatandaşını aday olarak göstermiştir. Hakimlerin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde görev süreleri 70 yaş sınırı ile sınırlandırılmıştır. Bu açık hükme rağmen gösterilen adayların yaklaşık yarısı 11 nolu protokolün yürürlük tarihinde 65 veya daha yaşlı bulunmaktadırlar. Çok genç (30-39 yaş arası) adayların oranı oldukça düşük bulunmaktadır. Adayların meslekleri ise; yüksek mahkemelerde çalışan hakimler ve savcılar en sık karşılaşılan meslek grubunu oluşturmaktadır. Diğer taraftan, Anayasa mahkemelerinden ve normal mahkeme hakimlerinden de az da olsa adaylara rastlanılmıştır. Hukuk profesörleri oldukça iyi temsil edilmiştir. Göreceli olarak sınırlı sayıda (19 adet) avukat, siyasetçilerden ise çok daha az, 5 kişi, aday listesine konulmuştur. Devlet organlarında görev yapan adayların çoğunun Adalet Bakanlığı veya Dışişleri Bakanlığı mensubu olduğu görülmektedir. Hükümetler diplomatları hakim adayı göstermekte de tereddüt göstermemişlerdir;

Türkiye, Rusya ve Slovakia Avrupa Konseyi nezdindeki daimi temsilcilerini aday göstermişlerdir. Standartlaştırılmış özgeçmiş modeli, adaylara tecrübelerini, mesleki faaliyetlerini ve yayınlarını değerlendirme imkanı vermiştir. Bu verilerin incelenmesi açıkça göstermektedir ki, göreceli olarak çok az sayıda aday insan hakları konusunda tecrübe sahibidir. İnsan hakları konusunda tecrübe sahibi olanların tecrübeleri de, insan hakları sahasında hükümet dışı organizasyonlarda görevlerde bulunma, Birleşmiş Milletler ve Avrupa Konseyi’nde insan hakları ile meseleleri ele alan uzmanlar komitesindeki görevlerde bulunmaktan oluşmaktadır. Bazı devletler, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde veya Komisyonunda hükümet ajanı veya Devlet avukatı olarak çalışan kişileri aday göstermişlerdir. Bunun dışında, adayların birçoğu bahse değer bir insan hakları faaliyeti belirtmemişlerdir. Adayların moral karakterlerini nasıl değerlendirdikleri sorusuna genelde belirsiz cevaplar verilmiştir. Birçok durumda adayın ahlaki karakteri takdir edilmiş, ancak herhangi bir delil verilmemiştir. Yüksek ahlaki karakter kriterinin ifade edilmesi güçlük arz etmektedir, ancak iki açıdan değerlendirilebilir. İlk olarak, adayın hali hazırda yaptığı işi yürütebilmesinin ön şartı yüksek ahlaki karaktere sahip olması ise, anılan görevde olmasının yüksek ahlaki karaktere sahip olduğunu gösterdiği varsayılabilir. İkinci olarak, aday Avrupa Konseyinin temelini oluşturan ilkelere ve değerlere bağlılığının açık delilini verebilir. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi hakim aday listesinde en az bir bayan adayın bulunmasını tavsiye eden karar almıştır.12 Bu tavsiye kararı devletlerin çoğu tarafından görmezlikten gelinmiştir. 26 ülkenin hakim aday listesinde bayan adaya yer verilmemiştir. 10 ülke listede 1 kadın adaya, 4 ülkede listelerinde 2 kadın adaya yer vermiştir. Kadın adaylara listenin ilk sırasında yer verilmesi de çok istisnai bir durum oluşturmaktadır. Hollanda, Slovakia ve Bulgaristan kadın adayı ilk sıraya koymuştur. Kadın aday sayısı az olduğundan dolayı Parlamenterler Meclisindeki seçimde kadın adaylar lehine pozitif ayırımcılık yapıldığı ifade edilebilir. Alt komite tarafından yapılan mülakatlar esnasında da adayların nitelikleri konusunda tecrübe kazanma fırsatı söz konusu olmuştur. Mülakat Avrupa Konseyinin iki resmi dilinde (İngilizce ve Fransızca) yapılmış ve mülakat boyunca adayların dil yeteneklerinin gözlemlenmesi fırsatı edinilmiştir. Adayların önemli bir bölümünün İngilizce veya Fransızca’yı anlamada güçlükleri olduğu gözlenmiştir.13 Mülakat sonrası ilk sırada olan adaylar genelde yerlerini korumuşlardır. Bunun nedeni, ilk adayın genelde en iyi olmasıdır: devletler genelde ilk sıraya iyi nitelikli adayları koydukları, diğer iki adayı üç isim sunma yükümlülüğünü yerine getirmek için listede yer verdikleri gözlenmiştir. Bulgaristan, Hırvatistan ve San Marino’nun sunmuş olduğu aday listeleri, listedeki adaylardan sadece birisinin istenilen nitelikleri taşıması dolayısıyla listenin gerçekte üç aday içermediği gerekçesi ile reddedilmiştir. Alt komitenin aday sıralamasını değiştirdiği durumlarda da bu tavsiye Parlamenterler Meclisi tarafından dikkate alınmamıştır. Alt komite bir kaç ülke ile ilgili isim tavsiye etmekten kaçınmıştır. Bazen de hükümetler, Portekiz örneğinde olduğu gibi, ilk verdikleri aday listesini geri çekmiştirler. Hükümetlerin destekledikleri adaylar genelde Parlamenterler Meclisinde seçilmişlerdir. Daha önce Komisyon üyesi veya Divan hakimi olan adaylar otomatik olarak seçilme lüksüne sahip olamamışlardır. Listede hem komisyon üyesi hem de Divan hakiminin birlikte olması durumunda Divan hakimleri genelde kazanan taraf olmuşlardır. Özetle, anket sonuçları, adayların belirlenme metotlarının ülkeden ülkeye değişiklik gösterdiğini, birçok ülkenin adayların belirlenmesine ilişkin önceden düzenlenmiş kurallarının olmadığını, hükümetlerin önemli bir kısmının listede kadın adaylara yer vermediğini, listeye alınan adayların Sözleşmede öngörülen kriterleri zaman zaman taşımadığını (örneğin, insan hakları konusunda tecrübe eksikliği, iki resmi dilden en az birinde yeterli olmama gibi) ortaya koymuştur. Aday Belirleme Kriterleri Anket sonuçlarının ortaya koyduğu yetersizlikleri gidermek, bir sonraki seçimde hükümetlere yardımcı olmak ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde hakimlik görevini yapabilecek mümkün olan en iyi adaya sahip olmak amacıyla Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi, Sözleşmeye taraf devletlerin üç hakim adayını belirlemede takip etmeleri gereken usule ilişkin tavsiye kararı almıştır.14 Bu tavsiye kararı ile 2001 ve 2004 yılında yapılacak seçimlerde takip edilecek prosedürün geliştirilmesi amaçlanmıştır. Tavsiye kararları beş başlık altında toplanılmıştır. İlk olarak, Sözleşmede öngörülen şartları taşıyan adaylara ulaşabilmek amacıyla aday aranıldığı basın yoluyla kamuoyuna duyurulmalıdır. 12 Council of Europe, Order No: 519 (1996). 13 Council of Europe, Report, Doc.8505 (1999), p.9. 14 Council of Europe, Recommendation 1429, 29 Eylül 1999. İkinci olarak, adayların insan hakları konusunda uygulayıcılardan oluşması veya insan hakları alanında faaliyet gösteren hükümet dışı kuruluşlarda aktif olan deneyim sahibi kişilerden oluşması sağlanmalıdır. Üçüncü olarak, her iki cinsiyetten adaylar seçilmelidir. Dördüncü olarak, adayların Avrupa Konseyinin resmi dilleri olan İngilizce ve Fransızca dillerinin en az birinde çalışabilecek kadar seri olmalarına özen gösterilmelidir. Beşinci olarak, adayların isimleri alfabetik sıraya konulmalıdır. Ayrıca, Parlamenterler Meclisi, Bakanlar Komitesinden üye devlet hükümetlerinin milli parlamentolarına listeyi hazırlarken danışmaya davet etmesini tavsiye etmiştir. Bu uygulama ülke düzeyinde aday belirleme prosedürünün açıklığını sağlayamaya da yardımcı olabilecektir. Mahkeme Başkanlığı Mahkemenin bir başkanı ve iki başkan yardımcısı bulunmaktadır. Başkan ve başkan yardımcıları mahkeme hakimleri arasından seçilmektedir. Yeni Mahkeme, üç yıllık bir dönem için başkanını, iki başkan yardımcısını seçmektedir. 1999 yılı sonu itibariyle Mahkeme Başkanlığı İsviçre’li hakim M. Lozius Wildhaber, başkan yardımcılıkları İsveçli hakim Elisabeth Palm ve Yunanistanlı hakim Christos Rozakis tarafından yürütülmektedir. Türkiye adına görev yapan hakimler Divan başkanı yada Divan başkan yardımcısı olarak herhangi bir idari görevde bulunmamışlardır. Mahkemenin Kısımları Mahkeme İçtüzüğü mahkemeyi dört Daireye (section) ayırmıştır. Dairelerin kompozisyonu üç yıl için sabit olup, cografi bölge ve cinsiyet dağılımı açısından dengeli olarak ve Sözleşmeci Devletlerin sahip oldukları farklı hukuk sistemleri dikkate alınarak oluşturulmuştur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinde görev yapan 41 hakimden her biri bir Dairede görev yapmaktadır. Yeni yapıda Mahkeme dairelerden oluşmakta olduğundan “Daire Başkanlığı” makamı ihdas edilmiştir. Her Dairenin bir başkanı ve bir başkan yardımcısı mevcuttur. Dört Daireden ikisinin başkanlığı, aynı zamanda mahkeme başkan yardımcısı olan iki hakim tarafından yürütülmektedir. Diğer iki Daire için ise, iki başkan seçilmektedir. Mahkemede görev yapan Türk hakim Rıza Türkmen 1. Section’la ilişkilendirilmiştir. Türk hakimin Daire başkanlığı veya Daire başkan yardımcılığı gibi herhangi bir idari görevi bulunmamaktadır. Türk hakim Rıza Türkmen 1. Dairede görev yapmasının anlamı, Türkiye aleyhine yapılan başvuruların 10 hakimden oluşan 1. Daire bünyesinde oluşturulacak 7 kişilik heyet tarafından karara bağlanılmasıdır. Birinci Dairede Türkiye ile birlikte İsveç, Andora, San Marino, İzlanda, Romanya, Hollanda, Moldova ve Estonya yer almaktadır. Yeni mahkeme, Komite, Chamber (Oda) ve Büyük Chamber (Büyük Oda) adı verilen heyetler halinde çalışmakta ve karar vermektedir. Her bir heyetin oluşumu ve işlevi ana hatları ile şu şekildedir. Her Daire bünyesinde 12 ay süre ile sabit olan 3 hakimden oluşan Komiteler oluşturulur. Yeni yapıda Komiteler önemlidir, çünkü daha önce Komisyon tarafından yerine getirilen filtre işlevi yeni yapıda Komiteler tarafından yerine getirilmektedir. Her bir Daire bünyesinde, rotasyona tabi olarak 7 üyeden oluşan bir “Chamber” oluşturulmuştur. Chamber’ın oluşumu sabit olmayıp olaydan olaya değişmektedir. Chamber da, Dairenin Başkanı ve inceleme konusu olayla ilgili devletin milli hakimi yer almaktadır. İnceleme konusu devletin milli hakimi yargılama yapan Dairede görevli değilse, dışardan üye olarak Daireye katılmaktadır. Mahkeme bünyesinde 17 hakimden oluşan “Büyük Chamber” da üç yıl için oluşturulur. Oluşumda cografi denge ve farklı hukuk gelenekleri dikkate alınmaktadır. İki adet Büyük Chamber mevcuttur. Yazı İşleri Müdürlüğü Mahkemenin idari işleri yazı İşleri Müdürlüğü tarafından yerine getirilmektedir. Yazı İşleri Müdürlüğünün başında bulunan Yazı İşleri Müdürü önemli bir güce sahiptir. Eski dönemde Yazı İşleri Müdürü Divan genel kurulu tarafından seçilmekteydi. Yeni dönemde ise, Yazı İşleri Müdürü mahkeme genel kurulu tarafından seçilmektedir.15 Yazı İşleri Müdüründe olması gereken nitelikler ve atanma usulü İçtüzük tarafından düzenlenmiştir.16 Buna göre, Yazı İşleri Müdürlüğü görevine atanacak kişilerin yüksek ahlaki karaktere sahip, hukuki, idari ve dil bilgisi olan ve görevi yapabilecek derecede tecrübe sahibi olması gerekmektedir. Eski dönemde Yazı İşleri Müdürü 7 yıllık bir süre için seçilirken yeni dönemde bu süre 5 yıla indirilmiştir. Bu sürenin sonunda yeniden seçilebilmek mümkündür. Yazı İşleri Müdürü seçimimde oylama gizli olarak yapılır ve seçimde ancak seçilmiş hakimler oy kullanabilir. Adaylardan herhangi birisi seçilmiş hakimlerin yarısından bir fazlasının oyunu alamazsa en çok oyu alan iki aday arasında tekrar seçim yapılır. Oyların eşitliği durumunda, öncelik varsa bayan adaya verilir, bayan aday olmaması durumunda ise daha yaşlı olan adaya öncelik verilir. Göreve başlamadan önce mahkeme genel kurulu önünde Yazı İşleri Müdürü yemin eder. Görevden alınabilmeleri ise, gerekli koşulları kaybetmeleri halinde mahkeme genel kurulunun üçte ikisinin oyu ile mümkündür. Yazı İşleri Müdürünün görevleri ise; Mahkemenin işlevini yerine getirmesine yardım etmek; Mahkeme başkanı adına yazı İşleri Müdürlüğünün organizasyonu ve faaliyetlerinden sorumlu olmak; Mahkemenin kayıtlarını tutmak; Mahkeme önüne getirilen davalarla ilgili yazışmalara aracılık etmek; Mahkeme işlerine ilişkin basından ve diğer kuruluşlardan gelen bilgi taleplerini karşılamak; Yazı İşleri müdürlüğünün çalışma usulünü belirleyen, mahkeme başkanı tarafından onaylanan, genel talimatlar hazırlamaktır. Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünün yanında her bir daire kendi yazı işleri müdürlüğüne sahiptir. Daire yazı İşleri Müdürlüğü dairenin idari ve hukuki işlerinin yürütülmesinden sorumludur. Hukuki bölüm hukukçu personele sahipken, idari bölüm muhasebe, teknoloji, güvenlik, tercüme, doküman hazırlama, yayın, basın ve halkla ilişkiler personeli istihdam etmektedir. Dosyaların incelemesini yapan hukukçular, onların hukukçu asistanları ve destek elemanları yazı işleri müdürlüğüne bağlı olarak çalışmaktadır. Mahkemede çalışan hukukçular devamlı statüde hukukçu, geçici statüde hukukçu ve stajer hukukçu olmak üzere üç farklı kategoride çalışmaktadır. Her bir kategorinin özlük hakları ve maaşları arasında farklar bulunmaktadır. Sonuç Avrupa Birliğinin genişleme sürecinin bir parçasını da Türkiye’nin Birliği katılması olduğu Helsinki Avrupa Birliği Konseyi tarafından 1999 Aralık ayında ilan edildi. Avrupa Birliği 2002 yılının sonundan itibaren üyelik yükümlülüklerini üstlenme yeteneğine sahip olduğunu gösteren Devletlerle müzakere sürecini başlatacaktır. İnsan hakları alanında iyileştirme konusunda Türkiye’nin göstereceği ilerleme, tam üyelik sürecinde mesafe alınmasına önemli bir katkı sağlayacaktır. Türkiye’nin bu alanda aldığı mesafeyi gözlemleyecek ve tespit edecek organların başında ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gelmektedir. 15 Sözleşme md. 26 (e). 16 İçtüzük, md 15,16, 17, 18. Avrupa Komisyonunun Türkiye hakkındaki 1999 Yılı İlerleme Raporu17, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin tespitlerinin Türkiye’nin insan hakları alanında ilerleme sağlayıp sağlamadığının önemli bir göstergesi olduğunu ortaya koymuştur. Türkiye’de tüm çabaların Avrupa Birliğine tam üyeliğin elde edilmesi üzerinde yoğunlaştığı bir dönemde, insan hakları alanında mevcut durumun iyileştirilmesinin tam üyeliğin bir önkoşulu olması nedeniyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Mahkemenin Türkiye ile ilgili tespitleri büsbütün önem kazanmaktadır. Kısa bir süre önce denetim mekanizmasý yeniden düzenlenerek yargýsal karekteri saðlamlaþtýrılan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yapısının çok yeni olması, yeni yapının irdelenmesini gerekli kılmıştır. Yeni Mahkemenin Türkiye ile ilgili verdiği tüm kararların da ayrıca analiz konusu olması, Avrupa birliğine tam üyelik sürecinde çok faydalı olacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yeni yapısının irdelenmesiyle ortaya konulan bazı aksaklıklara ve olumsuzluklara rağmen, Mahkemesinin baþarýlarý eþdeðersizdir. Mahkeme, verdiği kararlarla her Avrupalýnýn günlük hayatýnýn geliþmesine katkı sağlamakla kalmamış, aynı zamanda tüm dünya için minimum adalet standartlarý koyma işlevi yerine getirmiştir.

==Bölüm 2 AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARINDA İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ==


Yrd. Doç. Dr. Vahit Bıçak*


1. Giriş Düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlüğü, demokratik süreçte önemli bir yer tutmaktadır. Yeni ve daha iyi fikirlerin ortaya çıkmasının zeminini ifade özgürlüğü oluşturmaktadır. Birbirinden farklı çeşitli fikirlerin olması ve bunların tartışılması bireylere farklı düşünceler arasında seçim yapma olanağı sunmaktadır. İfade özgürlüğünün varlığı halinde ancak kişiler, kendi düşüncelerinin doğru veya yanlış olduğunu test edebilirler.18 Demokratik bir toplumda, ifade özgürlüğü, yöneticilerin veya kamu makamlarının hoşuna gidecek şeyleri söyleme hakkı değil, her türlü düşünceyi serbestçe açıklama özgürlüğüdür. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesi ifade özgürlüğünü şu şekilde düzenlemektedir; 1) Herkes, görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu 17 The Commission on Turkey’s Progress Towards Accession, 1999 Regular Report, 13/10/1999, p.9-11, http://www.europe.eu.int.

  • Ceza Hukuku Öğretim Üyesi, P.A. Güvenlik Bilimleri Fakültesi.

18 Ş. Ünal (1995) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, s.220. madde, devletlerin radyo, televizyon veya sinema işletmelerini bir izin sistemine bağlı tutmalarına engel değildir. 2) Kullanılması ödev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler; demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, ülke bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayişsizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının ün ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması, veya yargı organının otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı usullere, şartlara, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir. AİHS nin 10. maddesi, 10 Aralık 1948 tarihinde benimsenen İnsan hakları Evrensel Beyannamesinin 19. maddesinden kaynaklanmaktadır. 16 Aralık 1966 tarihli Uluslararası Medeni ve Siyasi haklar Sözleşmesinin 19. maddesinde de benzer bir hüküm bulunmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinin, Sözleşmenin en temel ve en önemli hükümlerinden birini içerdiği genelde kabul edilmektedir.19 1988 yılında yeniden yapılanan Avrupa İnsan hakları Mahkemesi, ifade özgürlüğüne verdiği önemi sembolik olarak göstermek amacıyla ilk kararını ifade özgürlüğü ile ilgili olarak vermiştir.20 İfade özgürlüğü ile ilgili Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde yer alan 10. madde iki seviyede işlemektedir. İlk olarak, ifade özgürlüğünü konusunda bir ilke ortaya konulmaktadır; ifade özgürlüğü güvence altına alınmaktadır. İkinci seviye de ise, ifade özgürlüğüne karşı izin verilebilir müdahalelerin neler olduğunu düzenlenmektedir. Sözleşmenin 10. maddesi sadece yazılı basınla değil, aynı zamanda görsel basınla da ilgilidir. Her türlü mesaj (ticari reklam21 içerenler de dahil) bu maddenin güvencesi altındadır. İfadeyi iletmek için kullanılan vasıtalar, radyo ve televizyon gibi araçlarda güvence sistemi içindedir. İletilen bilginin muhtevası siyasi, kültürel, ekonomik, ticari, artistik vs. olabilir. Bilgi ve fikir alma ve sahip olunan bilgi ve fikirleri yayma özgürlüğü olmak üzere ifade özgürlüğü iki boyuttan oluşmaktadır. 2. İfade Özgürlüğünü Sınırlamanın Sınırı Demokratik toplumda ifade özgürlüğü sınırlamalardan muaf değildir. Ancak sınırlamaların da sınırı vardır. Sınırlandırmaların sınırları şu şekilde ifade edilebilir. İlk olarak, sınırlandırmalar çok sıkı denetime konu olmalıdır. Milli hukukta öngörülen sınırlandırmaların Sözleşmenin 10. maddesinin ihlali olmaması için üç koşulu taşıması gerekir. Bu koşullar AIHM tarafından çok katı olarak yorumlanmaktadır. İlk olarak, Müdahale demokratik toplumda gerekli olmalıdır. Bir siyaset etiği kuralı olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ile sınırlandırma uyumlu olmalıdır. Demokratik toplumun gerekleri sınırlandırmanın kabul edilebilirliği konusunda öneli bir kriterdir. Demokratik toplum kriteri, Sözleşmenin en orijinal kriteri olarak kabul edilmektedir; Bu kriter Sözleşmenin önsözünde yer almakta ve Sözleşmenin genel yapısının önemli bir parçasını oluşturmaktadır. İkinci olarak, sınırlama kanunla belirlenmiş olmalıdır. Kanunla belirlenmiş olma, kanunların öngörülebilirliği ve ulaşılabilirliği ile ilgilidir. Kanunların kalitesi denetim konusu yapılmaktadır. İnceleme konusu yapılan olayda uygulanan yasal kurallarla ilgili olarak vatandaşın yeterli bilgi sahibi olması ulaşılabilirlik açısından gereklidir. Öngörülebilirlik ise, vatandaşların davranışlarını ona göre ayarlamalarına imkan sağlayacak ölçüde kuralların açıklıkla formüle edilmesidir. Davranışlarının 19 Françoise Tulkens, 1999, ”Freedom of Expression and Information in a Democratic Society and Right to Privacy Under the ECHR: in a Comparative Look at Article 8 and 10 of the Convention in the Case Law of the European Courts of Human Rights”, Freedom of Expresion and the Right to Privacy, Conference Repors, s.18. 20 Fressoz and Roire, 21 Ocak 1999. 21 The X and Church of Scientology v. Sweeden, 5 Mayıs 1979. sonuçlarını vatandaşlar öngörebilmelidir. Üçüncü olarak, müdahalenin meşru bir amacı bulunmalıdır. Sözleşmenin 10. Maddesinin 2. fıkrası meşru amaçları saymıştır. Başkalarının haklarını veya itibarlarını koruma, özel olarak alınmış bilgileri koruma gibi amaçlar meşru amaçlar olabilir. İfade özgürlüğünün sınırlandırılmasını meşru amaçların haklı kıldığını gösterme yükümlülüğü Devlete aittir. Meşru amaç, ikna edici olarak ortaya konulmalıdır, ”acil toplumsal ihtiyaç” söz konusu olmalıdır. Faydalı, istenen, kabul edilebilir, sıradan durumlar gerekli demek değildir. Sınırlamanın gerekliliği ve meşru amaç, orantılılık ilkesine yol açmaktadır. Ulaşılmak istenen meşru amaçla ifade özgürlüğünün sınırlandırılması orantılı olmalıdır. Sözleşmede düzenlenen hakları yaşama geçirmek devletlerin yükümlülüğü olduğundan dolayı Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrası bu sınırlamalarla ilgili olarak devletlere belli bir takdir yetkisi alanı tanımaktadır. Sözleşmenin 10/2 fıkrasındaki amaçlara göre, takdir yetkisinin alanı farklılık göstermektedir. Ancak, Devletlerin sahip olduğu takdir yetkisi de Strasbourg mahkemesin denetimine açıktır. 3. İçtihat Hukuku Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kurulusundan günümüze ifade özgürlüğü ile ilgili seksen sekiz adet karar vermiştir. Bu kararlardan atmış beş tanesinde ifade özgürlüğünün ihlal edildiği22, on sekiz adetinde ifade özgürlüğünün ihlal edilmediği23 ve beş tanesinde başvurunun işlemden kaldırılması24 22 İfade Özgürlüğü İhlal Kararları: De Becker / Belçika Davası; Sunday Times / İngiltere Davası; Barthold / Almanya Davası; Lingens / Avusturya Davası; Weber / İsviçre Davası; Autronic AG / İsviçre Davası; Oberschlick (No. 1) / Avusturya Davası; The Observer and Guardian Newspapers Ltd / İngiltere Davası; The Sunday Times (No.2) / İngiltere Davası; Castells / İspanya Davası; Thorgeir Thorgeirson / İrlanda Davası; Schwabe / Avusturya Davası; Herczegfalvy / Avusturya Davası; Open Door Counselling Ltd. ve Dublin Well Woman / İrlanda Davası; Informationsverein Lentia and others v. Austria; Jersild / Danimarka Kararı; Vereniging Weekblad Bluf / Hollanda Davası; Piermont / Fransa Davası; Tolstoy Miloslavsky / İngiltere Davası; Vogt / Almanya Davası; Goodwin / İngiltere Davası; De Haes ve Gijsels / Belçika Davası; Oberschlick (No. 2) / Avusturya Davası; Radio ABC / Avusturya Davası; Grigoriades / Yunanistan Davası; Bowman / İngiltere Davası; İncal / Türkiye Davası; Hertel / İsviçre Davası; Lehideux ve Isorni / Fransa Davası; Steel ve Diğerleri / İngiltere Davası; Fressoz ve Roire / Fransa Davası; Bladet Troms ve Stensaas / Norveç Davası; Arslan / Türkiye Davası; Başkaya ve Okçuoğlu / Türkiye Davası; Ceylan / Türkiye Davası; Erdoğdu ve İnce / Türkiye Davası; Karataş / Türkiye Davası; Okçuoğlu / Türkiye Davası; Polat / Türkiye Davası; Sürek / Türkiye Davası (No: 2); Sürek ve Özdemir / Türkiye Davası; Sürek / Türkiye Davası (No 4); Öztürk / Türkiye Davası; Dalban / Romanya Davası; Wille / Linkeyştayn Davası; Hashman and Harrup / İngiltere Davası; Nilsen and Johnsen / Norveç Davası; News Verlags Gmbh & CoKG / Avusturya Davası; Fuentes Bobo / İspanya Davası; Özgür Gündem / Türkiye Davası; Bergens Tidende ve Diğerleri / Norveç Davası; Erdoğdu / Türkiye Davası; Şener / Türkiye Davası; Tele 1 Privatfernsehgesellschaft / Avusturya Davası; Lopes Gomes da Silva / Portekiz Davası; Du Roy ve Malaurie / Fransa Davası; Aksoy / Türkiye Davası; Jerusalem / Avusturya; Thoma / Lüksenburg; Maronek / Slovakya; Feldek / Slovakya; Perna / İtalya; Akin Derneği / Fransa 23 İfade Özgürlüğü İhlali Bulunmayan Kararlar: Engel ve Diğerleri / Hollanda Davası; Handyside Davası / İngiltere Davası; Glasenapp ve Kosiek / Almanya Davası; Leander / İsveç Davası; Müller ve Diğerleri / İsviçre Davası; Barfod / Danimarka Davası; Gaskin / İngiltere Davası; Markt intern Verlag GmbH ve Klaus Beermann / Almanya Davası; Groppera Radio AG ve Diğerleri / İsviçre; Hadjianastassiou / Yunanistan Davası; Chorherr / Avusturya Davası; Casede Coca / İspanya Davası; Jacubowski / Almanya Davası; Otto-Preminger-Institut / Avusturya Davası; Prager ve Oberschlick / Avusturya Davası; Wingrove / İngiltere Davası; Worm / Avusturya Davası; Zana / Türkiye Davası; Schöpfer / İsviçre Davası; Ahmed ve Diğerleri / İngiltere Davası; Janowski / Polonya Davası; Rekvényi / Macaristan Davası; Sürek / Türkiye Davası (No 1); Sürek / Türkiye Davası (No 3); Andreas Wabl / Avusturya Davası; Constantinescu / Romanya Davası; Akkoç / Türkiye Davası; Tommer / Estonya. kararı verilmiştir. İfade özgürlüğü ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilen kararların tamamı bu çalışmada gözden geçirilerek kararlarda ifade edilen temel ilkeler ve değer yargıları "case law" sistematiği içerisinde devam eden sayfalarda ele alınmaya çalışılmıştır. 3.1. Yargı mensupları da eleştirilebilir. De Haes ve Gijsels / Belçika Davası25, birkaç hakimin itibarını sarstıkları gerekçesiyle iki gazetecinin tazminat ödemeye mahkum edilmesi, ifade özgürlüğünün ihlali olarak hükme bağlanmıştır. Perna / İtalya26 davasında kıdemli bir İtalyan yargı mensubunun (savcısının) eski italyan kominist partisine bağlılık yemini ettiğini yazan gazeteci hakaret suçundan mahkum olmuştur. Olayı inceleyen mahkeme, basın mensubunun kullandığı beyanın içeriğinin sembolik olduğunu ve savcının eski kominist partisinin bir üyesi olarak siyasi militanlık yaptığı hakkında eleştirisel bir görüş açıklaması olduğu, iddianın doğru temellere dayandığı, yargı mensuplarının temelsiz saldırılara karşı korunması gerekmekle birlikte yargı mensuplarının kendilerine verilen görevi gereği gibi yerine getirip getirmedikleri konusunda halkın ve politikacılar görüş sahibi olmasının yollarından birinin basın olduğu, bir siyasi partinin militan bir üyesi olarak hareket eden bir yargı mensubunun yargının bağımsızlığını ve tarafsızlığını sarsacağı, böyle bir davranışta bulunan yargı mensubunun kaçınılmaz olarak kendisini basının eleştirisine açmış olacağı tespitini yaparak ifade özgürlüğünün ihlal edildiği kararını vermiştir. 3.2. Yargı organlarınca ele alınan olaylara basın yer verebilir. Sunday Times / İngiltere27 davasında hamile kadınlar tarafından kullanılan bir ilacın bebeklerin sakat doğmasına yol açtığı gerekçesiyle ilaç firması aleyhine tazminat davaları açılmıştır. Yargılama devam ederken Sunday Times gazetesi, ilacın yol açtığı faciayı ayrıntıları ile yayınlayacağını okuyucularına duyurmuştur. Görülmekte olan davayı etkileyeceği gerekçesi ile ilaç firması tarafından yapılan başvuru üzerine söz konusu yayın yasaklanmıştır. Olayı inceleyen Divan, demokratik bir toplumda uyuşmazlıkların yargı organlarınca tartışılarak çözümlenmesinin, bunların özel yayınlar veya basın gibi başka forumlarda tartışılmasına engel teşkil etmeyeceğine işaret ederek konulan yayın yasağının ifade özgürlüğünün ihlali olduğu kararını vermiştir. 3.3. Soruşturmanın gizliliğini basın ihlal edebilir. Weber / İsviçre Davası28 davasında devam etmekte olan bir tazminat davasının soruşturmasının gizliliğini bir basın toplantısı sırasında ihlal eden gazetecinin mahkum edilmesinin ifade özgürlüğünün ihlali olduğuna karar verilmiştir. 3.4. Sanığın resminin yayınlanması yasaklanamaz. News Verlags Gmbh & CoKG / Avusturya29 davasında sanığın resmini yayınlamasını yasaklayan mahkeme kararı, ifade özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirilmiştir. 3.5. İstihbarat servisinin faaliyetleri yayınlanabilir. 24 Esas Hakkında Karar Verilmeyen Davalar: De Becker / Belçika Davası; Colman / Almanya Davası; Ahmet Sadik / Yunanistan Davası; Telesystem Tyrol Kabeltelevision / Austurya Davası; Guerra / İtalya Davası. 25 24 Şubat 1997, Reports of Judgments and Decisions, 1997-I 26 25 Temmuz 2001. 27 26 Nisan 1979, Series A, No:30. 28 22 Mayıs 1990, Series A No. 177. 29 11 Ocak 20001, Reports of Judgments and Decisions, 2000. Vereniging Weekblad Bluf / Hollanda30 davasında iç İstihbarat servisinin gizli faaliyetlerini yayınlayan derginin toplatılması ve dergilere el konulması, ifade özgürlüğünün ihlali olarak hükme bağlanmıştır. 3.6. İzinsiz sahip olunan devlet Dokümanları yayınlanabilir. Fressoz ve Roire / Fransa31 davasında haftalık bir dergide Peugeot araba şirketinin genel müdürünün maaşının detaylarının yayınlanması üzerine maliye Bakanlığı gelir vergisi vergi iade dokümanlarına izinsiz sahip olunduğu gerekçesiyle ilgililer hakkında mahkumiyet hükmü verilmesi, ifade özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirilmiştir. 3.7. Gizli resmi rapor yayınlanabilir. Bladet Troms ve Stensaas / Norveç32 davasında halka açıklanmayan resmi bir rapora dayanarak Ayı Balığı Avlama Yönetmeliğinin nasıl ihlal edildiğine ilişkin bir gazetede yayın yapılması üzerine gazetenin ve baş editörün mahkum edilmesi, ifade özgürlüğünün ihlali olarak hükme bağlanmıştır. 3.8. Gazeteci haber kaynağını açıklamak zorunda bırakılamaz. Goodwin / İngiltere Davası33 davasında bir gazetecinin haber kaynağını açıklamasını zorunlu kılan ifşa emrine muhatap olması, ifade özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirilmiştir. 3.9. Yetkilerini kötüye kullanan kamu görevlilerinin isimleri yayınlanabilir. Sürek / Türkiye (No: 2)34 davasında haftalık bir derginin, bir grup eski milletvekilinden oluşan bir grubun terör olaylarının yoğun olarak yaşandığı bir bölgede gerçekleştirdikleri ziyaretler üzerinde düzenledikleri basın toplantısında açıklanan bilgilere yer verirken terörle mücadelede görev yapan emniyet müdürünün ve jandarma komutanının adına (İsmet Yediyıldız) da yayınlaması, terörle mücadele eden kolluğun kimliğini açıklayarak hedef halinde getirme olarak değerlendirerek Derginin sahibi para cezasına çarptırılmıştır. Olayı değerlendiren Divan, haberde yer alan bilgiler, emniyet müdürünün ve jandarma komutanın söylediklerinin aktarılması olduğunu; yetkilerin kötüye kullanılması durumunda toplumun kötüye kullanılan yetkinin içeriği ile birlikte, yetkilerini kötüye kullanan kişilerin isimlerini de bilme hakkı olduğu; haberin diğer gazetelerde de aktarılmış olması dolayısıyla yeni bir bilgi içermediği; aynı haberden dolayı diğer gazeteler hakkında herhangi bir işlem yapılmadığı tespiti yaparak ifade özgürlüğüne müdahalenin Sözleşmenin 10. maddesinin ihlali olduğu hükmünü vermiştir. 3.10. Meslek mensupları kamuya açıklama yapabilir. Barthold / Almanya35 davasında bir veterinerin hayvanlara acil yardım servislerinin durumu ile ilgili olarak basınla yapmış olduğu röportajdan dolayı reklam yaptığı gerekçesiyle meslektaşları tarafından şikayet edilmesi üzerine Veterinerler Birliği, bu tür röportajlardan kaçınması konusunda veterineri ihtar etmiştir. Konuya ilişkin Alman mevzuatından veterinerin şikayetçi olması üzerine Divan, bir meslek mensubunun kamuya açıklama yapmasının engellenmesinin ifade özgürlüğünün ihlali olduğu kararını vermiştir. 3.11. Kamu görevlisi kişisel fikirlerini basına açıklayabilir. 30 9 Şubat 1995, Series A No. 306-A. 31 21 Ocak 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1999-I. 32 20 Mayıs 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1999. 33 27 Mart 1996, Reports of Judgments and Decisions, 1996-II. 34 8 Temmuz 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1999. 35 25 Mart 1985, Series A, No:90. Akkoç / Türkiye36 davasında bir eğitim sendikası başkanının, eğitimden sorumlu bir bürokrat ile yaptığı bir toplantı hakkında bir gazeteye verdiği beyanatta, öğretmenlerin gözaltında iken sözlü olarak taciz edildiğini ve bazen de polis tarafından saldırıya uğradığını belirtmesi nedeniyle mesleği ile ilgili konularda izinsiz basına açıklama yapmaktan dolayı meslekte ilerlemesinin bir yıl süre ile durdurulması cezası verilmiştir. Danıştay, memurun basına açıklama yasağının kendi görev ve yetki alanı ile ilgili konularla sınırlı olduğunu, söz konusu olayda, memurun açıklama yaptığı konuların günlük herkesi ilgilendiren konular olduğunu, memurun görev alanına girmeyen konularda kişisel fikrini açıklamasının suç oluşturmayacağına karar vermiştir. Ancak, verilen disiplin cezasının kaldırılması süreci altı yılda sonuçlanmıştır Olayı inceleyen Starsbourg Mahkemesi, dava açılmasından davanın sonuçlanmasına kadar geçen beş yıl dokuz aylık süre her ne kadar oldukça uzun bir süre olsa da, var olan bu etkili çözüm yolunu etkisiz kılıp elde edilmek istenen çözüme ulaşılmasına engel bir durum oluşturmadığı; yerel mahkemenin Danıştay’ın kararı üzerine, verdiği kararı değiştirerek cezayı geriye yürüyecek şekilde bütün sonuçları ile ortadan kaldırdığı tespitini yaparak ifade özgürlüğünün ihlalinin söz konusu olmadığı hükmünü vermiştir. 3.12. Düşüncelerinden dolayı kamu görevlisinin yükselmesi engellenemez. Wille / Linkeyştayn37 davasında bazı anayasal konularda açıkladığı fikirlerden dolayı İdare Mahkemesi Başkanını herhangi bir kamu görevine atamayacağını Linkeyştayn Prensinin ifade etmesi, ifade özgürlüğünün ihlali olduğu hükmü verilmiştir. 3.13. Kamu görevlisi kominist partiye üye olabilir. Vogt / Almanya38 davasında Alman Komünist Partisinin siyasi faaliyetlerine katılması dolayısıyla bir öğretmenin kamu hizmetlerinden çıkarılması, ifade özgürlüğünün ihlali olarak hükme bağlanmıştır. 3.14. Kamu görevlisi eleştirilere cevap verebilir. Nilsen and Johnsen / Norveç39 davasında polisin yaptığı iddia edilen kötü muamelelere ilişkin yayınlanan çeşitli yayınlarla ilgili yaptıkları yorumlardan dolayı polis sendikası temsilcilerinin hakaret suçunu işledikleri gerekçesiyle yargılanmalarının ifade özgürlüğünün ihlali olduğu hükmü verilmiştir. 3.15. Politikacılar daha fazla eleştirilebilir. Lingens / Avusturya40 davasında Avusturya Cumhurbaşkanın bu makama uygunluğunu tartışma konusu yapan iki makalenin bir dergide yayınlanması, derginin yayın müdürünün mahkum edilmesi sonucunu doğurmuştur. Olayı inceleyen Divan, siyasi liderler hakkında öne sürülen düşüncelerin aktarılması olgusunun kamu oyunun şekillenmesini sağlayan en önemli araçlardan birisi olduğunu, demokratik bir toplumun temel niteliği olan siyasi tartışmanın Sözleşme tarafından korunan hakların başında geldiğini, politikacılar için kabul edilebilir eleştiri sınırının diğer bireylere göre daha geniş olması gerektiğini, özel kişilerden farklı olarak politikacıların her söz ve davranışını bilerek ve isteyerek basının ve kamu oyunun görüş ve eleştirisine açtığı tespitlerini yapmıştır. Kişilerin şeref ve haysiyetlerini korunmasından politikacılarında yararlanabileceğini, ancak bu gibi durumlarda korumanın zorunlu olup olmadığı, siyasi konuların açıkça tartışılması gereği açısından değerlendirilmesi gereğine vurgu yapan Divan, ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. Ayrıca Divan, bir siyasi 36 10 Ekim 2000. 37 28 Ekim 1999, Reports of Judgments and Decisions 1999. 38 26 Eylül 1995, Series A No. 323. 39 25 Kasım 1999, Reports of Judgments and Decisions 1999. 40 8 Temmuz 1986, Series A, No:103. kişiyi eleştiren basın mensubuna yaptırımlar uygulanmasının onu gelecekte bu tür eleştiriler yapmaktan alıkoyacak bir tür sansür niteliğinde olacağını ifade etmiştir. Oberschlick (No. 1) / Avusturya41 davasında Avusturyalı bir politikacının işlediği iddia edilen suçlar hakkında bir dergide bazı bilgiler yayınlanması üzerine yazar mahkum edilmiş, dergi toplatılmış ve toplatma kararının derginin bir sonraki sayısında yayınlanmasına karar verilmiştir. Olayı inceleyen Divan, ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun temelini oluşturduğunu, bireyin kendisini geliştirmesinin vazgeçilmez bir şartı olduğunu ve ifade özgürlüğün yalnız toplumda beğenilen fikir ve düşünceler açısından değil, toplumu sarsan ve soka uğratan fikirler açısından da geçerli olduğu şeklindeki klasik görüşünü tekrar ifade ettikten sonra, ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. 3.16. Milletvekillerini daha fazla ifade özgürlüğüne sahiptir. / Hükümet daha fazla eleştirilebilir. / Devletin mevcut düzeni sorgulanabilir. Castells / İspanya42 davasında bir İspanya senatörünün Bask bölgesindeki faili meçhul cinayetlerle ilgili bir dergide bir makale yayınlaması üzerine milletvekilinin dokunulmazlığı kaldırılarak hapis cezasına mahkum edilmiştir. Dava konusu yazıda, işlenen cinayetlerin ve bunları işleyen faşist örgütlerin bir listesine yer verilerek cezasız kalan suçların arkasında başta hükümet ve onu oluşturan idare olmak üzere tüm devlet teşkilatının bulunduğunun iddia edilmesi, ”hükümetin manevi şahsiyetine hakaret” olarak İspanyol yargısı tarafından kabul edilmiştir. Olayı inceleyen Divan, ifade özgürlüğünün herkes açısından önem taşımakla birlikte halkın seçilmiş temsilcileri bakımında bilhassa önemli olduğu; hükümet hakkındaki eleştirinin caiz olan sınırlarının, özel kişilere hatta bir politikacıya yapılan eleştiriye oranla daha geniş olduğu; hükümetin medyadaki haksız saldırı ve eleştirileri başka yollarla önlemek varken, işgal ettiği hakim pozisyonu dolayısıyla ceza davası açarak önlemeyi tercih etmesini aşırılık olduğu değerlendirmesini yaparak ifade özgürlüğünün ihlal edildiği tespitini yapmıştır. Aksoy / Türkiye43 davasında Partisinin bir il kongresinde yaptığı konuşmadan dolayı aynı zamanda partinin genel sekreteri olan bir milletvekili hapis ve para cezasına çarptırılmış, aynı kişi haftalık bir dergide yayınladığı bir makalesinden dolayı tekrar hapis ve para cezasına mahkum edilmiş, bunlara ilave olarak, yeni bir siyasi partinin tanıtımını yapmak amacıyla yayınladığı bir dergide bölücülük propagandası yaptığı gerekçesiyle hapis ve para cezasına çarptırılmıştır. Üç olayı da inceleyen Mahkeme; ilk olayla ilgili olarak, bir siyasi partinin milletvekili ve genel sekreterinin, kongrede yaptığı konuşma ile katılımcılara partisinin izlediği politikayı anlattığı; bu konuşma sırasında, Türk hükümetinin Kürt halkının varlığını inkar ettiğini belirttiği; partisinin Türkiye’de ezilen Kürt halkının ezilen partisi olduğunu, Kürt halkının sorunu ülkenin ulusal sorunu olup gasp edilmiş ulusal demokratik hakların mücadelesini verdiğini vurguladığı; konuşmanın yapıldığı tarihte, konuşmacının muhalif bir milletvekili olduğu; halkın oylarıyla göreve gelen bir kişinin halkın haklarını savunma ve sıkıntılarını dile getirme mecburiyetinde olması ifade özgürlüğünün önemini daha da arttırdığı; konuşmada, şiddete yada silahlı direnişe bir çağrı olmadığı; konuşmada ırkçı bir yaklaşım da sergilenmediği; Türkiye’de en fazla ezilen ırkın Kürt ırkı olduğunun vurgulanması bu ırkın ve halkının tanınması yönünde bir talep olduğu tespitini yaparak ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. İkinci olayla ilgili olarak, Mahkeme, yazıda Birleşmiş Milletlerin Kürt halkının yaşadığı bölgeye müdahale etmesi gerektiği anlatıldığı; Türkiye’nin doğu bölgesini Kürdistan olarak tanımlanmasında dolayı mahkumiyetin söz konusu olduğu; şiddete başvurma, silahlı direniş veya bir başkaldırının teşvikinin söz konusu olmadığı; yapılan yayınla kamu oyunu bilgilendirme gibi önemli bir görevin yerine getirildiği tespiti yaparak ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. 41 23 Mayıs 1991. 42 23 Nisan 1992, Series A, No:236. 43 10 Ekim 2000, Reports of Judgments and Decisions 2000. Üçüncü olayla ilgili olarak, mahkeme, dergide kamuyu ilgilendiren konuların tartışılmasının yanı sıra ülkedeki azınlık grupların tanınmasının teklif edildiği; yayının içinde demokratik ilkeleri ret eden veya başkaldırma ve şiddeti teşvik eden hiçbir unsur bulunmadığı; yayında açıklanan parti programının Türkiye devletinin mevcut ilkeleri ve yapısı ile uyumlu olmamasının demokratik kuralları ihlal etmediği; Demokrasiye bir zarar vermemek şartıyla, devletin mevcut düzenini sorgulayan yeni programların önerilmesi ve görüşülmesi demokrasinin temel unsurlarından olduğu tespiti yapılarak ifade özgürlüğünün ihlal edildiği hükmüne ulaşılmıştır. 3.17. Politik konularda ifade özgürlüğü daha geniştir. Sürek ve Özdemir / Türkiye44 davasında bir terörist örgütün lideriyle iki ayrı tarihte gerçekleştirilen mülakatları yayınlayan ve başka bir sayısında da dört sosyalist kuruluşun ortak deklarasyonunu yayınlayan dergi toplatılmış ve yayıncı ”Devletin bölünmezliği aleyhine propaganda yapmak” suçu işlediği gerekçesiyle hapis cezasına çarptırılmıştır. Konuyu inceleyen Divan, basının politik konularda, bu konular farklılaşmalara ve bölünmelere yol açacak nitelikte olsa da, bilgi ve fikirleri aktarma görevi olduğunu; kişilerin de bu bilgi ve fikirleri öğrenme hakkı olduğunu; politik konuşmalar ve kamuyu ilgilendiren konularda ifade özgürlüğünü sınırlamak için manevra alanının oldukça dar olduğu; hükümet ile özel kişiler ve hatta politikacılar karşılaştırdığında, hükümet için getirilebilecek eleştirinin sınırları daha geniş olduğunu; hükümetlerin elinde bulundurdukları güç nazara alındığında kendilerine karşı yapılan haksız eleştirilere karşı bir çok farklı şekilde cevap verme hakkı varken cezai prosedürü işletme konusunda oldukça hassas davranmaları gerektiğini; mülakat yapılan kişinin terör örgütü olarak kabul edilen bir örgütün lideri olmuş olmasının tek başına ifade özgürlüğünün sınırlanması için yeterli olmadığını; bir mülakatın bir devlet politikasına ciddi eleştiriler getiriyor olması ve ülkenin bir bölümündeki bir problemin kaynağı veya sorumluları hakkında tek taraflı bir görüş aktarıyor olmasının ifade özgürlüğünü sınırlamak yeterli olamayacağını ifade ederek ifade özgürlüğünün ihlal edildiği kararını vermiştir. 3.18. Halihazırda ulaşılabilir bir kitabın yayınlanması engellenemez. The Observer and Guardian Newspapers Ltd / İngiltere45 davasında İngiliz Gizli Servisinin hukuka aykırı davranışlarda bulunduğunu iddia eden eski bir gizli servis ajanının anılarının ayrıntılarının yayınlanması konusunda konulan yasağın kitap Amerika Birleşik Devletlerinde basıldıktan ve İngiltere'de de kitaba ulaşılabilir olduktan sonra da devam ettirilmesi, ifade özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirilmiştir. 3.19. Bilgi alma hakki sınırlandırılamaz. Herczegfalvy / Avusturya46 davasında gözaltında bulunduğu ve psikiyatri tedavisi gördüğü süre boyunca bilgi almasına izim verilmeyen ve haberleşmesi engellenen kişinin ifade özgürlüğünün ihlal edilmiş olduğuna karar verilmiştir. Open Door Counselling Ltd. ve Dublin Well Woman / İrlanda47 davasında bir danışmanlık şirketinin İrlanda dışında kürtaj yaptırılmasıyla ilgili bilgileri hamile kadınlara vermesinin İrlanda Yüksek mahkemesi tarafından yasaklanmasının, ifade özgürlüğünü ihlal edeceği hükmü verilmiştir. 3.20. Kürtajı serbest bırakma kampanyası engellenemez. Bowman / İngiltere48 davasında genel seçim öncesi kürtajın serbest bırakılması için kampanya yürütenlerin bu konuda broşür dağıttıkları gerekçesiyle mahkum edilmesi, ifade özgürlüğünün ihlali olarak hükme bağlanmıştır. 44 8 Temmuz 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1999 45 26 Kasım 1991, Series A, No. 216. 46 24 Eylül 1992, Series A No. 244 47 29 Ekim 1992, Series A No. 246 3.21. Irkçı beyanların yayılmasına aracılık edilebilir. Jersild / Danimarka49 davasında ırkçı beyanların yayılmasına yardım ve yataklık ettiği gerekçesiyle bir televizyon muhabirinin mahkum edilmesi, ifade özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirilmiştir. 3.22. Askeri kışlada askeri bir gazetenin dağıtımı engellenemez. Vereinigung Demokratischer Soldaten Österreichs ve Gubi / Avusturya50 davasında Avusturya'da askeri bir kışlada bir askeri gazetenin dağıtımının yasaklanması, ifade özgürlüğünün ihlali olarak karara bağlanmıştır. 3.23. Subaya hakaret orduya hakaret sayılamaz. Grigoriades / Yunanistan51 davasında mecburi askerlik görevini yapan bir kişinin komutanına gönderdiği hakaret içeren mektuptan dolayı orduya hakaret suçundan mahkum edilmesi, ifade özgürlüğünün ihlali olarak hükme bağlanmıştır. 3.24. Gösteri yürüyüşüne katılmak müeyyideye bağlanamaz. Piermont / Fransa52 davasında bir gösteri yürüyüşünde yer alması nedeniyle Avrupa Parlementosunun Alman bir üyesinin Fransız Polynesia'sından sınır dışı edilmesi, tekrar dönüşünün yasaklanması ve New Caledonia bölgesine girişinin yasaklanması, ifade özgürlüğünün ihlali olarak karara bağlanmıştır. Steel ve Diğerleri / İngiltere53 davasında protesto gösterisi yapan kişilerin kamu düzenini bozdukları gerekçesiyle gözaltına alınmaları ve tutuklanmaları, ifade özgürlüğünün ihlali olarak hükme bağlanmıştır. 3.25. Şiddet içermeyen direniş çağrısı yapılabilir. İncal / Türkiye54 davasında Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılan bir partinin il teşkilatı yönetim kurulunun bir üyesi tarafından, partinin il teşkilatının yoksul insanların yaşadığı alanda güvenlik birimlerince alınan önlemleri eleştiren bir bildiri dağıtma kararı alması üzerine, hazırlanan bir bildiride belli bir etnik grubun şehirden uzaklaştırılmak istendiği, bu kişilerin doğum yerlerine dönmeye zorlandığı, kamu makamlarının söz konusu etnik grubu sosyal hayattan dışlanması gerektiğine ilişkin propaganda yaptığı ifade edilmiş ve bu uygulamalara karşı direniş çağrısı yapılmıştır. Bildiri savcılıkça toplatılmış ve bildiriyi hazırlayan kişi, devleti terörist olarak tanımladığı, vatandaşlar arasında ayrımcılık yaptığı gerekçesi ile ”halkı kasten kin ve düşmanlığa tahrik ve yasa dışı metotlar kullanmaya teşvik etmekten” dolayı hapis cezasına mahkum edilmiştir. Divan, bildirinin mahalli idarenin özellikle sokak esnafına karşı almış olduğu bazı tedbirlere eleştirmekte olduğu; olayın geçtiği şehrin halkını ilgilendiren gerçek olaylara dayandığı, uygulamalara karşı direniş yapılması çağrısının şiddet içermediğini belirterek ifade özgürlüğünün cezai tedbirle sınırlandırılmış olmasının ifade özgürlüğünün ihlali olduğu kararını vermiştir. 3.26. Görüşlerin tekrarlanması yasaklanamaz 48 19 Şubat 1998, Reports of Judgments and Decisions, 1998-I 49 23 Eylül 1994, Series A No 298 5019 Aralık 1994 Series A No. 302 51 25 Kasım 1997, Reports of Judgments and Decisions, 1997-VII 52 27 Nisan 1995, Series A No. 314 53 23 Eylül 1998, Reports of Judgments and Decisions, 1998-VII. 54 9 Haziran 1998, Reports of Judgments and Decisions, 1998-IV. Hertel / İsviçre55 davasında mikro dalga fırında hazırlanan yiyeceklerin insan sağlığı açısından tehlikeli olduğuna ilişkin bir makalesi yayınlanan kişinin aynı şeyleri tekrar ifade etmesinin yasaklanması, ifade özgürlüğünün ihlali olarak hükme bağlanmıştır. 3.27. Tarihi gerçekler taraflı dile getirilebilir. Arslan / Türkiye56 davasında Türkiye’de Kürt probleminin çözümü ile ilgilenen ve daha sonra öldürülen Kürt kökenli bir politikacı ve yazar tarafından yazılan bir önsöz içeren kitabın ilk baskısı, Türkiye’de birden fazla ulus olduğunu ve Kürtlerin devamlı olarak baskı altında tutulduğunu ileri sürmekten, Türk ulusunu barbar olarak nitelemekten ve terör örgütünün faaliyetlerini kutsallaştırmaktan dolayı toplattırılmış, yazarı da bölücü propaganda yaptığı gerekçesiyle hapis cezasına çarptırılmıştır. Hapis cezasının kanuni dayanağını oluşturan ceza normunun (TCK md. 142) yürürlükten kalkmasıyla verilen hüküm ortadan kalkmıştır. Ancak kitabın ikinci baskısının yapılması üzerine başka bir ceza normuna dayanılarak Kürt halkını devlete karşı ayaklanmaya teşvik ederek devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yaptığı gerekçesiyle kitap toplattırılmış, yazarına da hapis cezası verilmiştir. Olayı inceleyen Divan, kitabın tarihi gerçekleri taraflı olarak tanımladığını; ancak yazarın fikirlerini, özel bir şahıs olarak, yazılı medya yerine edebi bir eser ile dile getirdiğini; bu yöntemin açıklanan fikirlerin ulusal güvenlik, kamu düzeni, ve toprak bütünlüğü üzerindeki negatif etkisinin büyük ölçüde azalttığı; kitabın bazı kısımlarında yer alan açıklamaların, Türk halkı hakkında oldukça negatif bir resim ortaya koymakla ve düşmanca bir üslupla kaleme alınmış olmakla birlikte, açıklanan fikirlerde şiddete, silahlı mücadeleye ve ayaklanmaya teşvik olmadığı tespitini yaparak verilen ceza ile elde edilmek istenen amaç arasında orantılılık olmadığından ifade özgürlüğüne yapılan müdahale demokratik bir toplum için gerekli olmadığını, dolayısıyla ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır. 3.28. Taraflı düşünce açıklanabilir. Okçuoğlu / Türkiye57 davasında bir dergide yayınlanan bir makalede, yazarın da yer alması ile gerçekleştirilen bir yuvarlak masa toplantısında açıklanan görüşlerin yayınlanması üzerine yazar ”devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmaktan” dolayı hapis cezasına çarptırılmış ve derginin toplatılmasına karar verilmiştir. Olayı inceleyen Divan, başvuru sahibinin etnik bir grubu oluşturan nüfusun durumunu uluslar arası ilişkiler açısından açıklamaya çalıştığını; yapılan değerlendirmede kullanılan dilin tarafsız olduğu söylenemese de kullanılan dilin aşırı veya uç nitelikte olduğunun söylenemeyeceği; yazarın Türk halkı için söyledikleri sözler, negatif ve düşmanca bir içerik taşımakla beraber, şiddete, silahlı mücadeleye veya isyana başvurulması konusunda teşvik olmadığı tespitini yaparak ifade ihlal edildiği hükmüne ulaşmıştır. Erdoğdu / Türkiye58 davasında bir okur tarafından gönderilen ve Türkiye’nin Güney Doğusu hakkında gelişmelere ve bunların yurt içi ve yurt dışı yansımalarına ilişkin açıklamalar içeren bir yazının bir dergide yayınlanması üzerine derginin editörü mahkum edilmiş, ancak cezası tecil edilmiştir. Olayı inceleyen Mahkeme, ”Kürt ulusal hareketi” ve ”Kürdistanda ulusal direniş” gibi deyimlere yazıda yer verilmekle birlikte yazarın vermek istediği mesaj, Kürt sorununun Türk toplumunun genel sorunu olduğu ve çözümünün de, Türk halkının, Kürt ulusal direnişini, kendi özgürlük ve demokrasi mücadelesinin bir parçası olarak görmesine bağlı olduğu hususuna ilişkin olduğu; makalenin tarafsız bir dille kaleme alındığı söylenememekle birlikte, bunun tek başına, başvuru sahibinin ifade özgürlüğünü kısıtlamak için yeterli olmadığı; makalede, terör örgütünün eylemleri övülerek şiddet çağrısı yapılmadığı; şiddete yöneltici bir unsur söz konusu olmadığı; cezanın 55 25 Agustos 1998, Reports of Judgments and Decisions, 1998-VI. 56 8 Temmuz 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1999. 57 8 Temmuz 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1999. 58 15 Haziran 2000, Reports of Judgments and Decisions 2000. tecil edilmesinin mağduriyeti ortadan kaldırmadığı tespiti yaparak ifade özgürlüğünün ihlal edildiği hükmünü vermiştir. 3.29. Şiddet çağrısı içermeyen akademik çalışma engellemez. Başkaya ve Okçuoğlu / Türkiye59 tarafindan bir ekonomi profesörü tarafından akademik bir çalışma olarak hazırlanan ve 219 sayfa ve 370 dipnottan oluşan, Türkiye’nin 1920’den bu yana geçirdiği sosyo-ekonomik gelişmesini inceleyen ve resmi devlet politikasını eleştiren bir kitabın yayınlanması üzerine kitabın yazarı ve yayıncısı, Türkiye sınırları içerisindeki toprak parçasına Kürt halkına ait Kürdistan diye referansta bulunulduğu ve bu toprak parçasının Türk’ler tarafından istila edilen bir koloni olarak değerlendirildiği gerekçesiyle kitap toplattırılmış, kitabın yazarı ve yayıncısı hem hapis hem de para cezasıyla cezalandırılmış ve yazar üniversitedeki görevinden uzaklaştırılmıştır. Olayı değerlendiren Divan, kitapta yer alan bazı değerlendirmelerin sert ifadeler olmakla birlikte Türkiye’nin sosyo-ekonomik gelişmesini ve uygulanan politik ideolojisini tarihi açıdan inceleyen akademik bir çalışmada dile getirilmiş olduğu; kullanılan ifadelerde şiddete teşvik söz konusu olmadığı; şiddete çağrı anlamında bir anlatım tarzı da benimsenmediği; verilen cezaların oldukça ağır olduğu; kitabın toplattırıldığı ve yazarının üniversitedeki işini kaybettiği tespitini yaparak verilen ceza ile elde edilmek istenen araç arasında orantı olmadığı gerekçesiyle ifade özgürlüğünün ihlal edildiği hükmüne ulaşmıştır. 3.30. Sert bir üslupla düşünceler açıklanabilir. Ceylan / Türkiye60 davasında Haftalık bir gazetede bir işçi sendikası genel başkanı tarafından yayınlanan bir makalede Kürt halkının Türkiye’de baskı altında tutulduğunun, öldürüldüğünün ve susturulduğunun iddia edildiği gerekçesiyle ”halkı din, dil ırk ayrımı gözeterek kin ve düşmanlığa tahrik etmek” suçu işlediğinden dolayı hapis ve para cezasına çarptırılmıştır. Olayı değerlendiren mahkeme, dava konusu yazının siyasi bir konuşma olduğu; Marksist düşünce çerçevesinde ülkenin bir bölümündeki şiddetin dinmemesinin sebeplerin açıklamaya çalışıldığı; yazıda kullanılan dilin sert olmakla beraber, kişileri şiddete veya silahlı ayaklanmaya teşvik etmesinin söz konusu olmadığı; uygulanan önlemin yazarın sendikadaki işini kaybetmenin yanında bazı siyasi ve medeni haklarını kaybına da yol açmasından dolayı oldukça ağır olduğu tespitini yaparak ifade özgürlüğünün ihlal edildiği hükmünü vermiştir. 3.31. Saldırgan ifadeler kullanılabilir. Şener / Türkiye61 davasında Haftalık bir dergide yayınlanan bir makalede Türkiye’nin belirli bir kısmı Kürdistan olarak nitelendirilmesi ve bu bölgede yaşayan insanların Kürt insanı olduğunun belirtilmesi, "devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda" oluşturduğu gerekçesiyle derginin sahibi ve yazıyı kaleme alan yazar hapis ve para cezasına çarptırmıştır. Dergi sahibinin hapis cezası para cezasına çevrilmiş, yazara verilen ceza ise, tecil edilmiştir. Olayı inceleyen Mahkeme, yazarın Kürt problemi hakkındaki düşüncelerini açıkladığı; yazının hükümet politikaları ve güvenlik kuvvetlerinin Kürt kökenli nüfusa karşı eylemleri ciddi bir eleştiriye tabi tuttuğu; aydın kesimin Kürt problemine genel bakışına eleştiriler getirildiği; Kürt realitesinin tanınması gerektiğini, Kürt probleminin çözümü için askeri metotların değil barışçı metotların kullanılması gerektiğinin vurgulandığı; her ne kadar bazı cümleler üslup olarak saldırgan bir nitelik taşısa da, makalenin, genel olarak, şiddeti övmediği; şiddete, silahlı mücadeleye ve ayaklanmaya teşvikin söz konusu olmadığı; silahlı mücadeleye bir son verme çağrısı yapıldığı; verilen cezanın infazı tecil edilmiş olsa bile verilen cezanın oldukça ağır olduğu tespitleri yapılarak ifade özgürlüğünün ihlal edildiği hükmünü vermiştir. 3.32. Fikirler düşmanca bir üslupla kaleme alınabilir. 59 8 Temmuz 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1999. 60 8 Temmuz 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1999. 61 18 Temmuz 2000, Reports of Judgments and Decisions 2000. Polat / Türkiye62, davasında Türkiye’deki Kürt isyan hareketleri ile ilgili tarihi olayları destan formunda kaleme alan ve bir hapishanede mahkumların hayatıyla ilgili gerçeklere ve uygulandığı iddia edilen kötü muamelelere yer veren bir kitap yayınlanması üzerine kitap toplattırılmış ve yazara hapis cezası verilmiştir. Olayı değerlendire Mahkeme, kitabın Türk tarihinin bazı olayları hakkında yorumlar getirdiği; medya aracılığı ile fikirlerin açıklanmamış olmasının fikirlerin ülkenin ulusal güvenlik, kamu düzeni ve toprak bütünlüğü üzerindeki etkisini ciddi olarak azalttığı; kitaptaki bazı bölümlerde Türk yetkililere ciddi eleştiriler getirilmekte ve düşmanca bir üslup ile kaleme alınmış olmakla birlikte, kişilere, şiddet, silahlı karşı koma ve isyan çağrısı yapılmadığı; ele alınan olayların çok uzun bir süre önce gerçekleştiği tespitini yaparak ifade özgürlüğünün ihlal edildiği kararına varmıştır. 3.33. Haber abartılı ve provoke edici olabilir. Thoma / Lüksenburg63 davasında bir gazetede Orman Komisyonu görevlileri hakkında yer alan kişisel menfaat sağladıkları iddialarına ilişkin bir paragrafı, iddialarla kendisi arasına herhangi bir mesafe koymaksızın okuyan radyo sunucusu isimlerine açıkça yer verilmeyen Orman Komisyonu görevlilerine tazminat ödemeye mahkum edilmiştir. Olayı inceleyen Mahkeme, ifade özgürlüğünün hoş karşılanan görüşlerin açıklanmasını olduğu kadar rahatsız eden ve sok eden görüşlerin açıklanmasını da kapsadığı, basının "kamu denetçisi" rolünü gerçekleştirirken abartıcı, hatta provoke edici olabileceği, basın mensuplarının tekrar ettikleri iddialarından kendilerini ayrık tutma konusunda genel bir yükümlülük yüklenemeyeceği tespitini yaparak ifade özgürlüğünün ihlal edildiği hükmünü vermiştir. 3.34. Terör örgütü söylemiyle özdeşleşmeyen sosyolojik açıklama yapılabilir. Erdoğdu ve İnce / Türkiye64 davasında aylık bir derginin editörünün bir sosyolog ile yaptığı bir söyleşiyi dergisinde yayınlaması üzerine derginin editörü ve sosyolog yazar ilk ceza yargılamasında hem hapis hem de para cezasına çarptırılmış, ancak yapılan ikinci argılamada, yürürlüğe giren bir tecil yasası gereği derginin editörü hakkında karar verme işlemi ertelenmiş, sosyolog hakkında verilen mahkumiyet kararı da sosyologun mahkemedeki iyi davranışı sebep gösterilerek cezanın icrası tecil edilmiş ve şartla salıverme söz konusu olmuştur. Olayı değerlendiren Mahkeme, bir sosyologun bir mülakatta Türk devletinin Kürt problemi üzerinde muhtemel politika değişiklikleri hakkında fikirlerini açıkladığı; son gelişmelerin sonucu olarak Kürt kültürünün canlanacağı konusunda bir tahminde bulunduğu; sosyologun kendisini özdeşleştirmeden, terör örgütünün Kürt hareketindeki rolünü ve Türk devletinin reaksiyonunu sosyolojik açıdan açıkladığını; her ne kadar editör hakkında verilmesi düşünülen ceza ertelenmiş, sosyolog hakkında verilen ceza tecil edilmiş olsa da, bu kişilerin ağır cezalarla karşı karşıya bırakılmasının ifade özgürlüğünün ihlali olduğu hükmünü vermiştir. 3.35. Beyanın nasıl bir topluluğa yapıldığı önemlidir. Gerger / Türkiye65 davasında Daha önce idam edilen bir kişiyi anma törenine davet edilen ancak bu davete icabet etmeyen bir gazetecinin gönderdiği mesajın anma töreninde okunması nedeniyle, mesajı gönderen gazeteci ”toplumun ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü aleyhine bölücü propaganda yapmak” suçundan dolayı hapis ve para cezasına çarptırılmıştır. Olayı inceleyen Mahkeme, sayısı sınırlı bir katılımcı grubuna okunmuş bir mesajın ulusal güvenlik, kamu düzeni ve ülkenin toprak bütünlüğü için oluşturduğu potansiyel tehlikenin oldukça sınırlı olduğu; mesajda, karşı koyma, mücadele ve bağımsızlık gibi kelimeler kullanılmış olmakla birlikte, şiddete, silahlı mücadeleye veya isyana teşvik olmadığı, mesaj sahibine verilen cezanın oldukça ağır olduğu tespiti yaparak ifade 62 8 Temmuz 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1999. 63 29 March 2001, Reports of Judgments and Decisions 2001. 64 8 Temmuz 1999,Reports of Judgments and Decisions, 1999 65 8 Temmuz 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1999 özgürlüğüne yapılan müdahalenin demokratik bir toplum için gerekli olmadığı dolayısıyla ifade özgürlüğünün ihlal edildiği kararını vermiştir. 3.36. İfadenin nasıl açıklandığı önemlidir. Karataş / Türkiye66 davasında bir psikologun yayınlamış olduğu bir şiir kitabında ”devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine bölücülük propagandası yapmak” suçu işleği gerekçesiyle şiir kitabı toplattırmış, şair ve yayıncı hapis ve para cezasına çarptırmıştır. Olayı inceleyen Mahkeme, şiirlerdeki bazı pasajlar saldırgan bir dille kaleme alınmış olmakla ve şiddet çağrısı yapmakla birlikte, fikirlerin sanatsal nitelik taşıyan bir yolla aktarılması, etki alanının çok az olması bir isyan veya ayaklanma ihtimalini azalttığını; mahkumiyet kararının şiirlerin kişileri şiddete teşvik ettiği için değil, Türkiye’nin belli bir kesimine Kürdistan diye referansta bulunarak ve ayrılıkçı hareketi överek kutsallaştırmak suretiyle bölücü propaganda yapmaktan dolayı verildiği; verilen cezanın oldukça ağır olduğu tespitini yaparak ifade özgürlüğünün ihlal edildiği kararı vermiştir. 3.37. Belgesel biyografi nitelikli kitap yayınlanabilir. Öztürk / Türkiye67, davasında 1973 yılında kurulan, yasadışı Maoist Türkiye Komünist Partisi - Marksist Leninist’in (TKP-ML) kurucu üyelerinden birisinin hayatını anlatan kitabın 1988 yılında yayınlanması üzerine kitap toplatılmış, yayıncısı para cezasına çarptırılmıştır. Yayıncı ile ilgili dava sonuçlandıktan iki yıl sonra kitabın yazarı hakkında, üç ceza hukuku profesörünün verdiği bilirkişi raporuna dayanarak, kitabın belgesel bir nitelik taşıdığı kanaatine ulaşılarak suç unsuru taşımadığı gerekçesi ile beraat kararı verilmiştir. Olayı değerlendiren Mahkeme; kitabın bir biyografi niteliğinde olduğunu; yerel mahkemenin kararında kitabın hangi kısımlarının kişileri kin ve düşmanlığa tahrik ettiğini açıklamadığı; aynı mahkemenin farklı hakimlerden oluşan heyetinin iki yıl sonra farklı bir yorum getirerek farklı karar vermiş olmasının haksız cezanın önemli bir göstergesi olduğu; kitabın ilk baskısında ikinci baskısına kadar geçen süre içinde kitabın yayınından etkilenerek işlenilmiş suç bulunmadığı tespitini yaparak,ağır bir sosyal ihtiyaçtan bahsedilemeyeceği ve yapılan müdahale ile elde edilmek istenen amaç arasında orantı söz konusu olmadığı gerekçesi ile Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiği hükmünü vermiştir. 3.38. Olayları farklı perspektiften öğrenme hakkı vardır. Sürek / Türkiye (No 4)68, Haftalık bir dergide bir süre sonra olabilecek birtakım olaylar hakkında spekülasyon içeren ve bir terör örgütünün siyasi kanat temsilcisi ile yapılan röportaja yer verilmesi üzerine dergi toplatılmış ve ”devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmak” suçunu işlediği gerekçesiyle dergi sahibi para cezasına çarptırılmıştır. Olayı inceleyen Divan, haberde yer alan ifadelerin şiddeti daha da arttırmaya yönelik bir çağrı niteliği taşımadığı; halkın olayları değişik bir perspektiften öğrenme hakkının olduğu tespiti yapılarak uygulanan tedbirin ifade özgürlüğünü ihlal ettiği sonucuna varmıştır. 3.39. Kamuya malolmuş kişiler hakkında yayın yapılabilir. Dalban / Romanya69, davasında kamuya mal olmuş bazı kimselerin yolsuzluğa bulaştığına ilişkin yayın yapması üzerine bir gazetecinin mahkum edilmesi, ifade özgürlüğünün ihlali olarak hüküm kurulmuştur. 66 8 Temmuz 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1999 67 28 Eylül 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1999. 68 8 Temmuz 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1999. 69 28 Eylül 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1999. Feldek / Slovakya70davasında Çek vatandaşı olan başvuran Slovakya'nın bir bakanının faşist bir geçmişe sahip olduğu beyanı Slovekya'da bir çok gazetede yayınlanmıştır. Bakanın kendisine hakaret edildiği gerekçesi ile dava açması üzerine ulusal mahkeme hakaret edildiği tesbitini yapmış ve mahkeme kararının beş ayrı gazetede yayınlanmasına karar vermiştir. Olayı inceleyen Mahkeme, şikayetçinin beyanının tartışılmasında kamu yararı bulunan siyasi bir konuyla ve Slovekya'nın tarihiyle ilgili olduğunu ve Slovekya'nın gelecekteki demokratik gelişimini etkileyebilecegi, beyanın kaynak içermemekle birlikte daha öncede basında yer alan bir takım gerçeklere dayandığı, özgür siyasi tartışmanın teşvik edilmesinin demokratik bir toplumun önemli bir niteliği olduğu, eleştiricinin yöneltiği kişinin kamuya mal olmuş bir kişi olduğu ve bu tür kişile riçin eleştirinin kabul edilebilir sınırının daha geniş olduğu tesbitlerini yaparak başvuranın ifade özgürlüğünün ihlal edildiği hükmünü vermiştir. 3.40. Dernekler de eleştirilebilir. Jerusalem / Avusturya71 davasında yerel Parlemento üyesinin yerel mecliste yaptığı bir konuşmada yasal olarak faaliyet gösteren iki dernek hakkında "faşist eğilimler" ve "totoliter karekter" taşıdıklarını ifade etmesinin ardından ilgili derneklerin başvurusu üzerine yerel meclis üyesinin aynı ifadeleri tekrar etmesi yasaklanmıştır. Olayı inceleyen Mahkeme, ifade özgürlüğü sınırlanan kişinin seçilmiş bir politikacı olduğu, ifade özgürlüğünün özellikle seçilmiş politikacılar için önemli olduğu, kamu alanında faaliyet gösteren derneklerin eleştiriye daha fazla açık olması gerektiği tesbitini yaparak ifade özgürlüğünün ihlal edildiği hükmünü vermiştir. 3.41. Kişi çalıştığı kurumu eleştirebilir. Fuentes Bobo / İspanya72 davasında bir televizyon kanalında program yapan bir kişinin çalıştığı televizyon kanalının yönetimini eleştirmesi nedeniyle işine son verilmesi, ifade özgürlüğünün ihlali olduğu hükmü verilmiştir. 3.42. İfade özgürlüğünü sağlamak konusunda Devletin pozitif yükümlülüğü bulunmaktadır. Özgür Gündem / Türkiye73 davasında günlük bir gazeteye ve gazete personeline yönelik iki yıl içerisinde çok sayıda yasadışı şiddet olayı gerçekleşmiş olmasına rağmen bu olayları araştırma konusunda kamu makamlarınca herhangi bir işlem yapılmamıştır. Saldırı ve tacizlerin kamu görevlilerinin doğrudan veya dolaylı yönlendirmesi ile gerçekleştiği iddia edilmiştir. Gazetenin ofisinde güvenlik kuvvetlerince yapılan aramada binada bulunan kişilerin hepsi gözaltına alınmış, bütün doküman ve arşivler el konulmuştur. Arama süresince gazete iki gün yayınlanamamıştır. Gazetenin editörleri terör örgütüne üye olmak, yardım ve yataklık etmek suçunu işledikleri gerekçesiyle hapis cezasına çarptırılmışlardır. Gazete hakkında toplatma ve kapatma kararları verilmiştir. Olayı değerlendiren Mahkeme, ifade özgürlüğünün önemli fonksiyonlarından birisinin demokrasinin gerektiği gibi çalışmasının bir ön şartı oluşturması olduğunu; bu özgürlüğün gerçek anlamda kullanılabilmesi için sadece devletin ifade özgürlüğün kullanılmasına müdahale etmemesinin yeterli olmadığı; devletin, pozitif önlemler alması gerekebileceği; söz konusu gazeteye ve personeline ciddi saldırılar gerçekleştirildiği ve bu saldırıların gazetenin yayınını ve dağıtımını etkilediğinin devletçe bilinmesine rağmen, gazete yönetiminin ve personelinin istek ve dilekçelerinin hiç birisine cevap verilmediği; saldırıların ciddiyeti ve yaygınlığının yanı sıra saldırıların sistematik olarak yapıldığı ve yetkililerin bilgisi ve desteği dahilinde gerçekleştiği iddiaları dikkate alındığında, savcılarca gerçekleştirildiği söylenen araştırma ve soruşturmalar yeterli ve etkili tedbirler olarak kabul edilemeyeceği; gazetenin arşivlerine, dokümanlarına ve kütüphanesine el koymayı haklı kılan bir 70 12 Temmuz 2001, Reports of Judgments and Decisions 2001. 71 27 February 2001, Reports of Judgments and Decisions 2001. 72 29 Şubat 2000, Reports of Judgments and Decisions, 2000. 73 16 Mart 2000, Reports of Judgments and Decisions, 2000. sebebin olmadığı; aşçı, temizlikçi ve kaloriferci dahil, gazetenin binasında bulunan herkesin toplu olarak göz altına alınmasını haklı kılan bir sebebin hükümetçe gösterilemediği; arama sırasında binada, gazete ile ilgisi olmayan 40 kişinin bulunması herkesin yakalanmasını haklı kılamayacağı; bir terör örgütü üyesinin görüşlerinin yayınlanmış olması veya devletin resmi politikasını ifade eden fikirlerin kötülenmesi tek başına bir gazetenin ifade özgürlüğünü sınırlamak için yeterli olmadığı tespitini yaparak ifade özgürlüğünün ihlal edildiği hükmünü vermiştir. 3.43. İyi niyetle talepler dile getirilebilir. Maronek / Slovakya74, davasında Devlete ait stüdyo tipi bir evde ikamet eden başvurucunun bu eve sahip olma amacıyla yapmış olduğu başvurunun sonuç vermemesi üzerine günlük bir gazeteye bu konu hakkında Başbakana hitap eden açık bir mektup göndermiştir. Bu mektubun gazetede yayınlanması üzerine mektubun hakaret içerdiği gerekçesiyle başvuran ortalama bir maaşın 25 katı miktarı tazminat ödemeye mahkum edilmiştir. Olayı inceleyen Mahkeme, başvuranın mektubunun amacının sadece kendi problemini çözmek olmadığını, benzer problemlere sahip diğer kişilerin ortak hareket etmesi gerektiğine vurguladığını, başvuranın görüşlerini iyi niyetli bir şekilde açıkladığını, bu sorunun çözümü yeni doğmuş olan bir demokraside hukuk devletinin güçlendirilmesi açısından önem taşıdığından kamu yararı sorununu gündeme getirdiğini, devlet tarafından sahip olunan konutların ademi merkeziyetçi hale getirilmesi sürecinde konut politikasını etkileyebilecegi dikkate alındığında mektubun aşırı sayılamayacağı tespitini yaparak ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 3.44. İfade özgürlüğü sınırlar ötesidir. Akin Derneği / Fransa75 davasında Bask kültürünü ve bask hayat tarzını korumak üzere Fransa'da kurulan Ekin Derneği tarafından çeşitli Avrupa ülkelerinde çeşitli dillerde yayınlanan Bask sorununun tarihi, kültürel, sosya-politik boyutlarını ele alan bir kitap yayınlanmıştır. Bölücülüğü teşvik ettiği gerekçesiyle kitabın dolaşımı, dağıtımı ve satışı yasaklanmıştır. Bu karara iç hukukta itiraz edilmişse de sonuç alınamamıştır. Olayı inceleyen Mahkeme, ifade özgürlüğünün sınırlar ötesi olarak kabul edildiği, "yabancı kaynaklı" nitelendirmesin anlamının ne olduğunun tam olarak belli olmadığı ve hangi yabancı kaynaklı yayınların yasaklanacağının açıklıkla belirtilmediği, kitabı yayınlayan derneğin merkezinin Fransa'da olduğu, kitabın yasaklanmasının toplumsal bir ihtiyaçtan kaynaklanmadığı tespiti yaparak ifade özgürlüğünün ihlal edildiği kararını vermiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi incelediği bazı olaylarda ise ifade özgürlüğü ihlalinin olmadığı tespitini yaparak birtakım değer yargıları ortaya koymuştur. Aşağıda sırasıyla bu değer yargılarına değinilecektir. 3. 45. Askeri disiplin zayıflatılamaz. Engel ve Diğerleri / Hollanda76, davasında bir kışlada atmosferin biraz gergin olduğu bir dönemde mecburi hizmetini yapmakta olan kişilerin askeri disiplini zayıflatan bir derginin yayınlanmasına ve dağıtımına katılmaları üzerine askeri mahkeme tarafından cezalandırılmaları ifade özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirilmemiştir. 3.46. Kutsal değerlere ve ahlaki değerlere saldırıya izin verilemez. 74 1 Nisan 2001, Reports of Judgments and Decisions 2001. 75 17 Temmuz 2001, Reports of Judgments and Decisions 2001. 76 8 Haziran 1976, Series A, No:22. Handyside Davası / İngiltere77 davasında İngiliz yayıncı Handyside 1971 yılında, ”Küçük Kırmızı Okul Kitabı” başlıklı, cinsel konuları da içeren, Danimarka kaynaklı bir kitabın İngilizce çevirisini yayınlama hazırlığına başlamıştır. Yayın öncesi kitap, toplattırılmış ve yayıncıya para cezası verilmiştir. Divan bu davada, ifade özgürlüğünün demokratik bir toplumun en esaslı temellerinden birisini oluşturduğu, ifade özgürlüğünün sadece toplumda beğeni ve hoşgörü ile karşılanan bilgi veya düşüncelerin açığa vurulmasını değil, aynı zamanda devleti veya halkın bir kesimini rahatsız eden, hatta şoka uğratan bilgi veya fikirleri de kapsadığı, çoğulculuğun, hoşgörü ve açık fikirliliğin gereği ifade özgürlüğü olmaksızın demokratik bir toplum düşünülemeyeceği değerlendirmesini yapmakla birlikte, somut olayda ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleyi demokratik bir toplumda ahlaki değerleri korumak için kabul edilebilir bulmuştur. Müller ve Diğerleri / İsviçre78 davasında bir ressam tarafından sergilenen müstehcen oldukları gerekçesiyle İsviçre makamları tarafından el konulması, ressamın mahkum edilmesi ve olayla irtibatlı olan diğer bir kişiye para cezası verilmesi, ifade özgürlüğünün ihlali sayılmamıştır. Otto-Preminger-Institut / Avusturya79 davasında kutsal değerlere küfür içerdiği gerekçesiyle Avusturya mahkemeleri tarafından bir filme el konulması ve müsadere edilmesi, ifade özgürlüğünün ihlali bulunmamıştır. Wingrove / İngiltere80 davasında kutsal değerlere küfür içerdiği gerekçesiyle bir filme İngiliz Film Konseyi tarafından Tasnif Sertifikası verilmesinin reddi, ifade özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirilmiştir. 3.47. Anayasaya bağlılık yemini etme yükümlülüğü getirlebilir. Glasenapp ve Kosiek / Almanya81 davasında Almanya'da kamu görevlisi olarak atama yapılabilmesi için Anayasaya bağlı kalma yemini etme yükümlülüğünün bulunması, ifade özgürlüğünün ihlali bulunmamıştır. 3.48. Gizli servis kayıtlarına ulaşım engellenebilir. Leander / İsveç82 davasında İsveç gizli servisi tarafından tutulan kayıtlara ulaşmak istemesinin milli güvenlik gerekçesiyle engellenmesi, ifade özgürlüğünün ihlali bulunmamıştır. 3.49. Önemsiz de olsa gizli bilgiler açıklanamaz. Hadjianastassiou / Yunanistan83 davasında gizli olarak tasnif edilen ancak çok fazla öneme sahip olmayan bir bilgiyi ifşa ettiği gerekçesiyle bir subayın askeri mahkeme tarafından mahkum edilmesi, ifade özgürlüğünün ihlali bulunmamıştır. 3.50. Askeri içtimada poster açılamaz, broşür dağıtılamaz. Chorherr / Avusturya84 davasında bir askerin içtimada poster açması ve broşür dağıtması engellenen kişinin kamu düzenini bozduğu gerekçesiyle gözaltına alınması, tutuklanması ve mahkum edilmesi, ifade özgürlüğünün ihlali sayılmamıştır. 77 7 Aralık 1976, Series A, No: 24. 78 24 Mayıs 1988, Series A No. 133. 79 20 Eylül 1994, Series A No. 295-A. 80 25 Kasım 1996, Reports of Judgments and Decisions, 1996-V. 81 28 Agustos 1986, Series A No. 104 and 105 respectively. 82 26 Mart 1987, Series A No. 116. 83 16 Aralık 1992, Series A No. 252. 84 25 Agustos 1993, Series A No. 266-B. 3.51. Avukatlar için reklam yasağı konabilir. Casede Coca / İspanya85 davasında bir avukatın düzenli olarak gazete ve dergilere bürosunun ilanını vermesi ve çeşitli ticari işletmelere mektuplar yazması üzerine bağlı bulunduğu Baro avukat hakkında disiplin işlemleri uygulamıştır. Davayı inceleyen Divan, baro üyelerinin ticari işletmelerle bir tutulamayacağı, baroların yargı organı ile toplum arasında aracı kurum niteliğinde olduğu, mensuplarının ilan vermeleri ve reklam yapmaları konusunda kısıtlama yapabileceği değerlendirmesinde bulunarak ifade özgürlüğünün ihlal edilmediği hükmünü vermiştir. 3.52. Hakimlere hakaret edilemez. Prager ve Oberschlick / Avusturya86 davasında birkaç hakim hakkında yapılan eleştirilerin hakaret oluşturduğu gerekçesiyle yayının nüshalarının toplattırılması ve sorumluların cezalandırılması, ifade özgürlüğünün ihlali sayılmamıştır. 3.54. Ceza mahkemesinin yanlış yönlendirilmesine izin verilemez. Worm / Avusturya87 davasında bir ceza mahkemesinin sonucunu yanlış olarak etkileyen bir gazetecinin mahkum edilmesi, ifade özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirilmemiştir. 3.55. Terör örgütünü destekleyen açıklama yapılamaz. Zana / Türkiye88 davasında bir ilin eski bir belediye başkanının gazetecilerle yaptığı bir görüşmede, bir terör örgütünün ulusal bağımsızlık mücadelesini desteklediğini, ancak katliamdan yana olmadığını ifade eden beyanının günlük bir gazetede yayınlanması, beyanı yapan eski belediye başkanının mahkumiyetine neden olmuştur. Olayı değerlendiren Divan, günlük büyük bir gazetede yayınlanan söyleşinin, ülkenin bir bölümünde terör örgütünün sivillere karşı yürüttüğü saldırıları arttırdığı bir zamana rastladığını; böyle hassas bir zamanda terör örgütünün mücadelesinin ulusal bağımsızlık mücadelesi olarak tanımlanmasının ortamı gerginleştireceğine ve terör olayların artmasına neden olabileceğini ifade ederek verilen cezanın sosyal bir ihtiyaçtan kaynaklandığını, dolayısıyla ifade özgürlüğünün ihlalinin söz konusu olmadığı kararı vermiştir. 3.56. Avukatın basın toplantısı yapması kısıtlanabilir. Schöpfer / İsviçre Davası89 davasında bir müvekkilin göz altına alınmasıyla ilgili olarak düzenlediği basın toplantısında yargıyı eleştiren avukata bağlı bulunduğu Baro tarafından disiplin cezası verilmesi, ifade özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirilmiştir. 3.57. Emniyet mensuplarına siyaset yasağı konabilir. Rekvényi / Macaristan90, davasında rütbeli emniyet mensuplarının siyasi partilere katılmalarını ve siyasi faaliyetlerde bulunmalarının yasaklanması, ifade özgürlüğünün ihlali olarak değerlendirilmemiştir. 3.58. Kin ve nefret arttırmaya yönelik beyanlar yasaklanabilir. 85 24 Şubat 1994, Series A, No:285. 86 26 Nisan 1995, Series A No. 313. 87 29 Agustos 1997 ,Reports of Judgments and Decisions, 1997-V. 88 25 Kasım 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997 VI. 89 20 Mayıs 1998, Reports of Judgments and Decisions, 1998-III. 90 20 Mayıs 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1999. Sürek / Türkiye (No 1)91 davasında haftalık bir dergide yayınlanan ”silahlar özgürlüğü engelleyemez” ve ”suç bizim” başlıklı iki mektuba yer verilmesi, derginin sahibinin ve sayı editörünün ”devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmak” suçundan dolayı para cezası ile cezalandırılmasına yol açmıştır. Olayı değerlendiren Divan, mektuplarda Türk ordusunun katliam yapan, şiddet ve baskı uygulayan bir kurum olarak tanıtılması ve ”faşist”, ”ölüm timi”, ”emperyalizmin kiralık katilleri” olarak nitelendirilmesi; mektupların içeriğinin taraflar arasında kökleşmiş olan kin ve nefrete dayanan şiddeti daha da arttırmaya yönelik olduğu; mektuplarla, okuyucuya, saldırgan olarak gösterilen devlete karşı, kendini savunmak için şiddete başvurmanın gerekli ve haklı olduğu mesajı verilerek şiddetin övüldüğü; mektuplarda, açıklanan fikirlerle editör kendisini özdeşleştirmiş olmasa da, dergisinde değişik yazarlara, şiddeti ve kini tahrik etme imkanı tanıdığı; verilen para cezasının oldukça az olduğu tespitini yaparak ifade özgürlüğü ihlalinin söz konusu olmadığı kararını vermiştir. 3.59. Yazar kendisini terör örgütüyle özleştiremez. Sürek / Türkiye (No 3)92 davasında haftalık bir dergide yayınlanan bir makalede devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapıldığı gerekçesi ile dergi toplatılmış ve sahibi para cezasına mahkum edilmiştir. Konuyu inceleyen Divan, ulusal güvenliğin sağlanması, toprak bütünlüğünün korunması ve kamu emniyetinin sağlanması, ifade özgürlüğünü sınırlamada kullanılabilecek haklı müdahale sebeplerinden olduğu; dava konusu makalede ülkenin bir bölgesindeki mücadeleyi, ”güvenlik kuvvetlerine karşı yürütülen bir savaş” olarak nitelendirilmesi ve ”özgürlük mücadelesini sonuna kadar sürdüreceğiz” ifadesinin kullanılması, makalenin yazarının kendisini terör yoluyla mücadeleyi sürdüren örgütle özdeşleştirmiş olduğu; makalenin etnik bir grubun ulusal bağımsızlığının sağlanması için silahlı mücadeleye bir çağrı ve teşvik içerdiği tespitlerini yaparak söz konusu derginin sahibine verilen cezanın ağır bir sosyal ihtiyacın neticesi olduğu ve verilen ceza ile elde edilmek istenen amaç arasından orantısızlık olmadığı gerekçesiyle ifade özgürlüğünün ihlalinin söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır. 3.60. Soru sorulurken seçilen kelimeler önemlidir. Tommer / Estonya93 davasında başbakan ile başbakan olmadan önce ve başbakanlığı döneminde birlikte çalışan ve sonradan eşi olan kişinin anılarını yazmasına yardım eden gazetecinin başbakanın eşiyle araların açılması üzerine anı sahibinin rızası olmaksızın anıları yayınlama girişimi yargı kararıyla engellenmiştir. Bunun üzerine söz konusu bilgiler gazeteci ile bir başka gazetecinin röportaj yapması şeklinde bir günlük gazetede yer almıştır. Bu röportaj esnasında "genç kızlar için kötü bir örnek olan, anneliğe uygun olmayan ve başkasının evliliğini bozan bir kişiye meşhur edilecek kişi olarak seçmeniz yanlış bir karar mıydı?" sorusunu soran gazetecinin bu sözleri hakaret oluşturduğu gerekçesiyle mahkum edilmiştir. Olayı inceleyen Mahkeme, yerel mahkemenin olaydaki çelişen dengeleri, seçilen kelimelerin kullanılışını ve doğasını gözettiğini, dolayısıyla ifade özgürlüğünün ihlal edilmediği kararını vermiştir. AIHM önüne gelen bazı davalarda ise çeşitli nedenlerle esas hakkında karar vermemiştir. De Becker / Belçika94davasında başvurucunun gazetecilik ve yazarlık mesleğini icra etmesinin hayat boyu yasaklanması davanın düşmesi ile neticelenmiştir. Colman / Almanya95davasında, Tabipler Birliği tarafından özel doktorların reklam yapmalarının sınırlandırılması davanın düşmesiyle sona ermiştir. Ahmet Sadik / Yunanistan96davasında Batı Trakya'da yaşayan "Müslüman nüfusu" seçim kampanyası boyunca bastırılan yazılı broşürlerde "Türk" olarak isimlendiren siyasi liderin barışı bozmak suçundan mahkum edilmesi, iç hukuk yollarını tüketmediği gerekçesiyle Mahkeme tarafından incelenmemiştir. 91 8 Temmuz 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1999. 92 8 Temmuz 1999, Reports of Judgments and Decisions, 1999. 93 06 February 2001, Reports of Judgments and Decisions 2001. 94 27 Mart 1962, Series A No. 4. 95 28 Haziran 1993. 96 15 Kasım 1996, Reports of Judgments and Decisions, 1996-V. Telesystem Tyrol Kabeltelevision / Austurya97davasında yerel kablo ağı üzerinden başvurucunun şirketinin yayın yapmasına izin verilmesinin reddi davanın düşmesiyle neticelenmiştir. Guerra / İtalya98 davasında yakında bulunan bir kimya fabrikasında yangın olması durumunda halkın nasıl davranacağı ve mevcut olan riskler konusunda yerel halka bilgi sunulmaması olayının ifade özgürlüğü ile bir ilgisi bulunmadığı kararıyla sonuçlanmıştır. Sonuç Hayatımız boyunca aile, mahalle, kulüpler, sivil toplum örgütleri, işyerleri, devlet gibi çeşitli grup veya örgütlenmelerin üyeleri olarak yaşamaktayız. En küçüğünden en büyüğüne tüm bu yapılanmalarda örgütlenmenin hedefi, takip edilecek metotlar, üyeler arasında sorumluluk ve nimetlerin dağılımı gibi konularda ortak kararlar alınması gerekir. Örgütlenmeleri bütün olarak etkileyen kararların örgütlenmenin tüm üyeleri tarafından alınması ve karar alma mekanizmasında herkesin eşit haklara sahip olması idealini, demokrasi ifade etmektedir.99 Düşünce ve düşündüklerini ifade etme özgürlüğü, demokratik süreçte önemli bir yer tutmaktadır. İfade özgürlüğünün sınırlandırılması, diğer bir çok özgürlüğün dolaylı olarak sınırlandırılması sonucu doğurmaktadır.100 Bundan dolayı, ifade özgürlüğünün demokratik bir sistemin ön şartı olduğu ifade edilebilir.101 İfade özgürlüğü, Avrupa insan hakları koruma sisteminin en önemli unsurlarında birisini oluşturmaktadır. 1998 yılında yeniden yapılanan AİHM'nin ilk kararını ifade özgürlüğü konusunda vermesi anlamlıdır.102 Yeni düşünce ve taleplerin dile getirilmesine imkan verilmesi, mevcut sistemin kusurlarını ortaya çıkarmakta, yanlış uygulamaların ortadan kaldırılmasını sağlayarak toplumsal gelişmeye katkıda bulunmaktadır. İfade özgürlüğü, demokratik toplumum temel taşlarından biri olmasına rağmen mutlak bir özgürlük değildir. Belirli durumlarda ifade özgürlüğü Sözleşmeye taraf devletlerce kısıtlanabilmektedir. Bu durumların neler olduğu AİHS'nde ifade edilmiştir. Taraf devletlerin ifade özgürlüğünü sınırlandırmasının yerinde olup olmadığı AIHM tarafından denetlenmektedir. Yapılan sınırlama, ulaşılmak istenen amaçla kullanılan vasıta arasında bir orantılılık olması ve sınırlandırma yönünde ağır bir sosyal ihtiyacın olması halinde haklı çıkarılabilmektedir. Geride bırakılan kirk sekiz yıl boyunca AİHM tarafından ifade özgürlüğü ile ilgili seksen sekiz karar verilmiştir. Bu kararlar ifade özgürlüğünün temel prensiplerini ortaya koymuştur.103 Buna göre; ifade özgürlüğü demokratik toplumun temel taşlarından birisidir.104 İfade özgürlüğü, sadece onaylanan veya incitici olmayan görüş ve bilgilerin açıklanmasını değil aynı zamanda inciten, şok eden, rahatsızlık veren düşüncelerin açıklanmasını da içerir. Çünkü, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik olmadan demokratik toplum olamaz. İfade özgürlüğünün kullanılmasında basının çok önemli bir işlevi bulunmaktadır. İfade özgürlüğü, basının bilgi ve yorum aktarmasını güvence altına aldığı gibi bireylerin bu bilgi ve yorumları öğrenme hakkını da güvence altına alır. 97 9 Haziran 1997, Reports of Judgments and Decisions, 1997-III. 98 19 Şubat 1998, Reports of Judgments and Decisions, 1998-I. 99 D. Beetham, K. Boyle (1998) Demokrasinin Temelleri (çev. Vahit Bıçak), Liberte, Ankara. 100 Tanör, B. (1969) Siyasi Düşünce Hürriyeti ve 1961 Anayasası (Doktora tezi), s.16. 101 Kaboğlu, İ.Ö. (1993) "Düşünce Özgürlüğü (Avrupa Ölçütleri ve Türkiye)", İnsan hakları Yıllığı, c.15, s.46. 102 Fressoz and Roire, 21 Ocak 1999. 103 V. Bıçak, 2001, "Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında İfade Özgürlüğü", Uluslararası İfade Özgürlüğü Sempozyumu, 8-9 Haziran 2001, İstanbul. 104 The Prager and Oberschlick 26 Nisan 1995. Kamuyu ilgilendiren konularla ilgili beyanların ve siyasi içerikli beyanların sınırlandırılması konusunda taraf devletlerin manevra alanları oldukça dardır.105 Hükümetle ile sıradan vatandaşlar ve hatta politikacılar karşılaştırdığında, hükümet için getirilebilecek eleştirinin sınırları daha geniştir. Bunun nedeni, demokratik bir toplumda, hükümetlerin icraat ve ihmalleri sadece yasama ve yürütmenin değil kamu oyunun yakın denetimi altında olmalıdır. Hükümetlerin elinde bulundurdukları güç dikkate alındığında, kendilerine karşı yapılan haksız eleştirilere karşı cezai yaptırımlara başvurmak yerine, bir çok farklı şekilde cevap verebilme imkanı vardır. İfade özgürlüğünün kullanılmasını devletin engellememesi (negatif yükümlülük), ifade özgürlüğünün korunması açısından yeterli sayılmamaktadır. İfade özgürlüğünün kullanılabilmesi için gereken tedbirleri almakla da taraf devletler yükümlüdür (pozitif yükümlülük). İfade özgürlüğünü kullanan bireyin vücut bütünlüğüne ve mal varlığına yapılan saldırı ve tehditleri önleme, bu saldırı ve tehditlerin kaynağı ile ilgili gerekli araştırmaları yapmakla taraf devletler yükümlüdür. Süreli ve süresiz yayınların dağıtımının engellenmesini önleme taraf devletlerin yükümlülükleri arasındadır. İfade özgürlüğü ile ilgili AIHM'nin vermiş olduğu kararlardan yirmi bir tanesi, sadece on dört yıldır aleyhine bireysel başvuru yapılabilen Türkiye ile ilgilidir. Bu kararlardan on yedisinde ifade özgürlüğünün ihlal edildiği dört adetinde ise ifade özgürlüğünün ihlal edilmediği kararı verilmiştir. Bu kararlardan da acik bir sekilde goruldugu gibi, Türkiye'nin güncel demokrasi ve insan hakları sorunlarının başında, ifade özgürlüğü sorunları yer almaktadır. AİHM kararlarının incelenmesi bu sorunun boyutunu açıklıkla ortaya koymaktadır. Mevcut durum hem Türkiye'nin uluslararası toplumda itibar kaybetmesine yol açmakta hem de Türkiye'ye önemli oranda bir mali külfet getirmektedir.106 Bir önceki paragrafta belirtilen olguya rağmen Türkiye'de ifade özgürlüğü konusunda somut bir iyileştirme yapılmamıştır. İfade özgürlüğünü sınırlayan çok sayıda norm hala yürürlükte bulunmaktadır. İfade özgürlüğünün kullanımına engel oluşturan normların kaldırılması, ifade özgürlüğünü geliştirilmesine yönelik anayasal, yasal ve idari güvencelerin geliştirilmesi ve güçlendirilmesi gerekmektedir. İfade özgürlüğünü sınırlandıran ceza normlarının yürürlükten kaldırılarak sorunun temelden çözülmesi yerine, son zamanlarda yasama organı çıkardığı af veya erteleme kanunları ile anlık çözümler benimsemektedir. Geride bıraktığımız iki yıl içerisinde çeşitli beyanlarından dolayı mahkum edilenlerin durumlarını iyileştiren üç af/erteleme kanunu çıkarılmıştır. Bunlardan ilki, 1999 yılında çıkarılan basın ve Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesine Dair Kanundur.107 Bu kanun medya (gazete, dergi, radyo, televizyon) aracılığı ile görüşlerini dile getirenlerin dava veya cezalarını üç yıl ertelemiş, ancak aynı sözleri bir seminer, sempozyum veya üçbeş kişilik toplantılarda ifade edenleri kapsamamıştır. Eşitlik ilkesine aykırı olan bu Kanun Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.108 Bunlardan ikincisi, Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı hakkında Kanundur.109 Bir takım söz, yazı ve eylemden dolayı disiplin cezası alamlar bu kanun kapsamı dışında tutulmuştur. Üçüncüsü ise, 2000 yılında çıkarılan Bazı Suç ve Cezaların Affı hakkında Kanundur.110 105Wingrowe v UK, 25 Kasım 1996 Kararı, para.57 106 Ödenen tazminat miktarları şu şekildedir: İncal / Türkiye (1998) 45 000 FF 2 114 745 000 TL; Arslan / Türkiye(1999) 66 000 FF 2 992 500 000 TL; Karataş / Türkiye (1999) 60 000 FF 3 990 000 000 TL; Gerger / Türkiye (1999) 60 000 FF 3 990 000 000 TL; Tanrıkulu / Türkiye(1999) 30 000 ing. ST 20 010 000 000 TL; Okçuoğlu / Türkiye (1999) 77 400 FF 5 147 100 000 TL; Çakıcı / Türkiye (1999) 59 035 İng. ST 39 376 345 000 TL; İnce / Türkiye (1999) 1999 32 004 FF 2 128 266 000 TL; Ceylan / Türkiye (1999) 55 000 FF 3 657 500 000 TL; Polat / Türkiye (1999) 20 000 FF 4 595 337 000 TL; Okçuoğlu / Türkiye (1999) 60 000 FF 3 990 000 000 TL; Özdemir / Türkiye (1999) 98 000 FF 6 517 000 000 TL; Sürek 2 / Türkiye (1999) 58 000 FF 3 857 000 000 TL; Sürek 4 / Türkiye (1999) 48 000 FF 3 192 000 000 TL. 107 R.G. 03.09.1999- 23805. 108 E. 1999/39, K.2000/23, Kt. 19.09.2000, R.G. 12.10.2000-24198. 109 R.G. 03.09.2000-23805. 110 R.G. 22.12.2000-24268. Af/erteleme kanunları ile anlık çözümlere başvurmak yerine Parlamentonun yapması gereken, "suç olmaktan çıkarma" (dekriminazyon) hareketi başlatmaktır. 1991 yılında, yürürlükte olduğu dönemlerde ifade özgürlüğünü sınırlandırmak için sıkça yargı organları tarafından başvurulan, T.C.K. 141, 142 ve 163. maddelerini yürürlükten kaldırılarak "suç olmaktan çıkarma" hareketi yönünde önemli bir adım atılmıştı.111 Ancak bu maddelerin Parlamento tarafından yürürlükten kaldırılması üzerine, benzer düşünce açıklamaları için T.M.K. 8 ve T.C.K. 312. maddeleri yargı organları tarafından yaygın olarak uygulanmaya başlanmıştır. Türkiye'de yargının ifade özgürlüğünün geliştirilmesine katkı sağladığını, bu konuda duyarlı olduğunu gözlemlemek mümkün olmamaktadır. Kuruluşunun ilk yıllarında Anayasa Mahkemesi, ifade özgürlüğünü sınırlandıran T.C.K. 141 ve 142. maddelerinin Anayasaya aykırı olmadığı kararını vermiştir.112 27 Mayıs Devrimini eleştirmeyi yasaklayan 5 Mart 1962 tarihli Tedbirler Kanunu da Anayasa Mahkemesi Anayasaya uygun bulmuştur.113 Türkiye'nin Avrupa Birliği'ne üye olma yönünde siyasi iradesini ortaya koyması, her alanda olduğu gibi demokrasi ve insan hakları konularında da Avrupa Birliği standartlarına uyum ihtiyacını gündeme getirdi. Bu ihtiyaç aynı zamanda Türkiye'nin liberalleşme ihtiyacıdır. Liberalizmin temeli olan insan kişiliğinin birinci değer olduğu varsayımının114 Türkiye’nin temel referansı olduğunun Bakanlar Kurulu tarafından Avrupa Birliği'ne sunulmak üzere kabul edilen Ulusal Programın önsözünde açıkça ifade edilmiş olması115 umut vericidir. Türk demokrasisinin temel sorun alanlarından olan ifade özgürlüğü konusunda bu özgürlüğün kullanımına engel oluşturan normların kaldırılması, ifade özgürlüğünün geliştirilmesine yönelik anayasal, yasal ve idari güvencelerin geliştirilmesi ve güçlendirilmesi gerekmektedir. Bazı düşüncelerini açıkladıklarından dolayı cezaevlerinde bulunan kişilerin af/erteleme kanunlarıyla özgürlüklerine kavuşturulmaları yoluna başvurmak yerine ifade özgürlüğünü sınırlandıran normların kaldırılmasına yönelik bir suç olmaktan çıkarma hareketinin başlatılması gerekmektedir. Yargının ifade özgürlüğü konusunda duyarlılığının arttırılması da diğer bir ihtiyaçtır. 111 R.G. 12.04.1991-20843 (Mükerrer). 112 E.1963/173, K.1965/40, Kt. 26.09.1965, AMKD, sy.4, s.266. 113 E.1963/17, K.1963/84, Kt. 08.04.1963, R.G. 17.07.1963-11456. 114 M. Erdoğan (1998) Liberal Toplum: Liberal Siyaset, s. 2. 115 T.C. Başbakanlık Avrupa Birliği Genel Sekreterliği, http://www.abgs.gov.tr. Üçüncü Bölüm SUNDAY TIMES - BİRLEŞİK KRALLIK (No. 1) (Esas Hk)* İnglizceden çeviri: Yrd. Doç. Dr. Osman Doğru KARAR SIRA NO: 32 KARAR TARİHİ: 26 Nisan 1979 YARGIÇLAR: Başkan: G. Balladore Pallieri, Üyeler: G. Wiarda, H. Mosler, M. Zekia, J. Cremona, P. O'Donoghue, H. Pedersen, Thor Vilhjalmsson, R. Ryssdal, W. Ganshof van der Meersch, G. Fitzmaurice, D. Bindschedler-Robert, D. Evrigenis, P. H. Teitegen, G. Lagergren, L. Liesch, F. Gölcüklü, F. Matscher, J. Pinheiro Farinha, E. Garcia de Enterria YAZI İŞLERİ Müdürü: A. Eissen, Müdür Yardımcısı: H. Petzold KAYNAKLAR: Seri A, No.30; E.H.R.R. c.2, s.245 DAVANIN ESASI I. Olayların Gelişimi 8. Biyokimya alanında faaliyet gösteren Distillers Company Limited (kısaca "Distillers"), ilk olarak Federal Almanya Cumhuriyetinde geliştirilen ve thalidomide olarak bilinen bir maddeyi içeren ilaçları Birleşik Krallıkta 1958 ve 1961 yılları arasında ruhsatlı olarak üretmiş ve pazarlamıştır. Yatıştırıcı özelliğine sahip bu ilaçlar, özellikle hamile kadınlara salık verilmiştir. Hamileliği döneminde bu ilaçları kullanan bir çok kadın, 1961 yılında ciddi sakatlıkları bulunan bebekler dünyaya getirmiş; zamanla bu türden 450 bebeğin doğduğu anlaşılmıştır. Distillers aynı yılın Kasım ayında, thalidomide içeren bütün ilaçlarını İngiltere piyasasından çekmiştir. 9. 1962 ve 1966 yılları arasında yetmiş sakat çocuğun ailesi, gerek kendileri gerekse çocukları için Distillers'a karşı ihtarname (writ) göndermişlerdir. Aileler, hamilelik döneminde alınan thalidomidenin cenin üzerinde yaptığı etkinin sakatlığa neden olduğunu ileri sürmüşler, ilaçların üretiminde ve pazarlanmasında Distillers'ın ihmali bulunduğu iddia etmişler ve tazminat istemişlerdir. Distiller, ihmali (negligence) bulunduğu iddiasını reddetmiş ve taleplerin hukuki temeline itiraz etmiştir. Ayrıca, bu ilaçları kullanmaları nedeniyle yüzeysel sinir iltahabından şikayet eden kimseler tarafından da bir kaç dava açılmıştır. Aileler tarafından açılan yetmiş davanın atmışbeşi, 1968 yılında, tarafların hukuk danışmanları arasında yapılan görüşmelerden sonra anlaşmayla sonuçlanmıştır. Bunların atmışikisinde, çocuklar hala hayatta olduğu için, varılan anlaşma mahkemenin onayını gerekmiştir. Anlaşmanın esası, her bir

  • Sunday Times kararı (50. md) için bk. Karar Sıra no. 41.

davacının Distillers'ın ihmali bulunduğu iddiasından vazgeçmesine karşılık, davayı tamamen kazanmış olsaydı alacağı tazminatın yüzde kırkı kadar bir miktarın, Distillers tarafından bir defada ödenmesi biçimindedir. 1969 yılında Yüksek Mahkemedeki başka davalarda, yukarıda anlaşmayla sonuçlandığı belirtilen davalardaki zararın takdiri esas alınmış, bu sırada Distillers elli sekiz dava için yaklaşık bir milyon pound ödemiştir. Iki dava ise, farklı sona ermiş ve diğer iki davada zararın miktarı hakkında görüşmeler 1973 yılında da sürmüştür. 10. İlk yetmiş olayın beş tanesinde ihtarnameler İngiliz hukukunda öngörülen üç yıllık süre içinde gönderilmediği için, 1968 yılındaki anlaşmanın kapsamına girmemiştir. Mahkeme, süre sınırı dışında kalan bu beş olay ve sakat çocukların ailelerinin ya da velilerinin talepte (claim) bulunduğu diğer ikiyüzotuzbir olay bakımından tek taraflı olarak (ex parte) ihtarname gönderme izni vermeyi kabul etmiştir. Bundan başka yüzyirmiüç talep Distillers'a mektupla bildirilmiş, ancak taraflar arasındaki anlaşma nedeniyle davalar başlatılamamıştır. Böylece 1971 yılına gelindiğinde, Distillers hakkındaki üçyüzseksendokuz talep sürmektedir. Ihtarnamesi gönderilmiş davalardan sadece birinde talebin okunması ve 1969'da savunma verilmesi dışında, hiçbirinde gelişme sağlanamamıştır. Distillers, hak talep eden diğer üçyüzseksendokuz kişiye önemli bir miktarda ödeme yapacağını Şubat 1968'de açıklamış ve her iki taraf da mahkeme dışında bir anlaşmaya varma isteğini göstermişlerdir. Bu dava, İngiliz hukukuna göre bir çok zor hukuki sorunu gündeme getirmiştir. Bu davalar duruşma aşamasına geldiğinde jurisiz bir mahkemede meslekten bir yargıç tarafından görülecektir. Distillers'ın, 1968 anlaşmasının kapsamına girmeyen bütün sakat çocuklar için bir yardım vakıf fonu kurulması hakkındaki önerisi, 1971 yılında görüşülmeye başlanmıştır. Öneri, bütün ailelerin kabul etmesi koşulunu öngörmüş, öneriyi reddeden beş aileden biri, fondan yapılacak ödemelerin ihtiyaç esasına dayandırılması nedeniyle bu öneriye karşı çıkmıştır. Öneriyi kabul edecek olan aileler namına, öneriyi reddeden bu beş ailenin yerine bir kayyım (Official Solicitor) atanmasını isteyen bir başvuru, Üst Mahkeme tarafından Nisan 1972 reddedilmiştir. Daha sonraki görüşmeler sırasında, bütün ailelerin kabul etmesi koşulunun yerine, "büyük çoğunluk" koşulu getirilmiştir. Eylül 1972'de, 3 milyon 250 bin poundluk bir vakıf fonu kurulmasına dair bir anlaşma sonuçlanmış ve onaylanması için Ekim ayında mahkemeye sunulmuştur. 11. The Sunday Times gazetesi sakat çocuklarla ilgili haberleri 1967 yılına dek düzenli olarak yayınlamış ve gazete 1968 yılında, o yıl yapılan anlaşmayı eleştirmeye başlamıştır. Çocukların içinde bulundukları koşullara dair yorumlar diğer gazetelerde ve televizyonlarda da yer almıştır. Özellikle Aralık 1971'de Daily Mail gazetesinde, ailelerden şikayetlerinden isteği üzerine yürütülmekte olan anlaşma görüşmelerini tehlikeye sokabilecek nitelikte bir makale yayınlanmıştır. Başsavcılık Daily Mail gazetesini, mahkemeye saygısızlıkla ilgili hukuka (law of contempt of court) göre yaptırım uygulamakla uyaran resmi bir yazıyla "uyarmış", ancak bir dava açılmamıştır. 24 Eylül 1972'de The Sunday Times gazetesinde, "Ulusal Ayıp: Thalidomide'li Çocuklarımız" başlıklı bir makale yayınlanmıştır. Gözden geçirilmekte olan anlaşma önerilerini inceleyen bu makale, önerileri "acı duyulan yaralarla alay eder bir biçimde orantısız" olarak nitelemiş; kişilerin zarar gördüğü durumlarda zararlarını değerlendirme ve giderme konusunda İngiliz hukukunu çeşitli yönlerden eleştirmiş; doğumlardan bu yana meydana gelen gecikmeden şikayet etmiş, ve Distillers'ın daha eli açık bir öneri yapmasını istemiştir. Makalede şu pasaj yer almaktadır: "... thalidomide çocukları Distillers'ın ayıbıdır ... başkalarının haklarını ihlal etmek eleştirisiyle karşılaşan anlaşmanın sözcükleri üzerinde ısrarla durulması gereken zamanlar vardır. Önerilen anlaşmayla 10 yıl içinde ödenecek miktar, 3 milyon 250 bin pounddur. Bu öneri, şirketin 421 milyon pounda ulaşan malvarlığı ve geçen yıl 64 milyon 800 bin poundu bulan vergi öncesi kazancı karşısında pek parlak bir öneri değildir. Distillers ihmalle ilgili feragatleri almadan önce yeniden düşünme düşünebilmedir." Makalenin bir dipnotunda, "trajedinin nasıl meydana geldiği The Sunday Times gazetesinde yayınlanacak olan bir makalede ayrıntılarıyla gösterileceği" duyurulmuştur. Başsavcılığın yayınlanacak olan0makalenin mahkemeye saygısızlık oluşturacağı gerekçesiyle yayınlanmasını yasaklayanbir tedbir kararı (injunction) vermesi için yaptığı başvuru, "Divisional Court of Queen's Bench Division" mahkemesi tarafından 17 Kasım 1972 tarihinde kabul edilmiştir116. 116 -Yayınlanması tasarlanan makalenin özeti ve mahkemeye saygısızlık davasının ayrıntıları için bk.aşağıda §§17- 35. 12. Bu nedenle, taslak makale The Sunday Times gazetesinde yayınlanmamış, ancak Ekim ayında kişisel zararların tazmini ile ilgili yasalar ile "thalidomide çocukları" hakkında bir kaç yazı yer almıştır. Ayrıca kamuoyu, basın ve televizyon, önemli ölçüde tepki göstermiştir. Mahkemeye saygısızlıkla ile ilgili resmi uyarılar yapıldıktan sonra, bazı radyo ve televizyon programları iptal edilmiş, çocukların kötü durumlarıyla ilgili 8 Ekim 1972'de gösterilen bir televizyon programı dışında hiç bir porgram hakkında dava açılmamıştır. Başsavcı bu programın, daha fazla ödeme yapması için Distillers'ı sıkıştırmak amacıyla yapıldığını ileri sürmüştür. "Divisional Court" mahkemesi 24 Kasım 1972 tarihli (Başsavcı - London Weekend Television Ltd davası) kararında saygısızlığın bulunmadığına, çünkü televizyon şirketinin özellikle görülmekte olan bir davayı etkilemeyi istemiş olduğunun kanıtlanamadığına, bu koşullarda, tek bir programın gösterilmesinin adaletin işleyişine "ciddi bir müdahale tehlikesi" yaratmadığına karar vermiştir. Mahkeme, Sunday Times gazetesinde yayınlanması tasarlanan makale ile ilgili davayı, yayıncının Distillers'ı daha fazla ödemeye razı etme kastını açıkça söylemiş bulunması nedeniyle bu davadan ayırmıştır. 13. Millet Meclisi Başkanı, thalidomide trajedisinden kaynaklanan sorunlar hakkında Millet Meclisinde her hangi bir tartışma yapılmasını ve soru sorulmasını defalarca reddetmiştir. Ne var ki bu konu 29 Kasım 1972'de, Distillers'ı ahlaki sorumluluklarının farkına varmaya çağıran ve sakat çocuklar için yardım fonu kurulması için acilen yasa çıkarılmasını öneren bir önerge dolayısıyla Mecliste geniş çapta görüşülmüştür. Bu görüşmeden kısa bir süre önce Distillers, 3 milyon 250 bin pound olarak tasarladığı yardım fonunu 5 milyon pounda çıkarmıştır. Görüşmenin büyük bir bölümü, çıkacak olan yasanın (immediate legislation) Distillers ve/veya aileler üzerindeki baskıyı düşürüp düşürmeyeceği, çocuklarla ilgili sosyal hizmet servisleri, ve yeni ilaçları resmi olarak inceleyen kurumlar üzerinde tartışılmakla geçmiştir. Sunday Times gazetesinin kampanyası takdir edilmiş ve bu konudaki hukukuki düzenlemeler ile hukukçular eleştirilmiştir. Thalidomide'nin piyasaya verilmeden önce cenin üzeride genel bir uygulama testinin bulunmayışından ve "tehlike bayrağını salladığı" söylenen olayların farkına varılmamasından söz edildiği halde, Distillers'ın ahlaki sorumluluğu dışında hukuki bir sorumluluğu olduğu tartışılmamıştır. Benzer konular, Sunday Times gazetesinin taslak makalesinde de yer almıştır. Görüşmenin sonunda Meclis "thalidomide çocuklarının kötü durumundan ve bir anlaşmaya varmadaki gecikmeden" rahatsız olduğunu belirtmiş, sakatlara sunulan hizmetlerin geliştirilmesi ile ilgili Hükümetin girişimleri takdirle karşılamış, Hükümetin eksikliği duyulan özel konuları araştırma ve "olaylar henüz yargısallaşmadan (sub judice), thalidomide çocukları için bir yardım fonu kurulması ihtiyacı bulunup bulunmadığını inceleme" taahhütlerini memnuniyetle karşılamıştır. 14. Parlamentodaki görüşmeleri bir yayın dalgası izlemiş, daha iyi bir teklif yapması için Disttilers'ı sıkıştırması amacıyla basında ve kamuoyunda ulusal çapta bir kampanya başlatılmıştır. Kampanya, Distillers'ın diğer ürünlerini boykot etme tehdidine kadar varmış ve şirket hissedarlarının bir çoğu alenen, çabuk ve tatmin edici bir anlaşmaya varmaya zorlanmıştır. Daily Mail gazetesinde 8 ve 9 Aralık 1972 tarihinde yayınlanan iki makale, Sunday Times gazetesinin yasaklanmış olan makalesi gibi, özellikle aynı türden testlere ve araştırma sonuçlarına dayanmıştır. Bu sıralarda, Distillers'ın hukuki sorumluluğunun bulunduğunu reddeden bir kaç makale yayınlanmış, ancak bunlar hakkında mahkemeye saygısızlık davası çılmamıştır. Trajedinin nedenleri üzerinde bir kamu araştırması ısrarla talep edildiği halde bu hiç bir zaman gerçekleştirilememiş; nihayet 1976 yazında araştırma talebini yetkili Bakan reddedmiştir. Kamuoyundaki eleştiriler nedeniyle tasarlanan anlaşmada ilerleme sağlanamamış, ve Distillers Aralık 1972 ile Ocak 1973'de yardım fonunu 20 milyon pounda yükselten bir başka öneriyle ortaya çıkmıştır. Görüşmeler devam etmiştir. Bu sırada "Divisional Court" mahkemesinin tedbir kararı, Times Newspaper Ltd.'in yaptığı bir başvuru üzerine Üst Mahkemenin 16 Şubat 1973 tarihli kararıyla kaldırılmış; ancak tedbir kararı, Başsavcının temyiz etmesine izin veren 18 Temmuz 1973 tarihli kararının ardından 24 Ağustos 1973 tarihli Lordlar Meclisi kararıyla biraz değiştirilmiş olarak yeniden getirilmiştir117. 15. 30 Temmuz 1973'de, tek yargıçlı "Queen's Bench Division" mahkemesi, söz konusu küçüklerin çıkarlarını koruduğuna kanaat getirdikten sonra sorunların büyük bir çoğunluğunu çözen bir anlaşma metnini onaylamıştır. Anlaşmaya göre: 117 - bk. aşağıda §§24-34. (a) her davacı davasından vazgeçmesi karşılığında, davayı tamamen kazanmış olsaydı alacağı miktarın yüzde kırkı kadar bir miktarı alacaktır; ve (b) 1968 tarihli anlaşmaya girenleri de kapsayacak biçimde bütün sakat çocuklar için yardım vakıf fonu kurulacaktır. Distiller, kendileri ya da danışmanları bakımından bir ihmalin bulunduğunu reddetmeyi sürdürmüştür. Tasarlanan anlaşma, bütün aileler tarafından kabul edilmediğinden, konu yargısal (sub judice) niteliğini korumuştur. 16. Başsavcılığın talebi üzerine Times Newspapir Ltd. hakkında verilmiş olan tedbir kararı, 23 Temmuz 1976 tarihinde kaldırılmıştır118. Bundan dört gün sonra uyuşmazlık konusu olan makale yayınlanmıştır. Bu makale, orjinal makaleden bir kaç noktada farklıdır; özellikle, thalidomide uyuşmazlığı sırasında ailelerin danışmanlarından gizli olarak sağlanan bazı bilgilere dayanan noktalar çıkarılmıştır. Bu bilgilerin açığa vurulması, başvurucuların Komisyon'a şikayetçi olmadıkları 31 Temmuz 1974 tarihli bir tedbir kararıyla yasaklanmıştır. 23 Temmuz 1976 tarihi itibariyle dört ailenin Distillers aleyhine açtıkları davalar kalmıştır. Birinde, karşılıklı iddialar sona ermiş, ancak 1974'den beri hiç bir şey yapılmamıştır; iki davada, sadece talep dilekçeleri karşı tarafa tebliğ edilmiştir; dördüncü davada ise sadece ihtarname gönderilmiştir. Bundan başka, o tarihte Distillers ile sigortacıları arasında, ihmal konusunu da içeren dava devam etmektedir. Bu davada sigorta şirketi, Distillers'ın yeterli testleri ve araştırmayı yapmamış olduğu gerekçesiyle, inter alia, 1973 tarihli anlaşma için ödeme yapma yükümlülüğünü reddetmiştir. Bu davanın 4 Ekim 1976 tarihi için duruşma kaydı yapılmış; ancak 24 Eylül 1976 tarihinde anlaşmayla sonuçlanmıştır. II. Yayınlanması Tasarlanan Makalenin Özeti 17. Tedbir kararının konusu olan yayınlanmamış makale, thalidomide'nin Britanya'da pazarlanma tarzının çok talep uyandırdığını söyleyerek başlamaktadır: Makalenin ifadesine göre Distillers: "- Alman testlerine çokça güvenmiş ve ilacı piyasaya sürmeden önce kendi yaptığı deneylerinin hepsini bitirmemiştir; - tıbbi ve bilimsel litaratürdeki araştırmasında, thalidomide içeren bir ilacın hilkat garibesi doğumlara neden olacağını fark edememiştir; - ilacı piyasaya çıkarmadan önce, cenin üzerindeki etkisini belirlemek için hiç bir hayvansal test yapmamıştır; - ticari nedenlerle ilacın pazarlanmasını hızlandırmış; kendi personelinden birinin, tahlidomide'nin beklenenden daha tehlikeli olduğuna dair uyarısına rağmen, yolundan dönmemiştir; - thalidomide'nin sinir sistemine zarar vereceği, doğal olarak ceninin de zarar göreceğini saptanmış olmasına rağmen, yolundan döndürülememiştir; - ilaca başlanmasından bırakıldığı aya kadar hamile kadınlar için güvenli olduğuna ilişkin ilan vermeye devam edilmiştir". Makalenin içeriğine göre, farmakolojideki ilk macerasında hayal kırıklığına uğrayan Distillers, 1956'da bir Alman firması olan Chemie Gruenenthal'ın zararsız olduğu kabul edilen bir yatıştırıcıyı, yani thaldomide'ni geliştirdiğini öğrenmiştir. Çok geniş olan yatıştırıcı pazarı bu dönemde kalabalıklaşmaya başlamış ve Distillers çok çabuk hareket etmenin gerekli olduğunu düşünmüştür. Elindeki bir Alman sempozyumunun tutanaklarının dışında teknik bilgi almamış ve kendi testlerini yapmadan önce ilacın pazarlanmasına karar vermiştir. Aslında, thalidomide'nin ayrıntılı testlere ihtiyaç göstermeyeceğine inanmıştır. Distillers, bir bilimsel literatür incelemesini göz önünde tutmuş, ancak, thalidomide içeren bir kimyasal ürünün garip doğumlara yol açabileceğini gösteren, ancak elde edilip edilemeyeceği konusunda farklı görüşler bulunan Dr.Thiersch'ın araştırmasının sonuçlarına ulaşamamıştır. Thaldomide'nin Almanya'da satışı Ekim 1957'de başlamıştır. Distillers ise lisans anlaşmasına göre satışı Nisan 1958'de başlatmıştır. Ilacın klinik deneylerinden önce üretim programını yapmıştır. İngiltere'deki ilk denemelerin sonuçları Ocak 1958'de yayınlanmıştır: Buna göre thalidomide'nin vücuttaki tiroidin çalışmasını bastırdığı ve çalışma yönteminin bilinmediği sonucuna varılmış; araştırmacılar, daha fazla deneye ihtiyaç bulunduğu biçiminde uyarmışlardır. Distillers, "hafif" kanıtlara, yani Birleşik Krallıktaki başka bazı denemelere ve Almanyadaki araştırma sonuçlarının verdiği güvencelere dayanarak bu uyarıya itibar etmemiştir. Tiroidi etkileyen ilaçların doğmamış 118 - bk.aşağıda §35. bebekleri de etkiyebileceği daha önce bilindiğinden, anti-tiroid etkiler konusundaki uyarı özellikle önemlidir; testlerin devamı süresince, Distillers'ın ilaç üretimine başlamayı ertelemiş olması gerektiğini ileri sürmek makul görünmektedir. Makalenin devamına göre thalidomidenin, "tamamen güvenli" olduğu reklamı yapılarak 14 Nisan 1958'de İngiltere'de satışa çıkarılmıştır. Distillers'ın farmakologu, 1959 yılının sonunda, sıvı haldeki thalidomidenin yüksek miktarda zehir içerdiği ve yüksek dozunun öldürücü olacağı sonucuna varmış, ancak onun raporu hiç bir surette yayınlanmamış; sıvı haldeki ürün Temmuz 1961'de satışa çıkarılmıştır. Aralık 1960'da, tablet biçiminde thalidomide kullanan hastalarda sinirucu iltihabı görüldüğü bildirilmiş; bu haber, Amerika Birleşik Devletlerinde aslında hiç bir zaman satılmadığı halde, thalidomidenin piyasadan kaldırılması için başvrulmasına neden olmuştur. 1961'de, sinirucu iltihabına dair başka haberler çıkmış, ancak Distillers'ın ilacın güvenli olduğunu belirten reklamları devam etmiştir. 1961 yılının başlarında Birleşik Krallıkta sakat çocuklar doğmaya başlamış, ancak bu sakatlıkları thalidomide ile ilişkilendirmek için hiç bir neden görülmemiştir. Ancak Avustralyada bir doktor, Mayıs ile Ekim ayları arasında meydana gelen sakatlı doğumlarda, annelerin hamilelikleri sırasında thalidomide kullanmış olmalarını ortak özellikleri olarak saptamıştır. Bu durum Chemie Gruenenthal'a bildirilmiş, haberin gazetede çıkmasından iki gün sonra thalidomide piyasadan çekilmiştir. Hemen ardından Distillers da thalidomidenin satışına sona vermiştir. Thalidomidenin sakatlıklara neden olduğunu teyid eden, hayvansal testler Nisan 1962'de yayınlanmış, ancak ilacın hastanelere satışı Aralık 1962 tarihine kadar devam etmiştir. Yayınlanması tasarlanan makale şöyle sonuçlanmaktadır. "Thalidomide'nin güvenli olduğunu kanıtlama yükümlülüğü Distillers'a aittir. Şirketin ağır sorumluluğu nasıl belirlenebilir? Şu noktalar ileri sürülebilir: 1. Distillers, thalidomide ile ilişkili ilaçlar hakkında bütün bilimsel litaratürü bulmalıydı. Bulmamıştır. 2. Thiersch'ın thalidomide ile ilgili ilaçların sinir sistemi üzerinde etkileri bulunduğu hakkında çalışmasını okuyup, doğmamış bebekler üzerinde muhtemel etkilerinden kuşkulanarak, oluşumdaki biçimsizlik ve anormallik için hayvansal testler yapmalıydı. Yapmamıştır. 3. Ilacın anti-tiroid faaliyeti ve zehirleyeciliği kesin olarak saptandığında, daha başka testler yapmalıydı. Yapılmamıştır. 4. Ilacın hamile kadınlar için güvenli olduğunu ilan etmeden önce, aslında bunu kanıtlamalıydı. Kanıtlamamıştır. Distillers bakımından ise şunlar ileri sürülebilir: İngiltere'de ilk satışa çıkarıldığı zaman, thalidomide'de her hangi bir zehirleyici bulunmadığına samimiyetle inanılmıştır; bir yan etki olarak sinirucu iltihabı, ilacın İngiltere'de satışta kaldığı iki yıl içinde ortaya çıkmamıştır; oluşumdaki biçimsizlik ve anormallik için testler yapılması, 1958'de henüz genel bir uygulama değildir; eğer testler labaratuar hayvanları üzerinde yapılsaydı, aksi kanıtlanamayacaktı; çünkü thalidomide, sadece Yeni Zelanda'daki beyaz tavşanlar üzerinde insanlarda gösterdiği etkiyi gösterir; ve son olarak thalidomide almış hamile kadının klinik raporunda hiç bir ciddi sonuç görülmemiştir (çünkü thalidomide, hamileliğin sadece ilk 12 haftasında tehlikelidir). .... Kesin yanıtların bulunmadığı görülmektedir..." III. İç Hukuk 18. Mahkemeye Saygısızlık Hakkında Komite Raporunda ("Phillimore raporu")119, mahkemeye saygısızlıkla ilgili İngiliz hukukunu şöyle tanımlanmıştır: "Genel olarak ya da belirli bir davada, adalet dağıtımımı engelleme veya yargıcı etkileyerek haksız bir hüküm verilmesini sağlama [çelme] ya da adeleti kötüye kullanma eğiliminde olan bir davranışı önlemek ya da cezalandırmak için mahkemelerin kullanabileceği bir araçtır; yargıçların itibarını korumak için değil, 'adaletin dağıtılmasını' ve 'hukukun üstünlüğününü' sağlamak için vardır". Mahkemeye saygısızlık, belirli istisnalarla, süresi sınırsız bir hapis cezasıyla veya miktarı sınırsız bir para cezasıyla, veya bir emniyet tedbiri kararıyla cezalandırılabilen bir suçtur; juri tarafından yargılanmaksızın, acele yargılama usulüyle (summary process) ceza verilebilir; saygısızlık suçu meydana getiren olayların ve düşüncelerin yayınlanması, yine aynı usulle yasaklanabilir. Mahkemeye saygısızlık bir ölçüye kadar, 119 - bk.aşağıda §36. adaletin işleyişini saptırma gibi, adalet dağıtımına muhalif cezai fiillerle örtüşür. Mahkemeye saygısızlık, "common law" ürünüdür, ve bir çok davranış biçimini içerir. Lord Diplock, Sunday Times davasında, Lordlar Meclisindeki konuşmasında şöyle demiştir: "Mahkemeye saygısızlık olarak kabul edilmiş davranışların belirli örnekleri ile ilgili çok sayıda karar bulunmaktadır. Mahkemeye saygısızlığın görüldüğü davalarda mahkemeye saygısızlık kavramının teorik bir açıklaması ve çözümlemesi yapılmamıştır." Phillimore raporu mahkemeye saygısızlığı aşağıdaki kategorilere ayırmaktadır: (a)"mahkemenin yüzüne karşı saygısızlık", örneğin, yargıca bir şey fırlatma, mahkemedeki kişilere hakaret etme, mahkemede gösteri yapma gibi; (b)"mahkeme dışında saygısızlık", şu alt kategorilere ayrılır: (i) davnın sonucuna göre tanıklara misillemede bulunma; (ii) "mahkemeye iftira etme", örneğin bir yargıcın yada yargıç sıfatında olan kişinin şerefini lekeleme ya da tarafsızlığına veya dürüstlüğüne saldırma; (iii) mahkeme kararlarına uymama; (iv) bilerek ya da bilmeyerek, belirli bir davada adaletin işleyişine müdahale sayılabilecek bir eylemde bulunma. Eldeki dava, görülmekte olan bir dava hakkında yayın, haber ya da yorum biçimindeki saygısızlıkları da içeren son kategoriyi ilgilendirmektedir. Phillimore raporu, saygısızlık olarak kabul edilebilecek ifade, eleştiri ve yorumun açık bir tanımının bulunmadığını belirtmektedir. Lordlar Meclisinin Sunday Times davasında "daha farklı bir ölçüyü formüle etmesi"ne kadar, saygısızlık içeren yayınlarla ilgili bütün ölçülerin, davayı çelme veya davaya haksız müdahale kavramına dayandırıldığı; saygısızlık ile ilgili hukukun her zaman adaletin usulüne uygun dağıtımını çelme tehlikesinden doğan zararı bastırmak istediği, rapora eklenmiştir. Bir yazının, sadece ihtarname verilmesinden sonra yayınlanması halinde değil, ama dava "yakınken" yayınlanması halinde de mahkemeye saygısızlık oluşturabileceği görülmektedir. 19. Başsavcının saygısızlık olarak düşündüğü ve kamu yararı bakımından saygısızlık olarak kabul ettiği her hangi bir sorunu mahkemeye götürme yükümlülüğü değil, yetkisi vardır. Bazı durumlar saklı tutulacak olursa, saygısızlık davası kişiler tarafından da açılabilir. 20. Bu bağlamda işaret edilmelidir ki, Millet Meclisi Içtüzüğünün bir hükmü, Meclisteki görüşmeler sırasında yargısallaşmış konulardan söz edilmesini yasaklamaktadır. Davanın duruşma duruşmaya alındığı veya başka bir yoldan mahkeme önüne getirildiği andan itibaren, bazı istisnalar dışında, çelme (prejudicial) niteliğinde olsun ya da olmasın, hukuki uyuşmazlık ile ilgili hiç bir tavsiyede bulunulamaz; bundan önce (ya da istisnai durumlarda bundan sonra da) Meclis Başkanlığı, davanın duruşmasına gerçek ve esaslı bir çelme tehlikesi oluşturacağını kabul etmemiş ise, bu tür sorunlardan söz edilebilir. Millet Meclisi bu hükümlere göre, 29 Kasım 1972'de, yayınlanmamış olan bir raporu görüşmüştür120. IV. İç Hukukta Mahkemeye Saygısızlıkla ile ilgili Yargılama A. Giriş 21. Distillers, Sunday Times gazetesinde yayınlanan 24 Eylül 1972 tarihli makalenin, sürmekte olan uyuşmazlık (litigation) bakımından mahkemeye saygısızlık oluşturduğuna dair Başsavcılığa yazılı bir şikayette bulunmuştur. Başsavcının yokluğunda Savcı 27 Eylül 1972'de, The Sunday Times editörüne bir yazı göndererek, bu şikayetle ilgili düşüncesini sormuştur. Editör verdiği yanıtta makaleyi savunmuş ve ayrıca tamamen gerçek olaylara dayandığını ileri sürdüğü yayınlanması tasarlanan makaleyi sunmuştur. Savcı The Sunday Times'ın taslak makalenin bir kopyasının 10 Ekim'de Distillers'a gönderilmesinden sonra, makaleyi taraflardan birinin uyuşmazlık konusu yapıp yapmayacaklarını sormuştur. Bundan bir gün önce, The Sunday Times gazetesine Eylül ve Ekim'de yayınlanmış olan makaleler hakkında Başsavcılığını dava açmamaya karar verdiği bildirilmiştir. Bunlar hakkında Distillers da bir dava açmamıştır. 11 Ekim'de ise Başsavcılık Bürosu The Sunday Times gazetesine, Başsavcının Distillers'ın talebi üzerine yayınlanması tasararlanan makalenin hukukiliği hakkında yargısal bir karar elde etmek için Yüksek Mahkemeye başvurmaya karar verdiğini iletmiştir. Başsavcı ertesi gün, The Sunday Times Ltd. şirketi hakkında tedbir kararı istediği bir müzekkere çıkarmıştır. Müzekkerede "thalidomide ilacının geliştirilmesi, dağıtımı ve kullanımı ile ilgili ve davalılar tarafından Başsavcılığa verilen makale taslağının, davalıların kendileri tarafından 120 - bk. yukarda §13. veya çalışanları, temsilcileri vasıtasıyla veya başka bir yolla yayınlanmasını, yayınlanmasına yol açılmasını ve yayınlanmasına yetki verilmesini... yasaklanması" istenmektedir. B. "Divisional Court" Kararı 22. Başsavcının başvurusu 7-9 Kasım 1972 tarihleri arasında üç yargıçlı "Queen's Bench Division" mahkemesi tarafından incelenmiş, ve 17 Kasım'da tedbir kararı (injunction) verilmiştir. Mahkeme kararında şöyle demiştir: "Makale, Distillers'ın hukuki sorumluluğu hakkında bir görüş belirtmemektedir... ancak... Distillers'ı bir çok yönden eleştirmekte ve ürünü kendisinin test yapmayarak gösterdiği ihmal ve başkalarının yaptığı testlerden alınan uyarıcı işaretlere yeterli ve kesin duyarlılık göstermemeleri nedeniyle suçlamaktadır. Makaleyi okuyan biri... Distillers'ın suçlanmasındaki temel nedenin, Distillers'ın ihmali olduğu izlenimini edinmekte gecikmeyecektir." The Sunday Times gazetesinin editörü, makalenin yayınlanmasından sonra açılacak bir iftira (libel) davasında, makalede sözü edilenlerin gerçek olduğunun savunulabileceğini ve mahkemenin de makalede söylenenlerin gerçekliği açısından yaklaşabileceğini belirtmiştir. 23. "Divisional Court" mahkemesi kararındaki gerekçekler şöyle özetlenebilir: Yargılamanın sonuçlanmasından önce yapılan tekyanlı yoruma, mahkeme heyetinin düşünüşünü etkilemek ve çelmek, dinlenecek tanıkları etkilemek, davadaki taraflarlardan birinin tercihlerini ve davranışlarını çelmek suretiyle, adaletin usulüne uygun ve tarafsız bir biçimde dağıtımını önleyebileceği için karşı çıkılmıştır. Bu dava çelmenin üçüncü biçimiyle ilgilidir. Taraflardan biri, davadaki davranış serbestliğinin etkilenmesi nedeniyle adaletten yoksun kalması ihtimali doğuran bir baskıya tabi tutulursa, o zaman mahkemeye saygısızlık oluşur. Saygısızlığın ölçüsü, yazarın kasdına ve yazılanların gerçekliğine bakılmaksızın, olayın bütün özel koşulları hesaba katıldığında şikayet konusu sözlerin adaletin işleyişine müdahale sayılabilecek bir tehlike yaratıp yaratmadığıdır. Mahkemenin görevi, savunma tarafının ileri sürdüğü gibi adaletin dağıtımı korunması ile, halkın bilgi edinme hakkı arasındaki yarışan çıkarları dengelemek değildir: Yargılamaya ciddi bir müdahale tehlikesi oluşturan bir yorum, dava sona erinceye kadar kýsıtlanmalıdır. Ancak böyle olmasa bile makalenin hemen yayınlanmasındaki kamu yararı, davanın taraflarına baskıyı önlemedeki kamu yararından daha ağır gelmemektedir. Bu olayda, hukuki yükümlülüğe yönelen kanaat ile, ahlaki yükümlülüğe yönelen kanaat arasında hiç bir ayrım yoktur. The Sunday Times gazetesinin hiç kuşku götürmeyen saiki, Distillers üzerinde kamuoyu baskısı toplamak ve bu baskıyı dava yoluyla kazanılabileceğinden daha fazlasının bir anlaşma yoluyla elde edilmesi için kullanmaktır. Sürmekte olan davada yapılacak anlaşmayı etkilemek için kasıtlı bir girişim bulunmaktadır. Kamuoyunun gücü dikkate alındığında makalenin yayınlanması, Distillers'ın uyuşmazlıktaki davranış serbestliğine ciddi bir müdahale tehlikesi taşımaktadır. Bu da mahkemeye açık bir saygısızlık oluşturacaktır. C. Üst Mahkeme Kararı 24. Times Newspaper Ltd. şirketinin "Divisional Court" mahkemesi kararı aleyhine yaptığı itraz, 30 Ocak-2 Şubat tarihleri arasında Üst Mahkemede görüşülmüştür. The Sunday Times gazetesi editörü, bu olaydaki gelişmeleri ve olay nedeniyle kamuoyundaki tartýşmayı orataya koyan yeminli ifadesini mahkemeye sunmuştur. Mahkemenin Distillers'ın danışmanına izin vermesi üzerine, o da yayınlanması tasarlanan makalenin içeriği hakkında kendine göre yanlışları gösteren sunuşlarda bulunmuştur. Üst Mahkeme 16 Şubat'ta tedbir kararını kaldırmıştır. Mahkemenin üç üyesinin yazdığı kararın özeti aşağıdadır. 25. Lord Denning, yayınlanması tasarlanan makale hakkında şöyle demiştir: "... Distillers'a karşı olan delillerin ayrıntılı bir analizini içermektedir. Distillers'ın beklenen düzeyde sorumluluk göstermediğini söyleyerek, argumanları zorlamaktadır. Bununla beraber, adil olmak için Distillers lehine ileri sürülebilecek argümanları da özetlemektedir." Distillers'ın yayınlanması tasarlanan makalenin kendileri üzerinde doğurduğu etkiyle ilgili her hangi bir yeminli ifadeyi mahkemeye vermediğine, uyuşmazlığın ve anlaşma görüşmelerinin durumu hakkında pek az bilgi sahibi olduklarına işaret eden Yargıç Denning, hukuki durumu şöyle özetlemektir: " ...hiç kimse... dava henüz karara bağlanmadan, yargıcı, jüri üyelerini veya tanıkları etkileme,veya davadaki taraflardan birinin aleyhine bu kişilerin aklını çelme gibi yollarla, davanın görülmesine gerçek ve esalı bir önyargı tehlikesi oluşturacak biçimde davayla ilgili yorum yapamaz. Yorumu yapan kişi, bunun gerçek olduğuna samimiyetle inansa bile, davada durum tesbit edilmeden önce gerçeği çelen bir yorum yapması, mahkemeye saygısızlık oluşturur. ...Dahası hiç kimse,... taraflardan birini, şikayetini geri almaya, savunmasından vazgeçmeye, veya başka şekilde elde edemeyeceği bir anlaşmaya zorlamak için haksız bir baskı yapamaz." Yargıç Dennig'e göre, "basın tarafından yargılama yapılmasına" (trial by newspaper) izin verilemez. Ne var ki, tarafların adil olarak yargılanmalarında ve anlaşma yapmalarında bulunan yararlar ile, kamuoyunu ilgilendiren bir konudaki kamu yararı dengelenmelidir. Bu davada söz konusu kamu yararı, taraflara yönelik potansiyel çelmeye ağır basmaktadır. Konuyla ilgili hukuk, uyuşmazlığın askıda bulunduğu veya faal olarak izlenmediği bir sırada yorum yapılmasını engellememiştir. Bu konudaki hukuk, henüz başlamamış veya sona ermiş bir uyuşmazlık hakkında yorum yapılmasını da engellemediği için, 1968'de anlaşmayla sona eren atmışiki olay ve henüz ihtarnameleri gönderilmemiş yüzyirmiüç olay hakkında yorum yapılmasına engel yoktur. Yayınlanması tasarlanan makale, Eylül 1972'de bile saygısızlık oluşturmayacaktır; çünkü bu makale, kamu yararı ile ilgili bir konuda adil bir yorum yapmaktadır. Dava yıllardır, ve hala askıda bulunduğundan, sürmekte olan bir uyuşmazlığı çelmemektedir; makalenin amaçladığı sıkıştırma meşrudur. Ayrıca, Parlamento ve diğer gazeteler Kasım 1971'den bu yana konuyu tartışmışken, sadece The Sunday Times gazetesinin üzerindeki yasağı devam ettirmek ayrımcılığın en kötüsünü oluşturur. 26. Yargıç Phillimore, anlaşmaya varılmış veya henüz ihtarnamesi gönderilmemiş olaylar hakkında herkesin serbestçe yorum yapabileceğine işaret etmiştir. Bir olayın çözüme kavuşturulmasını sağlamak için haksız bir baskı uygulamak, mahkemeye saygısızlık oluşturur; ancak bu davada Distillers, yeminli bir beyan vermemiş, yayınlanması tasarlanan makalenin Distillers'ı bir davranışa zorlayan ciddi bir baskı tehlikesinin kanıtları bulunamamış ve baskı haksız görülmemiştir. Geride kalan olayları mahkemeye götürmek için gerçek bir kasıt bulunsaydı, durum değişik olurdu; çünkü bu durumda, taraflardan birini halk karşısında çelmek ya da bir tarafa baskı uygulayarak anlaşmaya zorlamak için yazılmış bir makale destek bulamayabilecektir. Ayrıca, Kasım 1972'den bu yana Millet Meclisinde konu görüşülmüş ve gazeteler, özellikle de Daily Mail olayı yorumlamıştır. O halde tedbir kararını sürdürmek haksızlık olacaktır. 27. Yargıç Denning'in görüşüne katıldığını belirten Yargıç Scarman, hiç kimsenin o sırada bir yargılama beklemediğine işaret etmiştir. O'na göre ihtarnameler, bir anlaşmanın sağlanmasına doğru bir başlangıçtır ve sadece bir ihtarnamenin gönderilmesi, bütün yorumların soluğunu kesemez. Uyuşmazlığın konu olduğu davanın faal olarak sürmekte olduğunu gösteren bir delil bulunmadığından, yayınlanması tasarlanan makalenin adaletin işleyişine gerçek ve esaslı bir tehlike oluşturduğunu düşünmek haksızlık olur. Ayrıca, halkın çok önem verdiği bir konu üzerinde ifade özgürlüğünün bulunmasındaki kamu yararı da dikkate alınmalıdır. Sonuç olarak, "Divisional Court" mahkemesi haklı olsa bile, Millet Meclisinin konuyu tartışmasından sonra kamuoyunun durumu o hale gelmiştir ki, artık tedbir kararını kaldırılmak gerekmiştir. D. Lordlar Meclisinin Kararı 28. The Sunday Times gazetesi, Başsavcının Üst Mahkeme kararına itiraz edebilmesine imkan vermek için yayınlanması tasarlanan makaleyi yayınlamaktan kaçınmıştır. Üst Mahkeme Başsavcının itiraz etmek için izin talebini reddetmiş, ancak bu izin 1 Mart 1973'de Lordlar Meclisi tarafından verilmiştir. Lordlar Meclisindeki duruşma Mayıs 1973'de yapılmıştır. 18 Temmuz 1973'de Meclis oybirliği ile, itirazı kabul eden ve "Divisional Court" mahkemesinin aşağıda 34. paragraftaki şartlarda bir tedbir kararı almasını emreden bir hüküm vermiştir. Beş Yargıcın yaptığı konuşmaların özetleri aşağıya alınmıştır. 29. Lord Reid, asıl itiraz sebebi olan yürürlükteki hukukun belirsizliğini Meclisin gidermeye çalışması gerektiğini söylemiştir. O'na göre, saygısızlık ile ilgili hukuk tamamıyla kamu yararını gözeten bir politika üzerine kurulu olmalıdır: Bu davada söz konusu olan şey uyuşmazlığın taraflarının haklarını korumak değil, fakat adaletin yerine getirilmesine yapılan müdahaleyi önlemektir; bu nedenle tarafların yararı makul olarak gerektiği ölçüde sınırlanmalıdır. İfade özgürlüğü gerektiğinden fazla sınırlanmamalıdır; ancak adalet dağıtımına gerçek bir çelme oluşturmasına da izin verilmemelidir. Lord Reid ilk önce, sürmekte olan bir davada, davanın taraflarından birini sıkıştırmayı amaçlayan yorum sorununu ele almıştır. Mahkeme kararının üçüncü bir kişi tarafından etkilenmesine bakılmaksızın, hiç bir biçimde zarar görmemesi gereken adil bir yargılamada taraflardan birinin haklarını tam olarak kullanmak istemekten kaçınmasına yol açıyorsa, tanıkların ve yargı yerinin zihnini etkileyen bir makaleyi durdurmak gerekir. Buna göre sadece taraflardan birine yapılan baskı ele alındığında, adil ve ılımlı bir eleştiri yapmak ya da haklarından vazgeçmesine teşvik etmek meşrudur ve kabuledilebilir bir şeydir; bu çerçevede, 24 Eylül 1972 tarihli makale saygısızlık oluşturmaz. "Distillers'ın gerekli olan özenle davranmadığını göstermeyi amaçlayan ve ayrıntılı gerekçeleri ve kanıtları" içeren yayınlanması tasarlanan makalenin 1972 yılında yayınlanması, Distillers üzerindeki baskıya fazla bir şey eklemeyecektir. Bu açıdan Lord Reid, farklı gerekçelerle de olsa bile, Üst Mahkemenin kararına katılabilirdi. Ancak daha sonra şu noktaya işaret etmiştir: "Distillers'ın ihmali olup olmadığı sorunu, sıklıkla ele alınmıştır; ancak anladığım kadarıyla, delilleri değerlendirme konusunda bir girişim yoktur. Eğer bu makale yayınlanmış olsaydı, bana öyle görünüyor ki, buna karşı ayrıntılı yanıtların gelmesi hemen hemen kaçınılmaz olacak, ve bu konuda halkın çeşitli önyargıları ifade edilmiş olacaktı. Bu benim, kamu yararı karşısında en az onun kadar dikkate aldığım bir konudur." Lord Reid, basın tarafından yargılama yapılmasının önlenmesi gerektiği konusunda genel ve güçlü bir istek bulunduğuna işaret ettikten sonra, şöyle devam etmiştir: "Kanımca bir davada önyargı veya bu davanın itiraz edilebilirliğine yol açan özel nitelikteki her şey, sadece o dava üzerindeki muhtemel sonuçları bakımından değil, aynı zamanda geniş kapsamlı yan etkileri bakımından da kabul edilemez. Sorumlu basın adil olmak için elinden geleni yapacaktır ama, halkı etkilemek için yanlış bilgilendirme, baştan savma ya da önyargılı girişimler de olabilir. Eğer insanlar, gerçeği bulmanın kolay olduğu düşüncesine yöneltilirlerse, bu düşünceyi hukukun işleyişine saygısızlık izleyebilir; ve eğer basının yargılama yapmasına izin verilirse, itbarsız kişiler ve itibarsız sonuçlar çok kötü bir biçimde meydana çıkar. Sorunları önyargıyla ele alan hemen her şey, varolan makamlara saygısızlık anlamına gelir. Görülmekte olan davadaki sorunlara önyargıyla yaklaşılmasına izin vermeyen genel bir kural koyulacak olsa, basın özgürlüğünün bundan şikayetçi olmayacağını, bu konudaki hukukun daha açık olacağını ve kolaylıkla uygulanabileceğini sanıyorum." Lord Reid'e göre, Üst Mahkeme davaları "askıda" olarak nitelendirirken yanlış düşünmektedir; çünkü bu dönemde anlaşma görüşmeleri sürmektedir; ve anlaşmaya varması için taraflardan biri üzerinde yolsuz bir baskı yapmak, saygısızlık oluşturur. Lord Reid, Üst Mahkemenin ele aldığı yarışan çıkarları dengeleme konusunda ise şunları söylemiştir: "... mahkemeye saygısızlığın, tarafların özel çıkarlarıyla bir ilgisi yoktur. Daha önce de işaret ettiğim gibi, bana göre denge, ifade özgürlüğündeki kamu yararı ile adalet dağıtımını müdahaleden korumadaki kamu yararı arasında bulunmalıdır. Haber değerine sahip olduğu düşünülen bir olay ile bu değere sahip olmadığı düşünülen bir olay arasında, ilke olarak her hangi bir fark göremiyorum. Bir dava, önemli genel sorunları içerse de içermese de, adalet dağıtımının korunması eşit ölçüde önemlidir." Lord Reid'e göre, hakim olan koşulların ışığı altında makalenin yayınlanması şimdilik ertelenmelidir; bununla beraber, eğer koşullar belirsiz bir süre devam edecek olursa, kamu yararı yeni koşullarda yeniden değerlendirilmelidir. 30. Barth-y-Gest Lordu Morris'e göre saygısızlıkla ilgili hukuk, mahkemelerin otoritesini korumak ve mahkemelere yapılabilecek haksız müdahaleleri önlemek için düşünülmüştür. İfade özgürlüğündeki kamu yararı dengelenmeli ve mutlak surette gerekli olandan daha fazla hiç bir sınırlamaya tabi tutulmamalıdır; ancak, "bu demek değildir ki, mahkemeye saygısızlık olarak damgalanması gereken bir davranış, halkın yakınlığı ve ilgisi olan bazı sıkıntılara çözüm getirmeyi istemekten esinlenmiş olması nedeniyle günahlarından affedilebilir ve meşru görülebilir. Mahkemeye haklı saygısızlık gibi bir şey olamaz." Lord Morris'e göre, eğer çelme tehlikesi ciddi, gerçek ve esaslı ise, mahkeme bunu saygısızlık olarak kabul edebilir. Mahkeme ve tanıkların üzerinde sadece bir etki bulunmaması yetmez; mahkeme tarafından çözüm bekleyen bir konuda bir tarafın yararına aleni olarak taraf tutmak da uygunsuz olur. Lord Morris "basın tarafından yargılama" yapılamayacağını belirterek, şöyle demiştir: "... mahkemeler, ... tarafları hem önyargıların çelmesinden hem de aleni yargılama önecesi aleniliğin telaşına katılma gereğinden korumalıdır." Lord Morris'e göre, taraflar yargılama yerine bir anlaşma yapmayı tercih ettikleri için, Distillers'a karşı açılan davalar "askıda" değildir. 1972'ye gelindiğinde, 1968 tarihli anlaşmaya göre ödenen miktara ya da anlaşmanın genel prensiplerine ilişkin yoruma ve Distiller'a karşı yapılan ılımlı ahlaki isteğe itiraz yoktur; ancak yayınlanması tasarlanan makale bunların ötesine geçmiştir. Makalenin amacı, kendisinin de açıkça söylediği gibi, daha fazla ödeme yapması için Distillers üzerinde halkın baskısını sağlamaktır. İhmalkarlık, ortaya çıkan sorunlardan biridir. Yayınlanması tasarlanan makale hiç bir sonuca varmadığı halde, Distillers'a karşı önemli bir olay olduğunu göstermiştir. Tedbir kararını kaldırma zamanı henüz gelmemiştir. 31. Lord Diplock, mahkemeye saygısızlığın cezalandırılabilir olduğunu, çünkü adaletin usulüne uygun olarak dağıtılmasına karşı tarafların ve kamuoyunun güvenini zayıflattığını söylemiştir. Adaletin gereği gibi dağıtımı, bütün vatandaşların engelsiz olarak mahkemeye başvurma hakkına sahip olmalarını gerektirir; vatandaşlar sadece delil sisteminin kuralları çerçevesinde kanıtlanmış olaylara dayanan tarafsız bir karara güvenebileceklerdir; böyle bir dava bir kez mahkemeye geldi mi, artık mahkemenin görevi olan bu soruna, örneğin "basın tarafından yargılanma" yoluyla da olsa, hiç kimsenin hakim olamayacağına güvenebilecektir. Bu koşullardan her hangi birini çelme ya da halkın güvenini zayıflatma sayılabilecek bir davranış, mahkemeye saygısızlık olarak kabul edilebilir. Lord Diplock şöyle demiştir: "... bir huku davasında mahkemeye saygısızlık, mahkeme heyetini... veya tanıkları... etkilemek suretiyle adil yargılamayı çelme... sayılabilecek... davranışla sınırlanmış değildir. Davanın taraflarından birini kötüleyip halkın onu kınamasını sağlayarak veya onu halka teşhir ederek veya davanın esasını mahkemenin karara bağlanmasından ya da davanın usulüne göre başka bir biçimde sona ermesinden önce onu tarafgir bir biçimde tartışmaya maruz bırakarak, tarafların hak ve yükümlülüklerini usul hukukuna göre belirlenmesi gibi bir anayasal haklarını kullanmalarını engelleyen davranışları da kapsar." Lord Diplock, Sunday Times gazetesinde yayınlanması tasarlan makalenin, Distillers'ın savunmasıyla ilgili olayları ve esasları, davalar mahkeme tarafından karara bağlanmadan ve anlaşma sağlanmadan önce önyargısal bir biçimde tartışıp ihmalkarlık suçlaması yaptığı için, makalenin bu son kategoriye girdiğini kabul etmiştir. Devam eden yargılama için uygulanan koruma, anlaşma görüşmelerine de uygulanacağından, davalar "askıda" oldukları için önemsizleştirilemez. Makalenin biraz değiştirilmek istenmesi türünden daha sonraki gelişmeler, tedbir kararının kaldırılmasını haklı çıkarmaz. Adaletin gereği gibi dağıtımına müdahale tehlikesinin ciddiliği, mahkemenin sadece ceza verip vermemesi sorunuyla ilgilidir; bir kez gerçek bir tehlike olduğu zaman, en azından teknik olarak saygısızlık vardır. Lord Diplock'un düşüncesine göre, 24 Eylül 1972 tarihli makaleden alıntılanan pasaj121, Distillers'ı hukuka göre yapabileceği bir savunmaya dayandığı için kınanmasını istemesi saygısızlık oluşturur. Ancak bu makalenin konuyla ilgili hukukun genel prensipleriyle ilgili bölümlerine karşı çıkılamaz; çünkü davanın taraflarından birinin üzerinde dolaylı bir baskı kurma sonucu doğurmasına rağmen, halkı ilgilendiren konular üzerinde tartışma özgürlüğünü desteklemekte daha büyük kamu yararı olduğundan, genel yararla ilgili bu tür konuların tartışılmasına tahammül edilmelidir. 32. Glaisdale Lordu Simon, Lord Diplock'un hukuki noktadaki ifadesine ve Eylül makalesindeki yukarda geçen pasajla ilgili görüşlerine katılmıştır. Simon bu makaleyi, ele almış olduğu önemli konuları ayrıntılı olarak tartışan ve Distillers'ın daha iyi koşullarda anlaşma yapmasını sağlamak üzere ahlaki bir baskı kurmak için düşünülmüş olan bir makale olarak görmüştür. Saygısızlıkla ilgili hukuk, adaletin usulüne uygun olarak dağtılmasında, hukukun kamu yararını koruduğu bir araçtır. Bir çok hukuk davası anlaşmayla sonuçlanmıştır; anlaşma görüşmelerine müdahale, tam anlamıyla mahkemeyi ilgilendiren usuli bir duruma müdahaleden daha az saygısızlık değildir. Adaletin gereği gibi dağıtılması, konuyla ilgili hukuka dayanılarak yapılan anlaşma görüşmesini kapsar. Üst Mahkeme makalenin saygısızlık oluşturmayacağını, çünkü davanın askıda olduğunu söylemekle yanılmıştır. Taraflardan birinin üzerinde gizli bir baskıya bile kural olarak izin verilemez; bu baskı sadece çok dar sınırlar içinde haklı görülebilir. Hukuk, tartışma özgürlüğü ve adaletin yerine getirilmesi gibi iki kamu yararını dengede tutmak zorundadır; ama her davada yeni bir dengeye ulaşılacak olursa, hukuk da belirsiz bir duruma gelecektir. Hukuk bazı genel standart kuralları koymalıdır. Her bir dava bakımından üstün kamu yararı davanın sürdürülmesi (pendente lite), davanın hiç bir müdahaleye maruz kalmadan ilerleyebilmesidir. Bunun bir istisnası, genel yararı ilgilendiren bir konuda, davadan önce başlamış ve durmamış, ama davayı çelme amacı da gütmeyen bir tartışmanın bulunmasıdır. 33. Chelsea Lordu Cross, "mahkemeye saygısızlığın" adalet dağıtımına müdahale anlamına geldiğini söylemiştir. Saygısızlıkla ile ilgili kurallar, ifade özgürlüğünü makulce gerekli olduğundan 121 - bk. yukarda §11. daha fazla sınırlamamalıdır. Yayınlanması tasarlanan makale Distillers'ın ihmali bulunup bulunmadığı sorununu incelemiştir; henüz görülmekte olan bir hukuk veya ceza davasının maddi veya hukuki konularında her hangi bir "çelme", kural olarak bir müdahale oluşturur. Cross şöyle devam etmiştir: "Henüz karara bağlanmamış davada bir konuyu çelen bir yayın, kendi başına zararsız olsa da, zararsız olmaktan uzaklaşan yanıtları tahrik edebilir; ancak bunları yanıt oldukları için sınırlamak adil görülmeyecektir... Davanın basın ya da televizyon tarafından görülmesine doğru tedrici bir kayışı önleyen açık bir kural, sadece belirli bir dava açısından bakan bir kimse için makul olmasa bile gereklidir." Lord Cross'a göre bu kural, devam eden yargılamanın sonuçlarına uygulanacağı gibi, anlaşma görüşmelerinin sonuçlarına da uygulanacaktır. Times Newspaper Ltd., halkın büyük ilgisini çeken konularda bu kuralın bir istisnası olması gerektiğini ileri sürmüştür; ancak Lordlar Meclisi, sadece Distillers'ın ihmali bulunup bulunmadığı sorununu tartışmış, üreticilerin faaliyet alanındaki sorumluluğu ile zararların takdir edilmesi gibi daha geniş sorunları tartışmaktan çekinmiştir. Doğumlardan bu yana epey zaman geçmiş olması ve hiç bir kamusal araştırmanın yapılmamış olması da yayıncıya güven vermiştir. Ancak, Üst Mahkemenin davaları yanlışlıkla "askıda" olarak nitelendirdiği bu gecikmeden ötürü taraflar sorumlu değildir; çünkü anlaşma görüşmeleri fiilen sürdürülmüştür; ve bir kamu araştırmasının bulunmaması, davaların ilerlediği bir sırada, basının bir araştırma yapmasına izin verilmesini haklı çıkarmaz. "Divisiniol Court" mahkemesi duruşmasına kadar durum değişmemiştir: Millet Meclisindeki görüşme ahlaki sorunlar üzerinde yoğunlaşmıştır; Distillers, makalenin yayınlamasının kendisine zarar vermemesi için kapsamlı bir anlaşma önerisiyle ortaya çıktığı halde, taleplerin mahkemeye götürülüp götürülmeyeceği hala belirsizdir. Bu nedenle tedbir kararı yeniden getirilmelidir; ancak Times Newspaper Ltd. şirketine,daha sonraki gelişmeler nedeniylekararın devamının haksız olacağına bir mahkemeyi ikna edebileceğini düşündüğü anda bu kararın kaldırılması için mahkemeye başvuru hakkı da tanınmalıdır. 24 Eylül 1972 tarihli makale bir saygısızlık oluşturmaz: Bir konuyu çelmek mahkemeye saygısızlık oluşturur ama, adil ve doğru olarak yapılmış bir yorum, taraflardan birinin üzerine büyük bir baskı getirse bile, saygısızlık oluşturmaz. 34. Lordlar Meclisi 25 Temmuz 1973'de, aşağıdaki tedbir kararını vermesi talimatıyla, davanın "Divisional Court" mahkemesine iade edilmesine karar vermiştir: "...'thalidomide' ilacının geliştirilmesi, dağıtımı ve kullanımı ile ilgili olarak... Distillers'a karşı açılmış ve açılacak bir davada ihmal, Sözleşme'ye veya borca aykırılık konularını çelen veya bu konularla ilgili delillere temas eden herhangi bir makalenin veya yazının, Times Newspaper Ltd. şirketinin sahipleri, çalışanları, temsilcileri veya başkaları tarafından yayınlanması, yayınlanmasına veya basılmasına yol açılması, veya basılması için emir verilmesi veya basılmasına aracılık edilmesi yasaklanmıştır." Davalılara, tedbir kararının kaldırılması için "Divisional Court" mahkemesine başvurma hakkı tanınmıştır. "Divisional Court" mahkemesi 24 Ağustos 1973'de yukarıdaki talimatı yerine getirmiştir. E. Tedbir kararını kaldıran "Divisional Court" kararı 35. "Divisional Court" mahkemesi, 23 Temmuz 1976'da tedbir kararının kaldırılması için Başsavcının yaptığı bir başvuruyu görüşmüştür. Başsavcının ifadesine göre, tedbir kararına duyulan ihtiyaç artık devam etmemektedir: Distillers'a karşı ileri sürülen iddiaların hemen hemen hepsi sonuçlanmış, sadece, titizlikle izlenmiş olsaydı mahkemeye getirilmiş olabilecek sadece dört dava kalmıştır. Başsavcı, kamu yararının sınırlamaya bundan böyle ihtiyaç göstermediğini, The Sunday Times gazetesinin makaleyi yayınlamasına "mümkün olan en kısa sürede" izin verilmesinde kamu yararı bulunduğunu belirterek, konuyu mahkemeye sunmuştur. Distillers üzerinde baskı olasılığının tamamen kalktığı kanaatine varan mahkeme, başvuruyu kabul etmiştir. V. Mahkemeye Saygısızlıkla ilgili Hukukun Reformu için Öneriler 36. Konuyla ilgili hukukun bir yönü, Bakanlıklararası Komite tarafından 1969'da verilen raporda ele alınmıştır. 8 Temmuz 1971'de Lord Chancellor ve Lord Advocate, saygısızlıkla ile ilgili hukukta genel olarak her hangi bir değişikliğin gerekip gerekmediğini incelemek üzere Lord Phillimore'un başkanlığında bir Komiteyi görevlendirmiştir. Phillimore raporu, Sunday Times gazetesi hakkındaki saygısızlık uyuşmazlığı nedeniyle bir süre ertelendikten sonra, Kasım 1974'de Parlamentoya sunulmuştur. Rapor, bu davada verilen çeşitli kararları tartışmış ve bu davayı, bir dava ile ilgili yayınlara uygulanacak hukukun durumundaki belirsizliğini gösteren bir örnek olarak tanımlamıştır. Komite, bazen adaletin dağıtılmasındaki kamu yararının bu tür yayınları yayınlama hakkını çiğnediğini, dengenin de basın özgürlüğünün fazlasıyla aleyhine kaydığı görüşündedir. Bu nedenle Komite, dengeyi kurmak ve konuyla ilgili hukukta daha fazla açıklık sağlamak için çeşitli reform önerilerinde bulunmuştur. Komite, özellikle Lordlar Meclisinin uyguladığı "önyargılılık" testinin, bazen çok geniş bazen çok dar olduğunu düşünerek, bunun doğru bir ölçü olduğundan kuşku duymuştur. Komite, yayınlanma sırasında varolan koşulların ışığı altında şu testin uygulanmasını önermiştir: "Şikayet edilen yayının, adaletin işleyişine ciddi bir engel veya çelme olacak bir tehlike yaratıp yaratmadığına bakılmalıdır." Komitenin bir üyesi Sunday Times makalesinin yasaklanmasına rağmen, protesto kampanyasının ve thalidomide trajedisi ile ilgili baskının, saygısızlık hukuku ile alay ettiğine işaret etmiştir. Komite ayrıca saygısızlıkla ilgili hukukun, vatandaşların adil ve engellenmemiş bir adalet sistemine olan haklarını korumanın ve hakkın gereği gibi dağıtılmasını sağlamanın bir aracı olarak gerekli bulunduğu sonucuna varmıştır; söz konusu saygısızlıkla ilgili hukuk uygulaması, suç konusu fiilin başka bir suç tanımının içinde bulunmadığı ve bu saygısızlık hukukunun amaçlarının sonuç vermesi için acele yargılama usulüne ihtiyaç duyulması halleriyle sınırlanmalıdır. Yürürlükteki hukuk ise, makul bir ifade özgürlüğünü engelleyen ve yasaklayan belirsizlikler içermektedir; yukarda belirtilen amaçların elde edilmesine mümkün olduğu kadar imkan verecek bir biçimde değiştirilmeli ve belirginleştirilmelidir. Komite şu tavsiyelerde bulunmuştur, inter alia,: Bir yayın, kasıtlı ya da kasıtsız olarak, ciddi bir çelme tehlikesi yaratmışsa, saygısızlıkla ilgili hukuka tabi tutulmalıdır; bu ağır yaptırım ancak: (a) yayının adaletin işleyişine ciddi bir engel veya çelme oluşturabilecek bir tehlike yaratması; (b) İngiltere ve Gallerdeki davalarda, davanın duruşma kaydının yapılmış olması; (c) yayının genel kamu yararı ile ilgili bir tartışma konusunun parçasını oluşturduğu ve belirli bir davaya sadece tesadüfen veya kasıtsız olarak ciddi bir çelme yarattığı yönünde bir savunmanın tanınması, halinde uygulanmalıdır. Komite ayrıca, taraflardan birini sıkıştırmanın, tarafın kişiliğine, malına ya da şerefine yasadışı bir tehdit ya da sindirme gibi bir anlamı yoksa, bunun bir saygısızlık olarak kabul edilmemesini tavsiye etmiştir. 37. Phillimore raporunda yer alan tavsiyeler henüz uygulamaya konmamış ve hükümet de her hangi bir yasa tasarı hazırlamamıştır. Ancak Mart 1978'de, Parlamentoda ve kamuoyunda tartışmaya zemin sağlamak ve alınacak siyasal bir kararda göz önüne alınabilecek yorumlara temel oluşturmak amacıyla bir Yeşil Kitap yayınlanmıştır. Hiç bir sonuca varmayan Yeşil Kitap, Phillimore Komitesinin tavsiyelerini tekrarlamakta, bu tavsiyelerin lehine ve aleyhine olan argümanları, örneğin, "genel kamu yararıyla ilgili konuların tartışılması"nı savunmayla ve taraflardan birinin sıkıştırılmasıyla ilgili hükümler hakkındaki argümanları ortaya koymaktadır. Kitap, Lordlar Meclisinin dayandığı "önyargılılık" ölçüsünün gözden geçirilmesi önerisine karşı çıkmamaktadır. KOMİSYONDAKİ YARGILAMA 38. Başvurucular, 19 Ocak 1974 tarihinde Komisyon'a yaptıkları başvuruda, Birleşik Krallıktaki thalidomide çocukları ve bunların tazminat talepleri hakkındaki anlaşmayla ilgili bir makalenin The Sunday Times gazetesinde yayınlanmasını yasaklayan Yüksek Mahkemenin verdiği ve Lodlar Kamarasının onayladığı tedbir kararının, Sözleşme'nin 10. Maddesine aykırılık oluşturduğunu iddia etmişlerdir. Başvurucular ayrıca, Lordlar Meclisinin kararını verirken belirttiği ilkelerin 10. Maddeye aykırı olduğunu ileri sürmüşler ve Komisyon'un Hükümete, Lordlar Meclisinin kararını geçersiz kılan ve ayrıca mahkemeye saygısızlık ile ilgili hukuku Sözleşme'yle aynı çizgiye getiren bir yasa hazırlaması için talimat verilmesini istemişlerdir. 39. Komisyon 21 Mart 1975 tarihli kararında önündeki sorunu, "mahkemeye saygısızlık ile ilgili kuralların Lordlar Meclisinin tedbir kararında uygulandığı biçimiyle Sözleşme'nin 10. Maddesinin 2. fıkrası bakımından yasaklamayı haklı kılan bir neden olup olmadığı" şeklinde tanımladıktan sonra, başvuruyu kabuledilebilir bulmuştur. 40. Başvurucular esas hakkındaki sunuşlarında ayrıca şu iddialarda bulunmuşlardır: - Görülmekte olan davalar hakkında yorum yapan Parlamentoya uygulanan kurallar ile mahkemeye saygısızlıkta bulunan basına uygulanan kurallar arasında farklılık olması ve ayrıca basındaki benzer yayınların yasaklanmamış olması nedeniyle, Sözleşmunin 14. Maddesine aykırı olarak ayrımcılık yapılmıştır; - Sözleşme'nin 18. Maddesine aykırı olarak yargılama organının bağımsızlık ve tarafsızlığının sağlanmasıyla sinırlı olması gereken mahkemeye saygısızlık, bu olaydaki gibi davanın taraflarından birini koruyacak ve başvurucuların gazetecilik görevlerini yapmalarını engelleyecek bir biçimde uygulanması, 41. Komisyon, 18 Mayıs 1977 tarihli raporunda, başvurucuların ilave ettikleri iddiaları da inceleyebileceğine ve incelemesi gerektiğine karar verdikten sonra, - beşe karşı sekiz oyla, başvurucuların ifade özgürlüğüne getirilen yasaklamanın Sözleşme'nin 10. Maddesine aykırı olduğu; - oybirliğiyle, 10. Maddeyle bağlantılı olarak 14 ve 18. Maddelere aykırılık bulunmadığı, görüşünü açıklamıştır. Raporda Komisyon'un beş üyesinin bileşik karşı oy görüşleri de yer almaktadır. KARAR İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ [Md. 10] 'makeleye yayın yasağı konulması nedeniyle ifade özgürlüğüne müdahale'; 'müdahalenin hukuken öngörülebilir olması', 'müdahalenin meşru amaca sahip olması'; 'müdahalenin demokratik toplumda gerekliliği': Maddeki hukuk kavramının anlamı nedir? Olayda makaleye yayın yasağı konması demokratik toplumda gerekli midir? I. 10. Madde Hakkında 42. Başvurucular Sözleşme'nin 10. Maddes ihlal mağduru olduklarını ileri sürmüşlerdir. Bu Madde şöyledir: 1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahalesiyle karşılaşmadan ve ulusal hudutlarla sınırlanmadan bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri edinme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir. Bu Madde Devletin radyo yayıncılığını, televizyon ve sinema işletmeciliğini izne bağlamasına engel değilidir. 2. Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektirdiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargılama organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, hukukun öngördüğü ve demokratik bir toplumda gerekli olan formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir. Başvurucular bu aykırılığın, birincisi İngiliz mahkemeleri tarafından verilen tedbir kararından, ikincisi mahkemeye saygısızlık hukukunun geniş ve açıklıktan yoksun olması nedeniyle maruz bırakıldıkları yasaklamanın devam etmesinden kaynaklandığını ileri sürmüşlerdir. Komisyon raporunda, birinci noktada aykırılık bulunduğunu açıklamıştır. İkinci nokta ile ilgili olarak Komisyon Baş temsilcisi 24 Nisan 1978 tarihli duruşmada, tedbir kararının Mahkemenin sadece 10. Maddeye göre ele alması gereken bir konu olmadığını, başvurucuların ve diğer medya kuruluşlarının Lordlar Meclisinin kararı ve bu kararın muğlaklığı nedeniyle mahkemeye saygısızlık hukukundaki belirsizliğin mağduru olmaya devam ettiklerini de belirtmiştir. Hükümet, 10. Maddeye aykırılık bulunmadığını ileri sürmüştür. 43. İkinci nokta ile ilgili olarak Mahkeme, "çekişmeli davalardaki yetkisinin, ilk önce Komisyon'a yapılmış ve Komisyon tarafından kabul edilmiş başvurularla sınırlı olduğunu" hatırlatır: "Bir başvurunun kabuledilebilir olduğunu açıklayan Komisyon kararı, davayı Mahkemenin önüne getirmeyi hedefler; dava, usulüne göre bir kez Mahkemeye havale edildiğinde, Mahkeme davanın görülmesi sırasında ortaya çıkan bütün maddi ve hukuki sorunları dinleyebilir"122. Bu davada Komisyon başvurunun kabuledilebilirliğine ilişkin verdiği 21 Mart 1975 tarihli kararında önündeki sorunu, "mahkemeye saygısızlık ile ilgili kuralların Lordlar Meclisinin tedbir kararında uygulandığı biçimiyle Sözleşme'nin 10. Maddesinin 2. fıkrası bakımından yasaklamayı haklı kılan bir neden olup olmadığı" biçiminde görmüştür. Komisyon tarafından davanın esasının incelenmesi sadece bu sorunla sınırlanmıştır. Bu nedenle Mahkeme sadece Lordlar Meclisinin kararı nedeniyle Sözleşme'ye bir aykırılık bulunup bulunmadığını incelemesi gerektiği sonucuna varmıştır. 122 - bk. İrlanda - Birleşik Krallık davası kararı, Karar Sıra no.27, §157. 44. Tartışma konusu tedbir kararı ilk olarak "Divisional Court" mahkemesinin sadece Sunday Times gazetesinin verdiği taslak makalesi ile ilgilidir123. Üst Mahkeme bu tedbir kararını kaldırmış124, ancak Lordlar Meclisi bu kararı yenilemiş ve Divisional Court'a aşağıdaki gibi karar vermesi emrederek önceki kararın alanını önemli ölçüde genişletmiştir: "... 'thalidomide' ilacının gelişimi, dağıtımı ve kullanımı ile ilgili olarak... Distillers'a karşı açılmış ve açılacak her hangi bir davada ihmal, Sözleşme'ye veya borca aykırılık konularını çelen veya bu konularla ilgili delillere temas eden bir makalenin veya yazının Times Newspaper Ltd. şirketinin sahipleri, çalışanları, temsilcileri veya başkaları tarafından yayınlanması, yayınlanmasına veya basılmasına yol açılması veya emir verilmesi veya aracılık edilmesi yasaklanmıştır." 45. Başvurucuların, Sözleşme'nin 10. Maddesi 1. fıkrasında güvence altına alınan ifade özgürlüğünü kullanmalarına "kamu makamların müdahalesi" olduğu açıktır. Bu müdahale, eğer 10. Maddenin 2. fıkrasında yer alan istisnalardan birine girmezse, 10. Maddeye aykırılık oluşturur. O halde Mahkemenin eldeki davada sırasıyla, müdahalenin "hukuken öngörülmüş" olup olmadığını, müdahalenin 10. Maddenin 2. fıkrasına göre meşru bir amaca veya amaçlara sahip olup olmadığını, ve müdahalenin sözü edilen amaç veya amaçlar için "demokratik bir toplumda gerekli" olup olmadığını incelemesi gerekmektedir. A. Müdahale "Hukukun öngörülmüş" müdür? 46. Başvurucuların iddiasına göre, inter alia, Lordlar Meclisinin kararından önce ve sonra varolan mahkemeye saygısızlıkla ilgili hukuk öylesine muğlak (vague) ve belirsiz (uncertain), ve kararda açıklanan ilkeler öylesine yenidir ki, koyulan yasağı "hukukun öngördüğü" bir yasak olarak kabul etmek mümkün değildir. Hükümet ise bu bağlamda yasağın yeteri kadar hukuka uygun olduğunu ileri sürmüş; söz konusu yasağın davanın özellikleri bakımından, hiç değilse "kısmen önceden görülebilir" nitelikte olduğunu savunmuştur. Komisyon ise raporunda, Lordlar Meclisinin uyguladığı ilkelerin "hukukun öngördüğü" ilkeler olduğu varsayımından hareket ederken, yukardaki "önceden görülebilirlik" ölçüsünü uygulamıştır. Ancak Komisyon Baş temsilcisi 25 Nisan 1978 tarihli oturumda, uygulanan hukukun belirsizlikleri karşısında, tedbir kararının en azından ilk kez verildiği 1972'de bu yasağın "hukukun öngördüğü" bir yasak olmadığını eklemiştir. 47. Mahkeme, "hukukun öngördüğü" ifadesindeki "hukuk" (law) sözcüğünün sadece "yasa"yı (statute) değil, ama yazılı olamayan hukuku da kapsadığını dikkate almıştır. Bu nedenle mahkemeye saygısızlıkla ilgili hukukun bir mevzuat (legislation) olmayıp, "common law"un bir ürünü olmasının, Mahkeme bakımından bir önemi yoktur. "Common Law" tarafından konan bir yasağın mevzuat biçiminde ifade edilmediği gerekçesiyle "hukukun öngörmediği" bir yasak olarak kabul etmek, Sözleşme'yi hazırlayanların amaçlarına açıkça aykırı olur: Çünkü aksi takdirde "common law"a sahip Sözleşme'ye taraf bir Devlet, 10. Maddenin 2. fıkrasının korumasından yoksun kalacak ve Devletin hukuk sistemi temellerinden sarsılacaktır. Aslında başvurucular da, "hukukun öngördüğü" ifadesinin her durumda bir mevzuat hükmünü gerektirdiğini ileri sürmemektedirler; onların iddiasına göre, "common law" kurallarının bu davada olduğu gibi, hukukun öngördüğü ifadesinin aradığı hukuki belirginlik ilkesini yerine getiremeyecek kadar belirsiz olduğu durumlarda, bir mevzuat hükmü gereklidir. 48. Sözleşme'nin 9, 10 ve 11. Maddelerinin 2. fıkralarındaki "hukuken öngörülmüş" (prescribed by law) ifadesi, Fransızca metindeki "prévues par la loi" ifadesinin karşılığıdır. Sözleşme'nin 8. Maddesinin 2. fıkrasında, Sözleşme'ye 1. Protokolün 1. Maddesinde ve Sözleşme'ye 4. Protokolün 2. Maddesinde yine aynı Fransızca ifade yer alırken, İngilizce metinde sırasıyla, "hukuka uygun olarak", "hukukun öngördüğü koşullar" ve yine "hukuka uygun olarak" ifadeleriyle karşılanmıştır. Hukuk yaratan bir andlaşmanın güvenilirlik bakımından eşit, fakat tamamıyla aynı olmayan metinleri ile karşılaşan Mahkeme, bunları mümkün olduğu kadar uzlaştırıcı ve Sözleşme'nin gayesini kavramaya ve amacını gerçekleştirmeye en uygun tarzda yorumlamalıdır125. 49. Mahkemenin görüşüne göre, "hukuken öngörülmüş" ifadesinden şu iki koşul ortaya çıkmaktadır. Birincisi, [uygulanacak olan] hukuk, yeterince ulaşılabilir (adequately accessible) olmalıdır; eşdeyişle, vatandaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı 123 - bk. yukarda §21. 124 - bk. yukarda §24. 125 - bk. Wemhoff kararı, Karar Sıra No.6, §8, ve Sözleşmeler Hukuku ile ilgili 23 Mayıs 1969 tarihli Viyana Kovansiyonunun 33. Maddesinin 4. fıkrası. hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler. İkincisi, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta (precise) düzenlenmemiş bir norm, "hukuk" kuralı olarak kabul edilemez: Vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa bir uygun bir danışmayla önceden görebilmelidir. Bu sonuçların mutlak bir belirginlikle önceden görülebilir (foreseeable) olması gerekmez; çünkü tecrübeler bunun mümkün olmadığını göstermektedir. Belirgin olması daha çok arzu edilir, ancak bu aşırı derecede bir katılığı beraberinde getirebilir; oysa hukuk, değişen koşullara ayak uydurabilmelidir. Bu nedenle bir çok yasa az ya da çok, kaçınılmaz olarak muğlak terimlerle ifade edilir; bunların yorumu ve uygulanması, hukuk tatbikatını sorunudur. 50. Bu davada kolay ulaşılabilirlik ve önceden görülebilirlik koşullarının yerine getirilip getirilmediği sorunu, bazı Yargıçların farklı ilkelere dayanmaları nedeniyle zorlaşmaktadır. "Divisional Court" mahkemesi mahkemeye saygısızlık için taraflardan birini kamuoyu baskısıyla sıkıştırmak suretiyle görülmekte olan davanın çözümünü kasdi olarak etkileme girişimini aramıştır ("baskı ilkesi")126. Bu ilkeden Lordlar Meclisinin bazı üyeleri de söz etmiştir; diğer bazı üyeleri ise mahkemeye saygısızlık için sürmekte olan bir uyuşmazlıkta ortaya çıkan sorunları çelebilecek veya daha çok halkta bir önyargının oluşmasına neden olabilecek türden bir yazının yayınlamasını aramışlardır ("önyargı ilkesi")127. 51. Başvurucular, baskı ilkesinin durumu hakkında yeterli bilgiye sahip olmadıklarını söylememektedirler. Aslında bu ilkenin varlığı, "Divisional Court" mahkemesi önünde şu ifadeyi kullanan Times Newspaper Ltd. şirketi hukuk danışmanları tarafından tanınmıştır: "Makale taraflardan birine baskı uygulamış olsaydı bile yine de saygısızlık oluşmuş sayılamaz; çünkü kamu yararının üstünlüğü her hangi bir haksızlığa üstün gelir. Makale ilk bakışta saygısızlık oluşturmuş gibi görünse de, kamu yararının üstünlüğü, ona bir savunma olanağı sağlar. "Yine Lord Phillimore, Üst Mahkemenin, "halkın duygularını taraflardan birine karşı tahrik niteliği gösteren... nüfuz yoğunlaşması... ciddi bir saygısızlık olarak" ifadesine dayanmıştır. Mahkeme "baskı ilkesi"nin, başvurucuların taslak makaleyi yayınladıkları zaman karşılaşabilecekleri sonuçları bir ölçüde önceden görebilmelerine olanak verecek kadar yeterli açıklıkta formüle edilmiş bulunduğundan kuşku duyulamayacağını da kabul etmektedir. Yargıç Buckley, Vine Products Ltd - Green (1966) davasında, hukuki durumu şu biçimde formüle etmiştir: "Bir gazetenin dava henüz sürerken, adil yargılamayı çelebilecek biçimde dava hakkında bir yorum yapması, mahkemeye saygısızlık oluşturur. Bu saygısızlık, çeşitli biçimlerde meydana gelebilir: Örneğin, iddiada veya savunmada bulunmasını önlemek için taraflardan birini şu ya da bu yolla sıkıştırmak, veya bir tarafı istekli olmadığı anlaşma hükümlerini kabule teşvik etmek, veya taraflardan birini böyle bir baskıya maruz bırakmadan başka bir yolla, serbestçe iddiada ve savunmada bulunması gerektiği halde, kendisine tavsiye edildiği gibi davranmasını sağlamak için davranışını etkilemek saygısızlık oluşturur." 52. Başvurucular öte yandan, önyargı ilkesinin yeni bir ilke olduğunu, o nedenle bu ilkenin varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olmadıklarını ileri sürmüşlerdir. Bu görüş, Lordlar Meclisinin "daha değişik bir ölçü formüle ettiğini" belirten Phillimore raporu ile birlikte128, başvurucuların göndermede yaptığı bir çok uzmanın eserine dayandırılmıştır. Bununla beraber, Mahkeme şu noktalara da dikkat çekmektedir: Başvurucuların dilekçesinde şöyle denmiştir (paragraf 2.54): "Lordlar Meclisinin bu davanın esasına uyguladığı 'önyargı ilkesi', daha önce İngiliz Mahkemelerinde görülen karşılaştırılabilir nitelikteki her hangi bir davada verilen karara 'dayanak' olmamıştır (vurgu eklenmiştir); 1969 yılında, Araştırma Kurulu niteliğindeki Saygısızlık Hukuku üzerine Bakanlıklararası Komite raporunun 26. paragrafında şöyle denmiştir: "Şimdiye kadar, yargıcın bakmakta olduğu bir davanın konusu hakkında yaptığı bir yorumla ilgli olarak mahkemeye saygısızlıktan suçlu bulunan bir kimse yoktur... Ancak bu tür bir yorumun saygısızlığa varabileceği görüşünü destekleyen bir ilke vardır"; "Halsbury's Laws of England"ın üçüncü baskısında (1972), (cilt 8, s.7, vd., §§11-13), önceki içtihadlara gönderme yaptıktan sonra şu pasaja yer vermiştir: "taraflardan birinin aleyhine kamuoyunu çelen... yazılar... saygısızlık oluşturur... mahkemede son kez dinlenmeden önce dava 126 - bk. yukarda §23. 127 - bk. yukarda §§29-33 128 - bk. yukarda §18. konusuyla ilgili olarak taraflardan biri aleyhine insanların aklını çelmekten daha tehlikeli bir şey yoktur... Görülmekte olan bir davayı... yorumlayan bir makaleyi gazetede yayınlamak, saygısızlık oluşturur. Ülkenin normal yargı yerlerinden birinde yargılama sürerken basın tarafından yargılanma gibi zarar verici bir eğilim olarak düşünülecektir... Öte yandan, acele yargılama yetkisi (summary jurisdiction) saygısızlığın cezalandırılmasında sadece adil yargılamanın özüne müdahale etmesi muhtemel olan yayın için kullanılmalıdır." Mahkeme, "önyargı ilkesi"nin formüle edilmesi bakımından, Lordlar Meclisinde çeşitli kaynaklara, özellikle Hunt-Clarke (1889) davasında Yargıç Cotton'un hukuki durumu belirten şu sözlerine gönderme yapılmış olduğunu not etmektedir: "Bir davada tarafların haklarını veya dava ilerlemeden önce gösterilecek delilleri bir yazıyla tartışmak, kanımca, adaletin gereği gibi dağıtılmasına çok ciddi bir müdahale girişimidir. Bu yazı nedeniyle yargıcın ya da jürinin çelineceği sonucuna varılması gerekmez; yazının, yargılamanın usulüne uygunluğunu çelen bir sebep olduğu sonucuna varılması halinde, bunun bir saygısızlık kabul edilir; ve böyle bir davranış yasaklanarak gereken cezayla karşılanır." Bundan başka, The Sunday Times gazetesinin editörü, "Divisional Court" mahkemesi önündeki dava dosyasında bulunan yeminli ifadesinde şöyle demiştir: "... Bana verilen hukuki mütalaaya göre yayınlanması tasarlanan makale ... şimdiye kadar yayınlanmış makalelerden farklı olup, daha adil bir uzlaşma için moral gerekçeleri güçlendiren bilgi sunmasına ilaveten, görülmekte olan thalidomide davasında sorumluluk konusuyla ilgili delilleri de kapsamaktadır". Özetlenecek olursa Mahkeme, Başvurucuların "önyargı ilkesi"nin varlığı hakkında yeterli bilgiye (indication) sahip olmadığını kabul etmemektedir. Mahkemenin, bu ilkenin formüle edildiği sırada ilkenin açıklığı ile ilgili olarak bazı kuşkuları bulunmakla beraber, makul bir ölçüye kadar, taslak makalenin yayınlanmasının ilkeyle çatışma riski taşıdığını başvurucuların önceden görebileceğini kabul etmektedir. 53. Bu nedenle, başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılan müdahale, 10. Maddenin 2. fıkrası anlamında "hukukun öngördüğü" bir müdahaledir. B. Müdahale, 10. Maddenin 2. fıkrasındaki meşru amaçlara sahip midir? 54. Başvurucuların, Hükümetin ve Komisyon azınlığının görüşüne göre mahkemeye saygısızlıkla ilgili hukuk, sadece yargılama organının tarafsızlığını ve otoritesini değil, aynı zamanda davadaki tarafların haklarını ve menfaatlerini koruma amacına da hizmet eder. Komisyon çoğunluğu saygısızlıkla ilgili hukukun, adaletin tam dağıtımını korumak gibi genel bir amaca sahip olduğunu ve bu surette mahkemenin otorite ve tarafsızlığını sürdürmekten söz eden 10. Maddenin 2. fıkrasında yer alan benzeri amaçları gözettiğini kabul etmiştir. Öte yandan yine Komisyon, bu hukukun başkalarının haklarını koruma gibi daha başka bir amacı bulunup bulunmadığını inceleyemeyeceğini de kabul etmiştir. 55. Mahkeme ilk önce, "yargılama organının otorite ve tarafsızlığı" ifadesinin "Sözleşme'deki anlamıyla" anlaşılması gerektiğini vurgulamaktadır129. Bu nedenle, hukuk devletinin temel ilkesini yansıtan 6. Maddenin bu bağlamda işgal ettiği merkezi konum gözönünde tutulmalıdır130. "Yargılama organı" ("pouvoir judiciaire") terimi, adalet mekanizmasını veya Devletin yargı kolunu kapsadığı gibi, görevleri dolayısıyla yargıçları da kapsar. "Yargılama organının otoritesi" deyimi mahkemelerin hak ve yükümlüklüklerin tesbiti ve ayrıca uyuşmazlıkların çözümünde, halkın kabul ettiği anlamıyla uygun bir forum oldukları düşüncesini içerir; dahası, halkın büyük kısmı mahkemelere bu işlevi yerine getirmelerinden dolayı saygı duyar ve güvenir. Bu bağlamda, Phillimore raporundaki saygısızlıkla ilgili hukukun genel amacına dair tanımı benimsemek yeterlidir. Yukardaki 18. paragrafta görülebileceği gibi, saygısızlıkla ilgili hukukun kapsamına giren eylem kategorilerinin çoğunluğu, ya yargıçların görevleri ya da mahkemelerin işleyişi ve adalet mekanizmasıyla ilgilidir. O halde bu hukukun amaçlarından biri de, "yargılama organının otorite ve tarafsızlığını sürdürülmesidir". 56. Bu davada Komisyon çoğunluğunun görüşüne katılan Mahkemeye göre saygısızlıkla ile ilgili hukuk, davadaki tarafların haklarını korumaya yarayabilir; ancak bu amaç, "yargılama organının otorite ve tarafsızlığını sürdürme" ifadesinde zaten vardır: Korunan haklar, davanın tarafı sıfatıyla, yani bireylerin adalet mekanizmasına katılmaları nedeniyle sahip oldukları haklardır; eğer adalet mekanizmasına katılan ya da ona başvuran kişinin hakları korunamazsa, adalet mekanizmanın otoritesi 129 - bk. König kararı, Karar Sıra no. 29, §88. 130 - bk. Golder kararı, Karar Sıra no. 19, §34. de sürdürülemeyecektir. Bu nedenle, saygısızlıkla ilgili hukukun "başkalarının haklarını" koruma gibi daha başka bir amaca sahip olup olmadığını ayrı bir sorun olarak ele almak gereksizdir. 57. Geriye, başvurucuların ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin, yargılama organının otorite ve tarafsızlığını sürdürme amacını taşıyıp taşımadığını incelemek kalmıştır. Hiç biri Yargıç verdiği kararı, yayınlanması tasarlanan makalenin yargılama organının "tarafsızlığı" üzerinde bir etkiye sahip olabileceği gerekçesine dayandırmamıştır. Bu gerekçe, Mahkeme önünde de ileri sürülmediğinden, dikkate alınmayabilir. Taslak makaleye yapılan itirazların Lordlar Meclisi tarafından kabul edilebilir bulunmasına dair gerekçeler131 şöyle özetlenebilir: - ihmal konusunda "çelme" yapmanın, hukuk işleyişine karşı saygısızlığa neden olması ve adaletin yerine getirilmesine müdahale oluşturması; - bunun Distillers'ı halka teşhir edecek ve davanın esasını önyargılı tartışmalara yol açacak türden bir müdahale olması, ve davacıların genellikle mahkemelere başvurmalarını engellemesi nedeniyle bu teşhire karşı çıkılması; - bunun Distillers'ı baskıya ve davadaki konulara ilişkin önyargıların çelmelerine maruz bırakması ve saygısızlıkla ilgili hukukun mahkemelere başvurulmasına müdahale etmeyi önlemek için getirilmiş olması; - basın tarafından yapılan çelmeye kaçınılmaz olarak tarafların da karşılık verecek olması; o nedenle, adaletin yerine getirilmesine hiç de uygun olmayan bir "basın yoluyla yargılama" tehlikesi yaratması; - mahkemelerin, tarafları hem önyargıların çelmesinden hem de aleni önyargılamanın telaşına katılma gereğinden korumaları. Mahkeme bütün bu gerekçeleri, yukarda 55. paragrafın 2. alt paragrafında yorumladığı "yargılama organının... otoritesi"ni sürdürme amacı içinde görmektedir. Bu nedenle, başvurucuların ifade özgürüğüne yapılan müdahale, 10. Maddenin 2. fıkrasındaki meşru bir amaca sahiptir. C. Yargılama organın otoritesini sürdürmek için yapılan bu müdahale, "demokratik bir toplumda gerekli" midir? 58. Başvurucular ve Komisyon çoğunluğu, sözü edilen müdalalenin, 10. Maddenin 2. fıkrası anlamında "gerekli" olmadığı görüşündedir. Hükümet ise, tam tersi bir sonuca ulaşan ve bu konuda özellikle Lordlar Meclisinin kullandığı takdir alanına dayanan Komisyon azınlığının haklı olduğunu ileri sürmüştür. 59. Mahkeme, yukarda geçen Handyside kararında "demokratik bir toplumda gerekli" deyiminden ne anladığını, bu deyimin ele alınan sorunların incelenmesinde gördüğü işlevin niteliğini ve bu işlevleri hangi tarzda göstereceğini açıklama olanağı bulmuştur. Mahkeme, 10. Maddenin 2. fıkrasındaki anlamıyla "gerekli" sıfatının, "zorunlu" sıfatıyla anlamdaş olmadığı gibi, "kabul edilebilir", "olağan", "yararlı", "makul", "arzu edilen", ifadelerinin esnekliğine de sahip olmadığını ve bir "toplumsal ihtiyaç baskısı"nın varlığına işaret ettiğini belirtmiştir132. Mahkeme ikinci olarak, Sözleşme'de kabul edilen hak ve özgürlüklerin korunmasında sorumluluğun, öncelikle Sözleşmeci Devletlerin kendilerinde olduğunu vurgulamıştır. Bu bakımdan, "10. Maddenin 2. fıkrası Sözleşmeci Devletlere bir takdir alanı bırakır. Bu alan, hem ulusal yasakoyucuya... hem de, aralarında yargı organlarının da bulunduğu, yürürlükteki hukuku yorumlamak ve uygulamakla görevlendirilmiş organlara bırakılmıştır"133. "Bununla beraber, Sözleşme'nin 10. Maddesinin 2. fýkrası, Sözleşmeci Devletlere sınırsız bir takdir yetkisi vermez"; "Mahkeme... bir 'yasağın'... 10. Maddede korunan ifade özgürlüğü ile uzlaştırılabilir olup olmadığı hakkında nihai kararı vermekle yetkilidir. Ulusal takdir alanı, Avrupa denetimiyle el ele yürümektedir"; bu "denetim, sadece temel hukuki düzenlemeleri değil, bağımsız bir mahkeme tarafından verilmiş de olsa, bu mevzuatı uygulayan mahkeme kararlarını da kapsar"134. 131 - bk. yukarda §§29 - 33. 132 - Handyside kararı, Karar Sıra no. 26, §48. 133 - aynı karar, §48. 134 - aynı karar, §49. Mahkeme, bu ilkelerin bileşiminden kendi görevinin "hiç bir biçimde yetkili ulusal mahkemelerin yerini almak değil, fakat ulusal mahkemelerin takdir yetkilerini kullanarak verdikleri kararların 10. Maddeye uygunluğunu denetlemek olduğu" sonucuna ulaşmıştır135. Bu demek değildir ki, Mahkemenin denetimi davalı bir Devletin takdirini makulce (reasonably), özenle (carefully) ve iyi niyetle (good faith) kullanıp kullanmadığını araştırmakla sınırlıdır. Böyle davranan bir Sözleşmeci Devlet dahi, yaptığı davranışın Sözleşme'yle üstlendiği taahhütlere uyumu konusunda Mahkemenin denetimine tabidir. Mahkeme, Hükümetin ve Komisyon çoğunluğunun aslında Handyside davasında ileri sürdüğü karşıt düşünceyi136 burada da geçerli görmemektedir. Bundan başka, ulusal takdir yetkisinin alanı, 10. Maddenin 2. fıkrasında sıralanan her bir amaç bakımından aynı değildir. Handyside davası, "ahlakın korunması" ile ilgiliydi. Mahkeme bu davada, Sözleşmeci Devletlerin "ahlaki gereklere" bakışının "özellikle günümüzde zamana ve yere göre değiştiğini" ve "Devlet yetkilileri(nin), ahlaki gereklerin tam içerikleri... hakkında bir görüş bildirirken, uluslararası yargıçtan genellikle dahi iyi durumda" olduklarını saptamıştı137. Açıktır ki, yargılama organının "otoritesi" gibi çok daha nesnel bir kavram hakkında aynı şey söylenemez. Ulusal hukuk sistemleri ve Sözleşmeci Devlet uygulamaları, bu alanda oldukça esaslı ortak bir temel bulunduğunu göstermektedir. Bu durum "ahlak" teriminin geçtiği Sözleşme'nin 6. Maddesi de dahil Sözleşme'nin bir çok hükmünde görülür. Bu nedenle, burada daha geniş bir Avrupa denetimi, daha dar bir takdir yetkisi vardr. Mahkeme, Sözleşme'nin farklı alanda ama belirli bir ölçüde bu durumla karşılaştırılabilir nitelikte olan 5. Maddesinin 3. fıkrası ile 6. Maddesi 1. fıkrası bağlamında, ilk değerlendirmeyi yapmakla yetkili ulusal mahkemelerin ulaştığı sonuçlardan daha farklı sonuçlara ulaşmıştır138. 60. Komisyon azınlığı ve Hükümet, mahkemeye saygısızlık kurumunun, "common law" sistemli ülkelere özgü olduğuna dikkat çekmişler, ve 10. Maddenin 2. fıkrasındaki [yargılama organının otorite ve tarafsızlığının sürdürülmesi] ifadesinin, Avrupa Konseyi üyesi diğer Devletlede bir benzeri bulunmayan bu kurumu kapsamak üzere getirildiğini belirtmişlerdir. Mahkemeye göre durum böyle olsa bile, bu ifadeyi Sözleşme'ye eklemenin gerekçesi mahkemeye saygýsızlıkla ilgili hukuku belirli bir önlemin "gerekli" olup olmadığını değerlendirmede bir ölçü durumuna getirmek değil, ama 10. Maddenin 2. fıkrasına göre meşru amaçlardan biri sayılmasını sağlamak olabilir. 10. Maddenin 2. fıkrasındaki bu ifade, mahkemeye saygısızlıkla ilgili İngiliz hukukunun veya buna benzer ulusal bir kurumun temelini oluşturan kavramlar nedeniyle öngörülmüş olsa bile, Madde bu kurumları oldukları gibi benimsememiş, bağımsız bir bağlama dönüştürmüştür. Mahkemenin değerlendirmesi gereken şey, Sözleşme bakımından "gereklilik"tir; yapacağı şey de Devletin tasarrufunu Sözleşme'nin standartlarına göre denetlemektir. Ayrıca Mahkeme, denetleme görevini davanın bütünselliği içinde yapar139. Bu nedenle Mahkeme, yukarda 22'ten 35'e kadar olan paragraflarda özetlenmiş yargısal kararlarda bulunan uslamlama ve çözümleme çeşitliliğini, mahkemeye saygısızlık ile ilgili hukuk hakkında İngiltere'de yapılan yoğun tartışmaları ve reform önerilerini gözden kaçırmamalıdır. İkinci konuyla ilgili olarak Mahkeme, Hükümetin çıkardığı Yeşil Kitap'ta Phillimore Komitesinin yaptığı bazı tavsiyelerin yanında ve karşısında argümanlar getirmiş olmasına rağmen Komitenin, Lordlar Meclisinin kullandığı "önyargı" ölçüsünün yeniden düşünülmesi teklifini olumsuz bulumadığını saptamıştır140. 61. Mahkeme göre, tedbir kararının sadece farklı bir hukuk sistemine göre verilmeyeceği ya da verilemeyeceği için "gerekli" olmadığını kabul edemez. 8 Şubat 1967 tarihli "Belçika Dili" davası kararında not edildiği gibi Sözleşme'nin temel maksadı, "Sözleşmeci Devletlerin kendi egemenliklerine tabi kişilerle ilişkilerinde bu Devletlerin uyacakları bazı uluslararası standartları ortaya koymaktır141. Bu, mutlak bir tekbiçimciliğin gerekli olduğu anlamına gelmez; aslında 135 - aynı karar, §50. 136 - aynı karar, §47. 137 - aynı karar, §48. 138 - bk. Neumeister kararı (Esas hk), Karar Sıra no. 7; Stögmüller kararı, Karar Sıra no. 9; Ringeisen kararı, (Esas hk), Karar Sıra no.14; König kararı, Karar Sıra no. 29. 139 - Handyside kararı, Karar Sıra no. 26, §50. 140 - bk. yukarda §37. 141 - bk. Belçika'da Eğitim Dili Davası kararı (İlk itirazlar), Karar Sıra no. 5, §3e. Sözlemeci Devletler, kendilerine uygun buldukları önlemleri seçmekte serbest bırakıldıkları için, Mahkeme her bir Devletin ulusal hukuklarının esas ve usule dair özelliklerine karşı ilgisiz kalamaz142. 62. Şimdi şikayet konusu "müdahale"nin "toplumsal ihtiyaç baskısı"nı karşılayıp karşılamadığı, "meşru amaçla orantılı" (proportionate) olup olmadığı, müdahaleyi haklı kılmak için ulusal makamlar tarafından gösterilen gerekçelerin "10. Maddenin 2. fıkrası bakımından uygun ve yeterli" (relevant and sufficient) olup olmadığı hakkında karar verilmelidir143. Mahkeme bu bağlamda, tedbir kararının konusunu, ardından thalidomide davasının o sıradaki durumunu, ve son olarak bu davayı ve tedbir kararının verilmesini çevreleyen koşulları incelemiştir. 63. Tedbir kararı, Lordlar Meclisi tarafından verildiği biçimiyle sadece Sunday Times gazetesinde yayınlanması tasarlanan makaleye karşı alınmış değildir144. Başvurucular bu tedbir kararının yaptıkları araştırmanın sonuçlarını Hükümet Makamlarına ve Parlamento üyelerine ulaştırmalarını ve araştırmayı sürdürmelerini engellediğini, bu konuda bir kitap yayınlama planlarını geciktirdiğini ve The Sunday Times editörünü bu konuda yorum yapmaktan ve kendisini hedefleyen eleştirleri yanıtlamaktan menettiğini ileri sürmektedirler. Gerçekten tedbir kararı bu tür ayrıntıları kapsayacak genişlikteki terimlerle ifade edilmiştir; tedbir kararının bu genişliği, onun "gerekliliği"nin daha yakından incelemeyi (scrutiny) gerektirmektedir. Tedbir karınının asıl konusu taslak makaledir. Bu nedenle ilk aşamada makalenin muhtemel sonuçları hakkında ulusal mahkemelerin görüşlerinin "yargılama organının otoritesi"nin sürdürülmesiyle ilgili (relevant) olup olmadığı araştırılmalıdır. Dayanılan gerekçelerden biri, makalenin davaların mahkeme dışında daha iyi sözleşme koşullarıyla karara bağlanması için Distiller'ı sıkıştıracak olmasıdır. Ancak makalenin yayınlanması, 1972'de Distillers üzerinde zaten varolan baskıya muhtemelen daha fazlasını eklemeyecektir145. Bu saptama, Lordlar Meclisinin kararını verdiği Temmuz 1973 tarihindeki şartlar bakımından daha çok geçerlidir. Çünkü bu tarihte thalidomide olayı Parlamentoda görüşülmüş, ve sadece basında çıkan yorumlara değil, ulusal çapta kampanyaya da konu olmuştur146. Lordlar Meclisindeki ifade edilen görüşler daha çok, mahkeme tarafýndan karara bağlanmadan önce uyuşmazlık konusu üzerinde halkın bir görüş oluşturmasına yol açılacak olursa, veya davanın tarafları "basın tarafından yargılanma"ya katlanmak zorunda bırakılacak olursa, hukuki sürecinin saygınlığını yitirebileceği ve mahkeme işlevlerinin gaspedilmiş (usurp) olacağı endişesini vurgulamıştır. Bu tür bir endişe, Mahkemenin anladığı anlamda "yargılama organının otoritesi"nin sürdürülmesiyle "ilgili"dir147. Eğer uyuşmazlıkta ortaya çıkan sorunlar, halkın peşin hükümlere varmasına yol açacak bir biçimde açığa vurulacak olursa, mahkemeler kendilerine duyulan saygı ve güveni kaybedebilirler. Ayrıca halkın, basın yayın organlarında sahte yargılamaları (pseudo-trials) düzenli olarak görmeye alışmasının, mahkemelerin hukuki uzlaşmazlıkların çözümü için uygun bir forum oldukları anlayışına karşı uzun dönemde kötü sonuçlar doğurabileceği gözden uzak tutulamaz. Bununla beraber, Sunday Times gazetesinde yayınlanması tasarlanan makale ılımlı terimler kullanmış olup, mahkemenin varabileceği tek bir sonucun bulunduğuna dair tek yanlı delil ve talepleri göstermiş değildir; makale, Distillers'a karşı olan delilleri ayrıntılı olarak çözümlemekle birlikte, Distillers'ın lehindeki argümanları da özetlemiş ve şu sözlerle bitirmiştir: "Kesin yanıtlar bulunmadığı görülmektedir...". Mahkemenin görüşüne göre makale yayınlanmış olsaydı, doğuracağı etki okuyucudan okuyucuya değişecekti. Makale, bazı okuyucuların ihmalkarlık konusuda görüş oluşturmalarına bir ölçüye kadar yol açsa bile, "yargılama organının otoritesi" üzerinde ters sonuçları doğurmayacaktı; çünkü özellikle, yukarda da not edildiği gibi, tam bu sırada ulusal çapta bir kampanya bulunuyordu. Öte yandan makalenin yayınlanması buna karşı cevapları da tahrik edebilirdi ama, aynı şey az ya da çok, uyuşmazlığın temelini oluşturan olaylara veya uyuşmazlıkta ortaya çıkan sorunlara göndermede bulunan her hangi bir yayın için de geçerlidir. Bu kategorideki yazıların hepsi kaçınılmaz olarak "yargılama organının otoritesi"ne tecavüz etmediğinden, Sözleşme'nin bunların hepsinin 142 - bk. Belçika'da Eğitim Dili Davası kararı (Esas hakkında) Karar Sıra no. 8, 143 - bk. Handyside kararı, Karar Sıra no. 26, §§48-50. 144 - bk. yukarda §44. 145 - bk. yukarda §29(2) 146 - bk. yukarda §§13 ve 14. 147 - bk. yukarda §55. yasaklanmasına izin verme amacı bulunamaz. Dahası, tedbir kararı için gösterilen bu gerekçe 10. Maddenin 2. fıkrasıyla "ilgili" (relevant) olsa bile, Mahkeme, gerekçenin bütün çevre koşullarını incelemeksizin "yeterli" (sufficient) olup olmadığı hakkında karar veremez. 64. Tedbir kararı, ilk kez verildiğinde ve bu kararın yenilendiği sırada, thalidomide olayı uzlaşma görüşmelerinin yapıldığı bir aşamadadır. Başvurucular davanın "askıda" olduğu konusunda Üst Mahkemeyle aynı fikirdedir; Komisyon çoğunluğu ise tam tersine, ihmal sorunuyla ilgili bir yargılamanın bulunduğunu kabul etmektedir. Öte yandan, Hükümete ve Komisyon azınlığına göre, böyle bir yargılama olması gerçek bir ihtimaldir. Mahkemenin karar verebilmesi için, söz konusu dönemde davanın tam olarak hangi durumda olduğunu değerlendirmesi gerekli değildir: Görülmekte olan bir davada uzlaşma için yapılan görüşmelere müdahaleyi önlemek, 10. Maddenin 2. fıkrasındaki amaç bakımından, tamamıyla yargılamaya ait (forensic) usuli bir duruma müdahaleyi önlemekten daha az meşru değildir. Aynı şey, bir uzlaşmanın mahkeme tarafından onaylanması süreci için de geçerlidir148. Akılda tutulması gereken şey, uzlaşma görüşmelerinin çok uzun olması, yıllarca devam etmesi, ve makalenin yayınlanmasının yasaklandığı sırada davanın duruşma aşamasına gelmemiş olmasıdır. Bununla beraber nasıl olup da 1976 yılında, "baskı ilkesi"nden çok, "önyargılılık ilkesi"ne dayanarak tedbir kararını kaldırmanın mümkün olduğu sorusu ortaya çıkmaktadır149. Tedbir kararının kaldırıldığı sırada, bazı ailelerin davaları hala sürdüğü gibi, Distillers ile onların sigortacılar arasında ihmal sorununu içeren bir dava da devam etmektedir; bu ikinci davanın duruşma için kaydı yapılmıştır150. Tedbir kararının bu koşullarda kaldırılabilmiş olması, tedbir kararının ilk aşamada gerekli olup olmadığı sorusunu gündeme getirmektedir. 65. Hükümetin yanıtına göre bu, ifade özgürlüğündeki kamu yararı ile adaletin tam olarak dağıtılmasındaki kamu yararının dengelenmesi meselesidir; Hükümet tedbir kararının geçici bir önlem olduğunu belirtmekte ve durumun değiştiği 1976'da yararlar tekrar karşılatırıldığında, dengenin diğer tarafa kaydığını söylemektedir. Bu durum Mahkemeyi, thalidomide davasını ve tedbir kararını çevreleyen koşullara getirmektedir. Mahkemenin Handyside kararında dediği gibi, ifade özgürlüğü, demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturur; düşünce özgürlüğü 10. Maddenin 2. fıkrası sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen, zararsız, veya ilgilenmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, ama ayrıca, Devlete veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, ona çarpıcı gelen veya rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır151. Basın söz konusu olduğunda, bu ilkeler özel bir önem kazanır. Bu ilkeler, önemli ölçüde toplumun yararına hizmet eden ve aydınlatılmış bir halkın işbirliğini gerektiren adaletin dağıtılması alanına da aynı ölçüde uygulanır. Mahkemelerin boşlukta çalışamadıkları, genel kabul gören bir olgudur. Mahkemeler, uyuşmazlıkların çözümünde bir forum durumundadırlar ama, bu demek değildir ki, uzmanlaşmış dergilerde, genel basında ya da halk arasında uyuşmazlıklar önceden tartışılamaz. Dahası, basın yayın organları adaletin usulüne göre dağıtılmasına tecavüz etmeyip, kamu yararının bulunduğu diğer alanlarda olduğu gibi, mahkemelerin önüne gelmiş sorunlarla ilgili haber ve düşünceleri vermekle yükümlüdür. Sadece basın yayın kuruluşları bu tür haber ve düşünceleri vermekle görevli değildir, halkın da bu haber ve düşünceleri edinme hakkı vardır152. Şikayet konusu müdahalenin "demokratik bir toplumda gerekli"liğinin "yeterli" gerekçeye dayanıp dayanmadığını değerlendirebilmek için, davanın kamu yararı ile ilgili yönüne dikkat etmek gerekir. Mahkeme bu bağlamda, bazı Yargıçların yararlar çatışmasını dengeledikten sonra, devam eden davalarda sorunların çelinmesine izin vermeyecek mutlak bir kural formüle ettiklerini gözlemlemektedir: Bu formüle göre, her olayda yeni bir denge aranacak olursa, hukukun da belirsizleşeceği kabul edilmiştir153. Mahkeme, Lordlar Meclisinde benimsenen İngiliz hukukunun yorumlanması konusunda kendisinin görevli olmadığını vurgularken, farklı bir yaklaşım izlenmesi 148 - bk. yukarda §9. 149 - bk. yukarda §35. 150 - bk. yukarda §16. 151 - Handyside kararı, Karar Sıra no. 26, §49. 152 - bk. Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen kararı, Karar Sıra no.25, §52. 153 - bk. yukarda §§29, 32 ve 33. gerektiğine de işaret etmiştir154. Mahkeme, çatışan iki ilkeden birinin seçimiyle değil, fakat dar yorumlanması zorunlu bir kaç istina ile sınırlanan ifade özgürlüğü ilkesi ile karşı karşıyadır155. İkinci olarak, Mahkemenin 10. Maddeye göre denetimi sadece temel mevzuatı değil, mevzuatın uygulandığı kararları da kapsar156. Sözü edilen müdahalenin, 10. Maddenin 2. fıkrasında sayılan istisnalar kategorisine girmesi yeterli değildir; konusu itibariyle belirli bir kategoriye girmesi ya da genel ve mutlak terimlerle formüle edilen bir hukuk kuralı tarafından kapsanması, müdahalenin yapılması için yeterli değildir: Mahkeme, önündeki her bir davada hakim olan olaylara ve koşullara baktığında, müdahalenin gerekli olduğuna ikna olmalıdır. 66. Thalidomide felaketi hiç kuşku yok ki, halkı ilgilendiren bir konudur. Bu felaket, ilacı pazarlamış olan güçlü bir firmanın dehşetli bir trajedi yaşayan yüzlerce kişiye karşı hukuki ve ahlaki bir0sorumluluk taşıyıp taşımadığı, ve mağdurların zararlarının karşılanmasını sadece toplumdan bekleyip bekleyemecekleri sorusunu ortaya çıkarmaktadır. Bilimsel gelişmelerden kaynaklanan zararlara karşı korunma ve bunların tazmin edilmesi ile ilgili önemli sorunlar ortaya çıkmış ve bu sorunlar hakkında var olan hukukun bir çok ilkesi ters yüz edilmiştir. Mahkemenin daha önce de belirttiği gibi 10. Madde, halkı bilgilendirmek için sadece basın özgürlüğünü değil, halkın doğru olarak bilgilendirilme hakkını da güvence altına alır157. Eldeki davada, konuyla ilgili hukuki güçlüklerin farkında olmayan, yaratılan trajedinin mağduru bu ailelerin bütün önemli olayları ve çeşitli çözüm ihtimallerini bilmekte hayati çıkarları vardır. Onlar, kendileri için çok önemli olan bu haberlerden ancak haberin yayılmasının "yargılama organının otoritesi"ne bir tehdit oluşturduğu mutlak bir kesinlikle kanıtlanması halinde yoksun bırakılabilirler. Konuyla ilgili çıkarları tartmak ve bu çıkarların güçlerini ayrı ayrı değerlendirmekle görevli olan Mahkeme, şu saptamalarda bulunmaktadır: Eylül 1972'de, başvurucuların deyişiyle, durum yıllardan beri "hukuki bir yumak" durumundadır, ve en azından ailelerin davalarının duruşmaya çıkacağı kesinlikten uzaktır. Ayrıca kamusal bir araştırma da bulunmamaktadır158. Hükümetin ve Komisyon azınlığının belirttiğine göre, ihmalle ilgili İngiliz hukukunun ilkeleri gibi "geniş sorunlar"ın tartışılması hakkında hiç bir yasak yoktur, ve aslında bu konunun çeşitli çevrelerde "Divisional Court" mahkemesinin ilk kararından hem önce ve hem de sonra yaygın olarak tartışıldığı da doğrudur159. Ne var ki Mahkeme, "geniş sorunlar" ve ihmal sorunu diye bir ayırma girişimini yapay bulmaktadır. Bu türden bir trajedinin sorumluluğunun gerçekten nerede bulunduğu sorusu, kamu yararıyla ilgili bir meseledir. Sunday Times makalesi düşünüldüğü zaman yayınlanmış olsaydı, Distillers'ın davanın esasıyla ilgili argümanlarını herkesin önünde ve yargılamadan önce açmak yükümlülüğünü hissedeceği doğrudur160; ancak bu durum sürmekte olan uyuşmazlığın ardalanını oluşturduğu için, kamu yararıyla ilgili bir mesele olma niteliğini yitirmemiştir. Makale, belirli olayları aydınlığa kavuşturmakla, spekülatif ve bilgiden yoksun tartışmalara bir fren olabilirdi. 67. Mahkeme, davanın bütün koşullarını göz önünde tutarak ve yukarda 65. paragrafta tanımlanan yaklaşıma dayanarak; şikayet edilen müdahalenin Sözleşme'deki ifade özgürlüğünün kamu yararına daha ağır basan yeterli bir toplumsal ihtiyaç baskısına karşılık gelmediği sonucuna varmaktadır. Bu nedenle Mahkeme, başvurucular hakkında verilen yasak için gösterilen gerekçeleri, 10. Maddenin 2. fıkrasına göre yeterli bulmamaktadır. Bu yasağın, aranan meşru amaçla orantılı olmadığı ortaya çıkmaktadır; bu yasak yargılama organının otoritesini sürdürmek için demokratik bir toplumda gerekli değildir. 68. Bu nedenle 10. Maddeye aykırılık bulunmaktadır. II. 14. Madde Hakkında 69. Başvurucular ayrıca, 10. Madde ile birlikte ele alındığınıda 14. Maddeye aykırılığın da mağduru olduklarını iddia etmişlerdir. 14. Madde metni şöyledir: 154 - Reingeinsen kararı, Karar Sıra no. 14, §97. 155 - Klass ve Diğerleri kararı, Karar Sıra no. 30, §42. 156 - bk. Handyside kararı, Karar Sıra no. 26, §49. 157 - bk. yukarda §65. 158 - bk. yukarda §14. 159 - bk. yukarda §§11, 12 ve 14. 160 - bk. yukarda §63. Bu Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerin kullanılması cins, ırk, renk, dil, din, siyasal veya başka bir inanç, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum veya başka bir statü gibi her hangi bir nedenle ayrım yapılmaksızın güvence altına alınır. Başvurucular, - başka bazı yayınların, kendi yayınlarıyla tamamen aynı nitelikte olmasına rağmen, kendilerinin maruz kaldığı yasaklara maruz kalmamaları; - sürmekte olan uyuşmazlık hakkında yapılan yorumla ilgili Parlamentoya uygulanan kurallar ile basına uygulanan mahkemeye saygısızlık kuralları arasında farklılık bulunması nedeniyle 14. Maddeye aykırılığın meydana geldiğini ileri sürmüşlerdir. Hükümetin ve Komisyonun görüşüne göre, 10. Maddeyle birlikte ele alınan 14. Maddeye bir aykırılık yoktur. 70. Mahkemenin yerleşik içtihadına göre 14. Madde, Sözleşme ve Protokol hükümlerinde belirtilen hak ve özgürlüklerin kullanılmasında, karşılaştırılabilir durumda bulunan bireyleri ve birey gruplarını her türlü ayrımcılıktan korumaktadır161 71. Diğer gazeteler, örneğin Daily Mail hakkında her hangi bir işlem yapılmamış olması, Times Newspaper Ltd. şirketine karşı alınan tedbir kararının 14. Madde bakımından ayrımcılık oluşturduğuna yeterli bir kanıt değildir. 72. Mahkeme, Parlamentoya uygulanan kurallar162 konusunda Üst Mahkeme üyelerinin, faaliyetleri yayınlanan Parlamento uygulamaları ile mahkeme uygulamaları arasında yargısal (sub judice) meselelere yaklaşım bakımından sakıncalı hatta tehlikeli farklar bulunduğunu söylemiş olmalarını not etmiştir. Ne var ki Mahkeme, basın ile parlamento üyelerinin, "karşılaştırılabilir durumda bulunanlar" olarak kabul edilemeyeceklerini, çünkü her ikisinin "görev ve sorumluluklarının temelde farklı olduğu görüşündedir. Dahası, 29 Kasım 1972 tarihli Parlamento tartışması163, yayınlanması tasarlanan Sunday Times makalesiyle tamamen aynı alanı kapsamamaktadır. 73. Bu nedenle 10. Madde ile birlikte ele alınan 14. Maddeye aykırılık bulunmamaktadır. III. 18. Madde Hakkında 74. Başvurucular Komisyon önünde bunlara ek olarak, 18 Maddeye dayanan bir iddiada bulunmuşlardır. Madde metni şöyledir. Yukardaki hak ve özgürlüklere bu Sözleşme'yle getirilen sınırlamalar öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz. Ancak başvurucular, bu iddiayı Mahkemede ileri sürmemişlerdir: 10 Şubat 1978 tarihli dilekçelerinde 10 Madde ile birlikte ele alınan 18. Maddeye bir aykırılık bulunmadığına dair Komisyon görüşünü kabul etmişlerdir. Bu sorunu ne Hükümet ne de Komisyon duruşmalar sırasında dile getirmiş, ancak Komisyon davayı Mahkeme önüne getiren dilekçesinde bu konuya belirtmiştir. 75. Mahkeme, Başvurucuların gösterdiği tutuma ve davanın koşullarına bakarak, bu sorunu incelemesi gerekmediğini kabul etmiştir. IV. 50. Madde Hakkında 76. Sözleşme'nin 50. Maddesine göre Mahkeme, bu davada "bir Sözleşmeci Tarafın bir makamı tarafından "alınan bir karar veya yapılan bir tasarrufun" "tamamen veya kısmen Sözleşme'yle üstlendiği yükümlülüklere aykırı olduğu"nu tesbit ederse, ve eğer bu Sözleşmeci Tarafın iç hukuku, verilen kararın veya yapılan tasarrufun" sonuçlarını kısmen gidermeye olanak tanıyorsa", ve Mahkeme "gerekli gördüğü takdirde", "zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık ödenmesine hükmedebilir". Mahkeme Içtüzüğü, "Sözleşme'ye bir aykırılık tespit etmesi halinde, Içtüzüğün 47. Maddesine göre, Sözleşme'nin 50. Maddesinin uygulanması istenen sorun karara hazırsa, Mahkemenin bu konuda da bir hüküm vereceğini"; eğer sorun karara hazır değilse [Mahkemenin] sorunu bütünüyle veya kısmen saklı tutarak diğer usuli konuları kararlaştıracağını" belirtmektedir (Içtüzük 50. Madde 3. fıkra, birinci cümlenin 48. Madde 3. fıkra ile birlikte ele alınması). 77. Başvurucular, 10 Şubat 1978 tarihli dilekçelerinde Mahkemeden, İngiliz mahkemelerindeki uyuşmazlık ile Komisyon ve Mahkeme'de davayla ilgili olarak yaptıkları ödeme ve harcama tutarında 161 - bk. Belçika'da Eğitim Dili Davası kararı, (Esas hk), Karar Sıra no. 8, §10; Belçika Ulusal Polis Sendikası kararı, Karar Sıra no. 20, §44. 162 - bk. yukarda §20. 163 - bk. yukarda §13. bir miktarı Hükümetin kendilerine ödemesine karar vermesini talep etmektedirler. Ancak başvurucular, talep ettikleri miktarı belirtmemişlerdir. 24 Nisan 1978 tarihli duruşmada,başvurucuların avukatları, uğradıkları zararın miktarı hakkında "Mahkemeyi meşgul etmeden" anlaşabileceklerini umduklarını belirtmiştir. Ertesi gün yapılan duruşmada Mahkeme Içtüzüğün 47. Maddesine uygun olarak Hükümeti, eldeki davada 50. Maddenin uygulanması sorunu üzerindeki görüşlerini sunmaya davet etmiştir. Hükümet temsilcisin nihai sunuşuna göre, bu konuda Mahkemenin karar vermesi gerekmemektedir. 78. Mahkeme, başvurucuların iddialarını yukarıda belirtilen dava masrafları ve harcamalarla sınırladıklarını ancak miktarı belirtmediklerini saptamıştır. Bu koşullarda 50. Maddenin uygulanması sorunu, karar verilmeye hazır değildir; bu nedenle mahkeme sorunu saklı tutmalı ve Mahkeme Içtüzüğünün 50. Maddesinin 5. fıkrasında belirtilen sonuçları da dikkate alarak diğer usuli konuları karara bağlamalıdır. BU NEDENLERLE MAHKEME, Dokuza karşı onbir oyla, Sözleşme'nin 10. Maddesine aykırılık bulunduğuna; Oybirliğiyle, 10. Maddeyle birlikte ele alınan 14. Maddeye aykırılık bulunmatığına; Oybirliğiyle, 18. Maddeye aykırılık sorununu incelemeye gerek olmadığına; Oybirliğiyle, 50. Maddenin uygulanması sorununun karara hazır olmadığına; Buna göre, diğer sorunları saklı tutulmasına; bu kararın verilmesinden itibaren üç ay içinde Hükümet ile başvurucuların varabilecekleri bir anlaşmayı bildirmeleri için kendilerini Mahkemeye davet etmeye; bu sorun hakkındaki diğer usuli işlemleri saklı tutmaya; Karar verir. Yargıçlar G. Wiarda, J. Cremona, T. Vilhjalmsson, R. Ryssdal, W. Ganshof van der Meersch, Sir Gerald Fitzmaurice, D. Bindschedler-Robert, L. Liesch ve F. Matscher karara ortak karşı oy gerekçlerini, yargıçlar M. Zekia, P. O'Donoghue, D. Evrigenis kararla aynı yönde ayrı ayrı gerekçelerini yazmışlardır. Dördüncü Bölüm Barthold /Almanya Kararı Dava numarası 10/1983/66/101’dir. Dava numarasındaki ikinci sayı davanın Mahkemede açıldığı yılı, birinci sayı ise aynı yıl Mahkemede açılan dava listelerindeki yerini göstermektedir. Son iki sayı ise sırasıyla, Mahkemenin kuruluşundan beri dava listesindeki davanın sırasını ve Komisyona yapılan başvurulardan kaynaklanan davaların sırasını belirtmektedir. Avrupa İnsan hakları Mahkemesi, İnsan Hakları ve Temel Özgürlükler Hakkında Sözleşmenin (Sözleşme) 43. maddesi ile (43. madde) Mahkeme Tüzüğü’nün ilgili hükümlerine göre aşağıdaki hakimlerden oluşmak suretiyle Daire biçiminde toplanarak: Sayın G. Wiarda, Başkan Sayın Thór Vilhjálmsson, Sayın D. Bindschedler-Robert, Sayın L.-E. Pettiti, Sayın C. Russo, Sayın R. Bernhardt, Sayın J. Gersing, Ve ayrıca Yazı İşleri Müdürü Sayın A. Eissen, ile Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Sayın H. Petzold, 25 Ekim 1984 ve 25 Şubat 1985 tarihlerinde gizli oturumda müzakere ederek, Anılan son tarihte uyarlanan aşağıdaki kararı vermişlerdir. USUL Bu dava Sözleşme’nin 32. maddesinin 1. paragrafında ve 47. maddesinde (mad. 32-1, ve mad. 47) düzenlenen üç aylık süre içinde 12 Ekin 1983 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Komisyonu tarafından Mahkeme’ye havale edilmiştir. Dava Almanya Federal Cumhuriyetine karşı bu ülkenin vatandaşı olan veteriner Dr. Sigurd Barthold tarafından 25. maddeye göre 13 Temmuz 1879 tarihinde Komisyon’a sunulan 8734/79 sayılı başvurudan kaynaklanmaktadır. Komisyonun talebi 44. ve 48. maddeler (mad. 44, mad. 48) ve böylece de Mahkeme’nin zorunlu yargı yetkisini tanıyan (Madde 46) (mad.46) Almanya Federal Cumhuriyetinin deklarasyonu ile ilgilidir. Talebin amacı, Sözleşme’nin 10. maddesi hükümlerine göre, davanın gerçeklerinin ilgili Devletin yükümlülüklerinin bu Devlet tarafından ihlalini ifade edip etmediği konusunda bir karar elde etmeye yönelikti. Dr. Barthold, Mahkeme Tüzüğünün 33. hükmünün 3. paragrafı uyarınca yapılan soruşturmaya cevap olarak, Mahkemede derdest olan usul işlemlerine katılmak istediğini belirtti ve kendisini temsil edecek bir avukat belirledi (hüküm 30). Yedi hakimden oluşan Daire, re’sen seçilen üyeler olarak Alman uyruklu Sayın R. Bernhardt (Sözleşmenin 43. maddesi) ile Mahkeme Başkanı Sayın G. Wiarda’yı (21.hüküm, paragraf 3(b)) içermekteydi. 27 Ekim 1983 tarihinde Mahkeme Başkanı Yazı İşleri Müdürünün de hazır bulunmasıyla diğer beş üyeyi kurayla belirledi (Sayın Thór Vilhjálmsson, Sayın D. Bindschedler- Robert, Sayın E. Garcia de Enterria, Sayın L.-E. Pettiti and Sayın J. Gersing), (Sözleşmenin 43. maddesi ve Mahkeme Tüzüğünün 21. Maddesinin 4. paragrafı), (mad. 43 ve hük 21-4). Daha sonra yedek hakim olan Sayın C. Russo, davanın görümünde yer alma konusunda alıkonulan Sayın E. Garcia de Enterria ile değiştirildi (Hüküm 22, paragraf 1 ve hüküm 24, paragraf 1). Daire Başkanlığını üstlenen Sayın Wiarda (Hüküm 21, paragraf 5) Yazı İşleri Müdür yardımcısının aracılığı ile Alman Hükümetinin temsilcisinin (‘Hükümet’), Komisyon Delegesinin ve başvurucunun avukatının yazılı bir işlemin gerekliliği konusunda görüşlerini aldı (Hülüm 37 paragraf 1). 8 Aralıkta Temsilciye ve başvurucunun avukatına birer dilekçe yazmalarını belirtti ve Delegenin yukarıda anılan dilekçelerden en son geleninin Yazı işleri Müdürü tarafından Delegeye iletilme tarihinden itibaren iki ay içinde yazılı olarak cevaplamaları gerektiğini bildirdi. Başkan Temsilciye tanınan zaman limitini iki defa uzattı: 21 Şubatta 30 Marta kadar ve daha sonra da 5 Nisanda 11 Mayısa kadar. 21 Şubatta Başkan, başvurucunun avukatının Alman dilini kullanmasını kabul etti (Hüküm 27 paragraf 3). Başvurucunun dilekçesi 21 Şubatta, Hükümetinki ise 11 Mayısta yazı işlerine ulaştı. Hükümet tarafından yapılan bir teklifi kabul ederek başkan, 11 Mayısta Temsilci tarafından sunulan bir belgenin basılmamasını ya da kamuoyuna açıklanmamasını kabul etmiştir. 18 Mayısta Temsilci Yazı İşleri Müdürlüğüne başka dökümanları da iletmiştir. 11 Haziranda ise, Komisyon sekreteryası, Yazı İşleri Müdürlüğüne Delegenin görüşlerini duruşmalarda sunacağını bildirmiştir. 12 Temmuzda, Başkan önce Hükümet Temsilcisine, Komisyon Delegesine ve Yazı İşleri Müdür Vekili yoluyla başvurucunun avukatına danışmak suretiyle 23 Ekimi sözlü işlemlerin açılış tarihi olarak belirlemiştir (hüküm 38). 2 Ekimde Başkan, Hükümet adına duruşmalarda hazır bulunacakların Alman dilini kullanmalarına izin vermiştir (Hüküm 27 paragraf 2). 24 Temmuz ve 18 Ekim arasındaki değişik tarihlerde Komisyon, başvurucu ve Hükümet, ya re’sen ya da Başkanın talebi üzerine Yazı İşleri Müdürlüğüne bir dizi belge ve dilekçeler vermişlerdir. Duruşmalar 23 Ekim 1984 tarihinde Strasburg’da İnsan Hakları Binasında kamuya açık olarak yapılmıştır. Mahkeme duruşmadan hemen önce bir hazırlık toplantısı yapmıştır. Mahkeme huzurunda: Hükümet adına Sayın I. Maier, Federal Adalet Bakanlığında Ministerialdirigentin Hükümet Temsilcisi Sayın E. Steup, Federal Adalet Bakanlığında Ministerialrätin Sayın H. Viehmann, Federal Adalet Bakanlığında Ministerialrat Danışmanlar; Komisyon adına Sayın F. Ermacora, Delege; Başvurucu adına Sayın E. Eyl, Rechtsanwalt, Avukat; Bulunmuşlardır. Mahkeme; Hükümet adına Sayın Maier’i, Komisyon adına Sayın Ermacora’yı, başvurucu adına da Sayın Eyl’i ve Mahkemenin sorularına verdikleri cevapları dinlemiştir. Duruşmalar sırasında Hükümet Temsilcisi Mahkeme’ye bazı belgeler sunmuştur. OLAYLAR 1926 doğumlu olan Dr. Barthold, Hamburg-Fuhlsbüttel’da çalışan bir veterinerdir. 1978’den 1980’e kadar o zaman için Hamburg’da sekiz tane olan ‘veteriner kliniğini’ işletmekteydi. Kliniğini 5 Mart 1980 tarihinde kapatmış ve müteakiben 1 Ocak 1983 tarihinde yeniden açmıştır. 26 Haziran 1964 tarihli Hamburg Veterinerler Konseyi Kanununa göre (Tierärztekammergesetz - "1964 Kanunu") diğer görevlerinin yanında üyelerinin mesleki yükümlülüklerine uymalarını sağlamakla görevli olan Hamburg Veterinerler Konseyinin bir üyesidir (1964 Kanununun 2 numaralı alt bölümünün 1. ve 3. bölümü). Bu yükümlülükler temel olarak, 1964 Kanununun 1 numaralı alt bölümünün 8. bölümü uyarınca Konsey tarafından 16 Ocak 1970 tarihinde yürürlüğe konulan ve 10 Şubat 1970 tarihinde Hamburg Eyalet Hükümeti (Senat) tarafından onaylanan (8. bölümün 3. alt bölümü) Hamburg Veteriner Hekimleri Mesleksel Davranışlar Kurallarında (Berufsordnung der Hamburger Tierärzteschaft – ‘Mesleksel Davranış Kuralları’) belirtilmiştir. Kliniğin yöneticisi ve sahibi olarak Dr. Barthold, 24 saatlik acil bir servis kurdu (Mesleksel Davranış Tüzüğünün 19. hükmü ve Veteriner Kliniklerin Kuruluşu Hakkında Yönetmeliğin 2. maddesi- Richtnien zur Einrichtung von tierärztlichen Kliniken; ayrıca bakınız paragraf 29). Bu durum diğer veteriner hekimler göz önüne alındığında kesinlikle uygulanmayan bir durumdu (praktische Tierärzte – aşağıdaki 28. paragrafa bakımız). 1974 yılı ve sonrasında yukarıda anılan Düzenlemeleri hazırlayanlardan biri olan ve klinikler tarafından 24 saatlik hizmet ile ilgili hüküm konulması konusunda ısrar eden başvurucu, Konsey içerisinde tüm veteriner hekimlerin katılımını içeren düzenli bir gece servisinin organize edilmesi gerektiğini savunmuştur. Bununla birlikte meslektaşlarının çoğunluğu 19 Aralık 1974 ve 7 Aralık 1979 tarihlerinde olmak üzere iki defa böyle bir öneriye karşı oy kullanmışlardır (ayrıca paragraf 28’e bakınız). Davanın Durumu Makale 24 Ağustos 1978 tarihinde “Hamburger Abendblatt” da yayınlanan makale 24 Ağustos 1978 tarihinde günlük Hamburger Abendblatt gazetesinde bir gazeteci olan Sayın B. İmzalı ve “Tierärzte ab 20 Uhr schwer erreichbar - Warum 'Shalen' die Nacht doch noch überlebte" (Veteriner hekimlere akşam sekizden sonra ulaşmak zor – “Shalen herşeyden sonra akşam hayatta kalmayı neden başardı”). 146 satır ve 4 kolon uzunluğundaki makale üç alt başlığı izleyen parantez içerisinde ve koyu harfli bir giriş paragrafını içermekteydi: "Auf eine spätere Zeit vertröstet" ("Sona kadar ertele"), "Unfreundliche Absage" ("Düşmanca red") ve "Zur Not hilft die Polizei" ("Kurtulmaya polis"). Koyu renkli giriş paragrafı aşağıdaki gibiydi: “Evcil bir hayvan sahibinin geceleyin sevgili hayvanı için yardıma ihtiyacı olduğunda sık sık umutsuz olabilir: İrtibat kurulabilecek bir tane veteriner hekim yok. Bu işler şimdi geliştirilmelidir. Veteriner hekimler hakkında doktorların durumunu düzenleyen Hamburg kanunları gibi yeni bir Kanun getirme planları vardır. Federal Veteriner Hekimler Birliği’nin (Bundesverband praktischer Tierärzte e.V.) bir parçası olan Hamburg Eyaleti Birliğinin Başkanı ve bir veteriner hekim olan Dr. Jürgen Arndt’e göre “bu durum acil gece servisini de düzenleyecektir’. Şu anda birkaç klinik gönüllü olarak zaman zaman acil servis sağlamakta ve diğer veteriner hekimler de yardım etmektedirler. Ancak bu düzenli değildir ve evcil hayvan sahiplerine güven vermemektedir. Onlar bu hizmeti sadece gönüllü olarak yapmaktadırlar.” Makaleyi yazan gazeteci, akşam 7.30 ve 10.00 arasında “Shalen” adlı kedinin sahiplerinin kendilerine yardım etmek için bir veteriner hekim bulma konusundaki çabalarını anlatarak başlamıştır. İki veteriner hekime ve acil servise boşuna telefon ettikten sonra açıkça şanslı olduklarını anlamışlardır: “Fuhlsbüthel kliniğinin yöneticisi olan Dr. Barthold müdahale etti”. Gazeteci daha sonra başvurucunun söylediğini alıntı yapmaktadır: “Tam zamanıydı; ... [kedi] geceleyin hayatta kalamayacaktı.” Sayın yazar B.’ye göre bu özel olay en azından hafta içi akşam saat sekizden sabah sekize kadar acil servisin yetersizliği problemini ortaya koymuştu. Bunu aşağıdaki pasaj izlemekteydi: “Dr. Sigurd Barthold ’Zannedersem Hamburg gibi büyük bir şehirde hayvanları bekleyen düzenli bir servis bulunmalıydı’ diye belirtti. Gazeteci, Dr. Barthold ile yaptığı mülakatı özetleyerek, ”Hamburg’un hayvan sevenleri artık bundan sonra yardım etmek için hazırlanmış birisini arayarak ve veteriner hekimlere telefon etmeye çalışarak (to get sore fingers) zorunda olmadıklarını ekledi. Bu durumda, sadece gönüllü olarak acil görev yapacak klinikler bulunmayacaktır; eğer, çalışan 53 veterinerden her gece iki tanesinin görev başında olması için düzenlemeler yapılsaydı, bu veterinerlerden her birisi ayda bir kez gece görev yapacaktı. Geceleyin acil servis için bir talebin bulunduğu gerçeği, akşam saat sekiz ile sabah saat sekiz arasında Dr. Barthold alınan telefon sayısına referans yapılarak gösterilmektedir: ‘Her gece aldığımız telefon sayısı iki ila on iki arasındadır. Elbette ki bunların hepsi acil olaylar değildir. Bazen telefonda istenen şey sadece tavsiyedir.’” Yazar üçüncü alt başlık altında “Hamburg Veteriner Hekimleri Konseyi Başkan Yardımcısı ve Hamburg’daki bir kliniğin müdürü” olan Dr. Jürgen Arndt’in yorumlarını sunarak makaleyi tamamlamıştır. Dönerli bir biçimde örgütlenen bir acil servisin “kliniklerin gönüllü hizmet dağıtımımdan kurtarmayacağına ancak, onlar üzerindeki baskıyı azaltacağına inanarak” Dr. Arndt böyle bir servisi geliştirmek için aktif olarak çalıştığını söylemiştir. İlgili Hamburg yetkililerinin, yılın dördüncü yarısında veteriner hekimler hakkında Kanun taslağı düzenlemeyi öngördüklerini eklemiştir. Bu Kanun yürürlüğe girene kadar hayvan sahipleri bir veteriner hekimden diğerine yahut da normal olarak kendilerine yardım etmek hazır olan polise telefon etmek zorundaydılar. Makale iki adet fotoğraf ile resimlendirilmişti. Merkeze yerleştirilen ve daha büyük olanı bir kediyi gösteriyordu ve şu başlığı taşıyordu: “Um das Leben der kleinen 'Shalen' wurde gekämpft - erfolgreich" (“Küçük ‘Sahalen’in hayatı için savaştılar ve kazandılar”). İkincisi ise makalenin başlığı ve giriş paragrafı yanında bulunan bir kimlik fotoğrafıydı; Başlığı yanlışlıkla Dr. Arndt adını taşımakla beraber bu başvurucunun bir fotoğrafıydı. Kedinin fotoğrafının altında ve makalenin kapsadığı alanın dışında "Hamburg - Stadt der Tiere" (“Hamburg – hayvanlar kenti”) başlığını taşıyan ve Hamburg’daki evcil hayvanların, veteriner hekimler ile veteriner kliniklerin sayısını ve hafta sonlarıyla resmi tatillerde ulaşılabilecek acil servisin telefon numarasını veren kısa bir metin vardı. 25 ağustos 1978 tarihinde Hamburger Abendblatt "Unter dem Foto ein falscher Name" (“fotoğraf altındaki yanlış isim”) başlığı altında aşağıdaki açıklama ile birlikte bir kez daha başvurucunun fotoğrafını bastı: “Acil veteriner servisi konusunda dünkü haberimizde bir yanlışlık bulunmaktadır. Maalesef fotoğraf altında yanlış bir isim bulunmaktadır. Söz konusu kişi aslında Fulhsbüttel veteriner kliniğinin müdürü olan Dr. Sigurd Barthold’ur.” B. Haksız Rekabet İşlemleri Dr. Barthold’un söz konusu makaleyi Mesleki Davranış Kuralları ile çelişki içerisinde gören bazı meslektaşları olayı "PRO HONORE - Verein für Treu und Glauben im Geschäftsleben e.V." (“Meslekte adalet ve dürüstlük Pro Honore Derneği” “Pro Honore”)’re götürdüler. Bu dernek 1925 yılında Hamburglu işadamları tarafından kurulmuştu ve “iş hayatının tüm alanlarında dürüstlüğü ve iyi niyeti sağlamak” ve “özellikle de haksız rekabet, tefecilikle ilgili hile ve rüşvetle savaşmak” amacıyla mevcuttu (26 Eylül 1979 Sözleşmesinin 2. Maddesi). 1978 yılı ile 30 Eylül 1980 arasında Pro Honore aynı zamanda Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. Frankfurt-am-Main (Frankfurt-am-Main Haksız Rekabetle Savaş Merkez Ajansı – “Merkez Ajansı”)’nın bir kolu olarak çalışıyordu. Bu ajans haksız rekabeti engelleme konusunda on yıllardan beri aktifti ve üyeleri arasında Federal Veteriner Hekimleri Derneği de dahil olmak üzere tüm sanayi, ticaret ve esnaf odaları ile 400 tane daha başka dernek vardı. Hamburg Veteriner hekimleri Konseyi ve özel veteriner hekimleri dernekleri konseylerinin hepsini kapsayan üst örgüt Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. Frankfurt-am-Main sözkonusu Ajansın üyeleri değildi. 7 Haziran 1909 tarihli Haksız Rekabet Kanununun (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb – “1909 Kanunu”) 13. bölümüne göre, Pro Honore ve Merkez Ajansının mesleki işlerle uğraşan herhangi bir kişinin Kanunda belirtilen belli kuralları ihlal etmesini engelleme konusunda yetkisi vardır. 4 Eylül 1978 de Pro Honore başvurucuya, “24 Ağustos 1978 tarihli Hamburger Abendblatt gazetesinde kendi namına yapılan reklam ile teşvik edildiğini ya da göz yumulduğunu” bazı veteriner hekimlerinin bildirdiğini belirten bir mektup yazdı. Mektup söz konusu makaleden alıntılarla devam etmekteydi. Başvurucuya, böylece Profesyonel Davranış Kurallarının 7. maddesi ile birlikte 1909 Kanununun 1. bölümünü ihlal ettiği söyleniyordu. 1909 Kanununun 1. bölümü söyledir: “Rekabet amacıyla mesleksel eylemler sırasında dürüst eylemlere (gute Sitten) aykırı olarak hareket ederse bu eylemleri (Unterlassung) yasaklanabilir ve zararlardan da sorumlu tutulabilir.” Mesleksel Davranış Kuralları’nın 7. maddesi ilan ve reklamla (Werbung und Anpreisung) ilgilenmektedir ve aşağıdaki gibidir: (a) Bir kimsenin veterinerlik işini kamuya açık olarak reklam etmesi, (b) televizyonda, radyoda ya da basında yahut da diğer yayımlarda reklamı veya resmen tanınmayı teşvik etmesi ya da göz yumması, (c)uzmanlık dergilerinden (Fachzeitschriften) başka bir yerde veterinerlik olaylarını veya operasyon ya da tedavi usullerini açıklaması, (d)herhangi bir kimsenin uygulamasını reklam etmek amacıyla veteriner olmayanlarla işbirliği yapması, mesleksel etiklere aykırıdır.” Pro Honore haksız rekabet nedeniyle başvurucuya karşı işlemleri başlatma hakkının olduğunu iddia etti ve konunun dostane çözüme kavuşturulması amacıyla ilişik olan beyannameyi imzalamaya çağırdı. Bu beyannamenin şartlarına göre, Hamburger Abendblatt gazetesinde çıkan basın makaleleri gibi makaleleri teşvik etme ve göz yumma yoluyla kendi namına reklam yapmamayı, Merkez Ajans’a her bir ihlal için 1000 DM ödemeyi ve Pro Honore’nin hakkını ararken maruz kaldığı(Rechtsverfolgung)120 DM’ı Pro Honore’ye ödemeyi taahhüt edecekti. Bunu iki gün sonra başvurucu adına bir avukat cevaplandırdı. Dr. Barthold’a yapılan talebin şantaja çok yakın olduğunu yazdı. Hukuksuz bir reklamın yapıldığından bahsetmek küstahçaydı(Zumutung). Şikayet edilen makaleyi teşvik etmeyen müvekkiline yöneltilen suçlamaların onun kişiliğine ve mesleksel şöhretine oldukça fazla zarar vermişti. Başvurucunun avukatı Pro Honore’nın, suçlamalardan vazgeçmek ve üzüntülerini bildirmek suretiyle müvekkiline karşı olan iddialarından vazgeçeceğini teyit etmesini yazılı olarak istedi. Ayrıca giderler nedeniyle tazminat istedi ve eğer Pro Honore üç gün içinde taleplerini karşılamaz ise dava açacağını bildirdi. Ara Kararı (einstweilige Verfügung) Daha sonra Merkez Ajansı bir ara kararı için Hamburg Bölge Mahkemesine (Landgericht) başvurmuştur (Medeni Usul Kanununun 936 ve 944. Maddeleri). 15 Eylül 1978 tarihinde 15. Hukuk Mahkemesinin başkanlığını yaptığı hakim tarafından bir ara kararı verilmiştir. Bu karar, “en azından hafta içinde akşam saat sekiz ile sabah sekiz arasında Hamburg’daki hayvan severlerin kendilerine yardım etmeye hazır veteriner hekimlere telefon etmeye çalışmaktan dolayı parmaklarının ağrıdığını, Fuhlsbüttel veteriner kliniğinin müdürü olarak adını, kendi fotoğrafını ve yaptığı işin ne olduğunu vererek basına bilgi verme konusunda (mesleksel dergiler dışında) başvurucuyu aşağıdakilerle birlikte yasaklamıştır: Sadece gönüllü acil görevdeki veteriner kliniklerin to round the clock konusundaki beyanat verme, ve/veya Kendi tecrübesine göre telefonun akşam saat sekiz ile sabah sekiz arasında 2-12 defa çaldığı, ancak bu çağrıların tamamının acil durumlar olmadığı ve bazen telefonla yapılan tavsiyenin yeterli olduğu konusundaki beyanat verme, ve/veya Bir hayvan sahibinin normal bir hafta içerisinde kedisini tedavi ettirmek için, ‘tam zamanında’ eyleme geçen Dr. Barthold ile temasa geçene kadar bir veteriner hekim bulmak için akşam saat 7.30 ile sabah 10.00 arasında nasıl boşuna çabaladığı olayının tasviri, Ve/veya gazetecilere bilgi vermekle bu tür haberlere katkıda bulunma”. Ara kararının her bir ihlali için esas ceza mahkeme tarafından belirtilmekle birlikte azami para cezası (Ordnungsgeld) olan 500.000 DM ile veya 6 aya kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktı. Başvurucu bu ara kararına karşı bir itiraz dilekçesi (Widerspruch) vermiştir (Medeni Usul Kanununun 936. ve 924. Maddeleri). Bununla birlikte Bölge Mahkemesinin yetkili Dairesi ara kararını 15 Kasın 1978 tarihinde onaylamıştır. Bunun üzerine temyiz etmiş ve bu temyiz istemi 22 Mart 1979 tarihinde Hanseatic Temyiz Mahkemesinin (Hanseatisches Oberlandesgericht). 3. Dairesi (Senat) tarafından reddedilmiştir. Nihayet 2 Temmuz 1979 tarihinde üç hakimden oluşan kurul halinde Federal Anayasa Mahkemesi (Bundesverfassungsgericht) son karara ve 15 Eylül 1978 tarihli ara kararına karşı yaptığı anayasal başvuruyu, başvurunun yeterli başarı şansının bulunmadığı gerekçesiyle kabul etmemeye karar vermiştir. Esas Karardaki İşlemler Ara kararıyla ilgili işlemlerin tamamlanmasından önce Dr. Barthold, ana konuyla ilgili olarak Merkez Ajansın işleme başlayacağı süreyi belirlemesini istedi (Medeni Usul Kanununun 936. ve 926. maddeleri); bunun üzerine Merkez Ajans gerekli işlemleri 22 Aralık 1978 tarihinde belirledi. Onun iddia beyanı Bölge Mahkemesinin tarafından 15 Eylül 1978 tarihinde verilen yasaklayıcı ara kararı ile aynı şartları taşıyordu (bkz. Paragraf: 18). 20 Temmuz 1979 tarihinde Bölge Mahkemesinin 16. Ticaret Dairesi davalı lehine karar verdi. Bölge Mahkemesi, Ajansın eylem hakkı ile ilgili olarak Dr. Barthold tarafından ileri sürülen bazı itirazları reddetti. Ayrıca 1909 Kanununun 1. bölümünün ihlal edildiğinden şikayet eden davacının iddiasının Mesleksel Kurallar Nizamnamesinin 7. maddesinin (a) paragrafına dayanamayacağı yolundaki iddiasını kabul etmedi. Öte yandan, Bölge Mahkemesi öne sürülen kanıtın, rekabeti düzenleyen (Wettbewerbsverstoss) kuralların ihlal edildiği suçlamasını desteklemediği konusunda tatmin oldu. Başvurucunun fark edilebilecek derecede şikayet edilen yayını etkilediği veya buna göz yumduğunu tespit etmemiştir. Aslında tam tersi yönü işaret eden önemli belirtiler vardı. Makalenin yazarı, Dr. Barthold’un adının kendi bilgisi dışında zikredildiğini beyan etmiştir. Onun tanıklığından, başvurucunun kimliğinin açıklanmasını istemediği ve gazetede kimliğinin belirtilmemesini beklediği çıkarılabilirdi. Böylece, gerçekten onun da iddia ettiği gibi, Hamburger Abendblatt’ın gece servisinin yokluğunun getirdiği içler acısı durumu tartışmaktan başka bir şey yapmayacağına inanabilirdi. Ayrıca, gazeteci tarafından teşvik edilen söz konusu makalenin sadece Dr. Barthold ile yapılan mülakata dayanmadığı ve gazetenin ya da gazetecinin Dr. Barthold adını ve kliniğini, bu övgüye değer klinik ile diğer daha az yararlı veteriner hekimler arasındaki farkı vurgulamak için aldığı da oldukça mümkündü. Başvurucunun, kendi adının ve kliniğinin meslektaşlarınınkinden öne alınmasını engelleme konusunu dikkate alıp almadığı, en azından bunu engellemeye çalışıp çalışmadığı sorusunu açıklamak imkansızdı. Gazetecinin daha fazla bilgi vermeyi reddettiği gibi, gazetecinin kaynaklarını açıklamakla yükümlü bulunmaması sebebiyle, bu durum Dr. Barthold’un zararına işlememelidir. 24 Ocak 1980 de Hanseatic İstinaf Mahkemesi Merkez Ajansı tarafından yapılan temyiz başvurusunu kabul ederek Ajansın temyiz sebeplerini kabul etti ve 15 Eylül 1978 de verilen ara kararının (bakınız, yukarıdaki 18. ve 20. paragraflar) hükümlerini tekrarladı. İstinaf Mahkemesi en başta, başvurucunun Temel Kanun ve diğer üst hukuk kuralları ile uyum içinde olan Mesleksel Davranış Tüzüğünün yasal olarak geçerli(formell rechtmässig) bir hükmü olan 7. maddesinin (a) paragrafını ihlal ettiğine karar verdi. Bu hüküm, Temel Kanunun 5. maddesiyle güvence altına alınmış olan Dr. Barthold’un ifade özgürlüğünü mantıksız olarak sınırlandırmıyordu. Çünkü, kaçınılmaz olarak kendisi için uygun reklam üretme etkisine sahip olsa bile, görüşünü serbest bir biçimde ifade etmeyi ve özellikle de içler acısı durumları eleştirmeyi engelleyecek hiçbir şey yoktu. Ajans, Dr. Barthold’u veteriner yardım konusunda kamusal bildiriler yapmaktan alıkoymayı amaçlamıyordu. Başvurusu, birkaç yönü “kümülatif” olarak kapsayan bellibir davranış biçimiyle ilgiliydi: Dr. Barthold’un tam olarak ismini vermesi, fotoğrafının basılması, Fuhlsbüttel veteriner kliniğinin müdürü olması ve hafta içinde en azından akşam saat sekiz ile sabah sekiz arasında Hamburg’daki hayvan sevenlerin kendilerine yardım etmek isteyen bir veterinere telefon etmeye çalışırken parmaklarının ağrıyacağı ve ayrıca Ajansın temyiz sebeplerinde belirtilen üç iddiadan birisi (daha önce 15 Eylül 1978 tarihli ara kararında- yukarıdaki 18. paragrafa bakınız). Objektif olarak, şikayet edilen makale Dr. Barthold için reklama neden olmaktaydı: diğer veteriner hekimlerle karşılaştırıldığında, haber onu örnek bir pratisyen olarak sunmaktaydı ve böylece muhtemelen özellikle hasta hayvanların sahiplerinin kendi kliniğine yönelmelerini teşvik etmekteydi. Böylesi bir reklam, başvurucu için haklı çıkarılabilecek konularda objektif yorumun sınırlarını aşmaktaydı. Eğer ileride bir makalenin yazılaması için basına gerekli bilgiyi verecek ise, Mesleksel Davranış Kurallarının 7. maddesinin (a) paragrafının herhangi bir biçimde ihlal edilmesinden kaçınmak amacıyla en başta düzeltme hakkını saklı tutarak ve makalenin biçimi konusunda gazeteci ile anlaşarak, basılacak olan metnin herhangi bir hukuksuz ilan veya reklama karışmamasını sağlamalıdır. Hanseatic İstinaf Mahkemesinin görüşüne göre, davalı aynı zamanda 1909 Kanununun 1. bölümün ihlal etmişti. Bu tip bir yayın olayında, rakiplerinin zararına olarak kendi rekabetini yükseltme niyeti kabul edilmeliydi ve bu kabul bu şartlarda çürütülmüyordu. Böylesi bir rekabeti teşvik etme niyeti başka saikler tarafından tamamen bastırılmadığı sürece, ("nicht völlig hinter sonstigen Beweggründen verschwindet") ticari rekabet amaçlarıyla yapılan bir fiil bulunduğundan, İstinaf Mahkemesi başvurucunun bunlara ek olarak veya temel olarak başka amaçlar taşıyabileceği üzerinde fazla durmadı(unerheblich). Rekabet riski konusuna gelince, bunun var olmadığı sonucuna varmak için dayanak noktası bulunmadığını da kabul etti. Bölge Mahkemesinin tespit ettiğinin aksine, başvurucu kendi kişiliğini ve kliniğini vurgulayan makaleye bilerek büyük oranda katkıda bulunmuştur. Basının kendi kendine “Shalen” olayını ele aldığı ve hayvanın sahibi tarafından ancak olaydan haberdar edildikten sonra Dr. Barthold’u yorum yapması için davet ettiği doğrudur. Bununla birlikte, başvurucu mülakatıyla makalenin içeriğini büyük ölçüde etkilemiş ve ayrıca kendi fotoğrafının çekilmesine izin vermiştir. Böylece söz konusu makalenin reklam niteliği ile yazılması fırsatını sağlamıştır. Bu riskten habersiz olamazdı ve Mesleksel Davranışlar Kuralları, düzeltme hakkını saklı tutarak veya gazeteci ile baskının şekli konusunda anlaşarak basılacak metnin kendi lehine illegal bir reklam içermemesini sağlamasını gerektiriyordu. Hiçbir şekilde kendi kimliğini açıklayarak görüşlerini ifade etmek zorunda olmamasına rağmen, imzasız kalması için Bayan B ile bir düzenleme de yapabilirdi. Aslında Davalı, adının ve fotoğrafının dahil edilmesi konusunda yetki vermiş olduğunu 13 Aralık 1978 ve 12 Ocak 1979 tarihli yazılı dilekçelerinde kabul etmişti. 29 Mart ve 6 Nisan 1979 tarihlerinde bu ifadelerden vazgeçmesine rağmen, bu tür detayların dahil edilmediği baskı konusunda ısrar ettiğini göstermemişti. Gazetecinin şahitliği bu noktayı sonuçlandırıcı değildi. Dr. Arndt’in ifadesini almak gerekmiyordu. Çünkü, Dr. Barthold fotoğraflarının çekilmesine kesin olarak izin vermişti. Böyle olunca, bu fotoğraflardan birisinde bulunmayacağı konusunda şifahi bir söz almakla –kendisinin iddia ettiği gibi- kendinden emin olmamalıydı. Mesleksel Davranış Tüzüğünün ilan ve reklamı yasakladığını gazeteciye söylemiş olduğunu iddia ederken, bu Tüzükle uyuşan bir makale yazma sorumluluğunu ona havale etmesi yakışıksızdı. Yine de tekrarlama tehlikesi geçen zamana ayak diredi. “Shalen” konusu artık manşet değildi, ancak basının Dr. Barthold ile başka bir mülakattan sonra diğerleriyle birlikte bu olaya atıf yaparak daha önce ileri sürdüğü konulara geri dönmesi muhtemeldi. İstinaf Mahkemesi sonunda kararına karşı hukuk noktasından temyiz edilmesine müsaade etmemeye karar verdi: Bu mahkeme Federal Adalet Mahkemesinin (Bundesgerichtshof) süregelen içtihatlarından ayrılmadı ve bu dava ilke sorunlarını ortaya çıkarmadı. 24 Ocak 1980 tarihinde Dr. Barthold karara Federal Anayasa Mahkemesi nezdinde itiraz etti. Ara kararı işlemleri sırasındaki (bakınız yukarıdaki 19. paragraf) anayasal başvurusuna dayandırdığı bazı iddiaları – Temel Kanunun 3, 5 ve 12. maddeleri tarafından garanti altına alındığı gibi kanun önünde eşitliğin, ifade özgürlüğünün, bir mesleği ifa etme özgürlüğünün gözetilmediği ve Veteriner Hekimler Konseyine üye olma yükümlülüğünün Temel Kanunun 9. maddesi tarafından garanti edilen örgütlenme özgürlüğüyle uyuşmadığı iddialarını - tekrar etmiştir. Ayrıca, duruşma hakkının ihlal edildiğini, özellikle de yasal olarak yetkili mahkeme (gesetzlicher Richter) tarafından dinlenilmediğini iddia etmiştir. Bu son noktada, Mesleksel Davranış Tüzüğünü uygulamanın hukuk mahkemelerinin yetkisinde olmadığını iddia etmiştir. Anayasa Mahkemesi üç hakimli bir heyet halinde, 6 Ocak 1980 tarihinde yeterli başarı şansının bulunmaması nedeniyle anayasal başvuruyu reddetmiştir. II. İlgili Yasal Düzenleme Veterinerlik mesleğini düzenleyen hukuk Federal Almanya’da veteriner tıp kısmen federal hukuk, kısmen de Länder hukuku tarafından yönetilmektedir. Bu dava ile ilgili ana kurallar Federal Veteriner Uygulayıcıları Kanununda (Bundes-Tierärzteordnung, 22 Ağustos 1977 tarihli “Federal Kanun” da), 26 Haziran 1964 tarihli Veteriner Hekimler Konseyi Hakkında Hamburg Kanununda ‘1964 Kanunu’ – bakınız yukarıdaki 11. paragraf), Tıbbi Meslekler Disiplin Kurulları Hakkında Hamburg Kanunu (Gesetz über die Berufsgerichtsbarkeit der Heilberufe, 20 Haziran 1972 versiyonunda – ‘1972 Kanunu’ 16 Ocak 1970 tarihli Mesleksel Davranış Tüzüğü (bakınız yukarıdaki 11. paragraf) ve veteriner kliniklerin kuruluşu hakkında Yönetmeliklerde (bakınız yukarıdaki 12. paragraf ve aşağıdaki 29. paragraf) bulunmaktadır. Veteriner hekimlik mesleği sınai, ticari veya esnaflık mesleği (Gewerbe) değil, ancak bir serbest meslektir (Federal Kanunun 1(2) bölümü). Federal Kanunun 1. bölümünün ilk alt bölümüne göre, “Hayvanların acı ve hastalığını önlemek, yatıştırmak ve tedavi etmek, verimli çiftlik hayvanlarının korunması ve geliştirilmesine katkıda bulunmak, insanları hayvan hastalıklarından ve hayvan kaynaklı yiyecek ve ürünlerden kaynaklanan tehlikelerden ve zarardan korumak ve hayvan kaynaklı yiyeceklerin kalitesini geliştirmek veteriner hekimim görevidir.” Hamburg’da çalışan veteriner hekimler kamu kurumu niteliğinde olan Hamburg Veteriner Hekimleri Konseyini oluşturmaktadırlar (1964 Kanununun 1. ve 2. bölümleri). Veteriner hekimlerin mesleksel çıkarlarını korumak, bunların mesleksel yükümlülüklerini yerine getirmelerini sağlamak ve görevlerinin ifası sırasında kamu sağlığı hizmetine yardım etmek bu Konseyin görevleri arasındadır 1964 Kanununun 3. bölümü). Konseyin organları, yönetim kurulu (Vorstand) ve genel kuruldur; bu ikincisi Sözleşmeyi düzenler veonay için hükümete sunulan Mesleksel Davranış Tüzüğünü hazırlar. (1964 Kanununun 3. bölümü). Konsey Devletin gözetimi altındadır ve gözetim kanunlara ve Sözleşmeye uyulmasına kadar genişler (1964 Kanununun 18. bölümü). Hamburg Konseyi Mesleksel Davranış Tüzüğü, her veterinerin mesleğin ilham aldığı saygılı ve güvenli bir yolla mesleğini ifa etmesini gerektirmemektedir; başka bir veteriner hekimin kişiliği, bilgisi, veya becerileri hakkında aşağılayıcı beyanatlar vermeye müsaade edilmemektedir (madde 1 (1) ve (2)). Tüzük, yaptıkları işlerin reklamını yapma konusunda veteriner hekimleri yasaklayan bir dizi hükümler içermektedir. 5. maddeye göre veteriner hekimler ancak bir şey yapılması istendiği zaman müdahalede bulunabilirler; Talep yapılmadan hizmet teklif etmek veya hizmet sağlamak meslek kuralları ile çelişmektedir. 7. madde özel olarak reklam ile ilgilenmektedir ve uyulması gereken şartları ortaya koymaktadır (yukarıdaki 16. paragrafa bakınız). Buna ek olarak, sırasıyla basında ve isim tabelalarındaki reklamlarla ilgi olarak madde 8 ve 9 bulunmaktadır. Her bir veteriner hekimin acil olaylara müdahale etmesi gerekmektedir Madde 1 (3)); hafta sonları ve tatillerde hizmet verme konusuna katılmalıdırlar ve herhangi bir meslektaşının yerine kendilerini hazır bulundurmalıdırlar (Madde 14). Kanunda veya Mesleksel Davranış Tüzüğünde bulunmayan bir konu olan veteriner hekimlerin gece hizmeti sorunu meslek içerisinde tartışma konusu olmuştu (yukarıdaki 12. paragrafa bakınız). Konsey 11 Aralık 1978 tarihinde gönüllü bir çözüme karar vermişti. Böylece veteriner hekimler temas kurulabilecekleri zamanları belirtmekte ve Konsey normal danışma saatlerinin dışında dahi uygun olan veteriner hekimlerin adlarını otomatik cevaplandırma sistemi yoluyla kamuoyuna duyurmaktadır. Hükümete göre, nispi olarak çok sayıda veteriner hekimin bu listeye katılmayı kabul etmesinden önce, belli ki oldukça uzun bir zaman geçmişti. 1979 yılında, Konseye hafta sonu ve acil hizmet için gönüllülerin başvurusunun başlatılmasına ihtiyaç bulunduğu söylenmişti. Yine de tekrar 1981 yılında, bir veteriner kliniğin müdürü Hamburg’da acil servisin çalışmasını kamuoyu önünde eleştirmiş ve tüm veteriner hekimler için bir görev listesi düzenlenmesi amacıyla iki yıldan beri başarısız bir biçimde mücadele ettiğini söylemişti (bakınız 11 Aralık 1981 Die Zeit). Bununla birlikte 1981 yılında, başvururcuya göre 1982 yılından beri kendi önerileri doğrultusunda bir sistemin bulunmaktaydı. Hükümet bu iddiaya itiraz etmemiştir. Hasta hayvanların tedavisi için bir kuruluş, eğer gerekli yere ve teçhizata sahipse ve Konsey onay verdi ise, “veteriner klinik” olarak adlandırılabilir (madde 19). Detaylı kurallar Konsey tarafından yürürlüğe konulan Yönergelerinde belirtilmiştir (yukarıdaki 12. paragrafa bakınız). Bunların en son versiyonu Aralık 1982 tarihindedir. 1982 Yönergeleri, kliniklerin bundan böyle, Konsey yeterli yardımı garanti eden diğer düzenlemeleri yapmadıkça, acil durumlar için 24 saat hizmet sağlamaları gerektiğini belirtmektedir. Haksız Rekabet Konusunda Yasal Durum 1909 Kanunu, düzenli bir ekonomik faaliyetten gelir sağlamayı amaçlayan herhengi bir kişiye uygulanmaktadır; böylece, sınai, ticari ve el sanatları faaliyetlerini, servisleri ve serbest meslekleri kapsamaktadır. Rakipleri ve tüketicileri korumak için düzenlenmiştir ve ilan ve reklam konularında serbest meslek mensuplarının davranışını düzenleyen metinlerden bağımsız olarak uygulanmaktadır. 1909 Kanununun ihlal edilmesi ile ilgili yargılama hakkı olan mahkemeler – esas olarak hukuk mahkemeleri (Kanunun 13. bölümü) – reklamı düzenleyen meslek kurallarının ışığı altında aynı gerçekler olarak düşünülebilecek mesleksel mahkemeler tarafından bulunan bulgularla bağlı değillerdir. Bununla birlikte, Federal Adalet Mahkemesi tarafından, normal şartlar altında bu mesleksel kuralların ihlal edilmesinin 1909 Kanununun 1. bölümünü de (yukarıdaki 16. paragrafa bakınız) ihlalini gerektireceğine devamlı olarak karar verilmiştir. 1909 Kanununun temelinde dava hakkında karar veren mahkeme her bir davada, 1. bölümün gereklerinin yerine getirilip getirilmediğini araştırmalıdır. 13. bölüm nedeniyle, örneğin 1. bölümüm ihlal edilmesi nedeniyle herhangi bir dava, herhangi bir rakip tarafından, ticaret ve mesleksel kuruluşlar(gewerbliche und Berufsverbände) tarafından ve 1965 yılından itibaren de tüketici kurumlar tarafından açılabilir. KOMİSYON öNÜNDEKİ İŞLEMLER Dr. Barthold 13 Temmuz 1979 tarihinde Komisyona yaptığı başvurusunda, (no. 8734/79) Alman mahkemeleri tarafından kendisine karşı verilen kararlardan şikayetçiydi. Bu kararları, Sözleşmenin 10. ve 9. maddeleri (10. mad. Ve 9. mad.) tarafından güvence altına alınan ifade ve düşünce özgürlüklerine yasaya aykırı olarak müdahale edilen “dolaylı yaptırımlar” olarak görmekteydi ve bu kararlar 6. ve 7. maddeleri (6. mad. Ve 7. mad.)ihlal etmişti. Bundan başka Veteriner Hekimler Konseyine zorunlu üyeliğin 11. madde (11. mad.) ile çeliştiğini iddia ediyordu. 12 Mart 1981 tarihinde Komisyon 6. ve 7. maddelerle (6. mad. ve 7. mad.) ve 11. madde (11.mad) ile ilgili şikayetleri (açık biçimde temelsiz ve Sözleşme ile ilgisiz konu) kabul edilemez olarak açıklamıştır. Dr. Barthold’un düşünce özgürlüğü ile ilgili ihlal şikayetini artık devam ettirmediğini gördükten sonra, 13 ekim 1981 tarihinde başvurunun kalan kısmını kabul etmiştir. 13 Temmuz 1983 tarihli raporunda (31. Madde) (31. mad.), oybirliği ile 10. Maddenin (10. mad.) ihlal edildiğini belirtmiştir. Komisyon görüşünün tam metni bu karara ek olarak sunulmuştur. MAHKEMEYE YAPILAN SON SUNUMLAR 23 Eylül 1984 tarihindeki duruşmada, Hükümet dilekçelerinde belirtilen son sunumlarını teyit etmişler ve “Mahkemenin başvurucunun haklarının ihlal edilmediğine karar vermesini” talep etmişlerdir. Komisyon Delegesi, Mahkemeyi “Komisyonun görüşüne uymaya” davet etmiştir. HUKUK AÇISINDAN 10. MADDENİN (10. MAD.) İHLALİ İDDİASI Sözleşmenin 10. maddesi şu hükmü taşımaktadır: “1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir.Bu hak, kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu Madde (10.mad.), devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir. 2.Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayişsizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının ün ve ahlakının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı formalitelere, şartlara, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.” Başvurucu, Hamburger Abendblatt gazetesinde 24 Ağustos 1978 tarihinde bir makalenin yayınlanmasını takiben Alman mahkemeleri tarafından kendisine karşı verilen yasaklayıcı kararlardan şikayet etmektedir. Dilekçesinde, ara kararının ve bu ara kararının koşullarının tekrar edildiği Hanseatic İstinaf Mahkemesinin esas işlemlerindeki kararının, acil bir veteriner servisi kurulması konusundaki görüşlerini açıklamasını engellediğini ve böylece ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini belirtmiştir. Dr. Barthold, daha sonra Komisyon önünde, veteriner hekimleri reklam yapmaktan uzak tutmaya zorlayan mesleksel davranış kuralının kendi başına 10. maddeye (10. mad.) aykırı olduğunu iddia etmiştir. Bununla birlikte şikayet edilen kararlar, yalnız başına Mesleksel Davranışlar Tüzüğünün 7. maddesinin (a) paragrafına dayanmamakta, 1909 Kanununun 1. bölümüne anılan madde ile bağlantılı biçimde dayanmaktaydı. Ayrıca, başvurucu bu iddiayı Mahkeme önünde tekrarlamamıştır. Komisyona benzer biçimde, bu nedenle Mahkeme, önündeki davanın özel şartları içerisinde incelemesini bu iki ilgili hükmün uygulanmasıyla sınırlandıracaktır. 38. Hükümetin ana sunuşu aşağıdaki gibiydi: Şikayet edilen kararların ana konusu, Hamburg’daki veteriner hekimler için gece servisinin organizesiyle ilgili olarak Dr. Barthold’un eleştirici yorumları değil, ancak münhasıran kendi uygulamasını ve kliniğini övmesi ve meslektaşlarını hakkındaki yerici ifadeleriydi. Kısmen yanlış bilgi veren bu ifadeler objektif görüş açıklamasının ötesine gitmekteydi ve ticari reklam seviyesine ulaşmaktaydı. Bununla birlikte 10. madde, bir ticaret veya mesleğin serbest bir biçimde yürütülmesi hakkı ile ilgili bir konu olan ve Sözleşme tarafından korunmayan ticari reklamı kapsamamaktaydı. Öte yandan Hükümet itiraz edilen önlemin 10. maddenin 2. paragrafına göre doğru olduğunu iddia etmişti. Komisyon ihlal bulunduğunu ortaya çıkardı. Mütealasına göre, bu terimin genel olarak anlaşıldığı anlamda davanın durumu ticari reklamı kapsamamaktaydı ve her halükarda ticari reklam 10. maddenin kapsamı ve amacı dışında bulunmamaktaydı (İsveç’e karşı Scientology Kilisesi ve X davasında 7805/77 numaralı başvurunun 5 Mayıs 1979 tarihli kabul edilebilirlik kararına bakınız). 10. Maddenin Uygulanabilirliği Delegeye göre Hükümet, davanın bu maddeye göre incelenebileceğini Komisyon önünde kabul ettiklerinden, 10. maddenin uygulanabileceği konusunun yeniden açılmasında engellenmiştir. Hükümet, söz konusu mülakatın belli özelliklerinin ifade özgürlüğünün tam ortasında bulunan fikirlerin değişimi ile ilgili olmayıp, ekonomik faaliyet alanına girdiğini her zaman öne sürdükleri gibi ileri sürmeye hakları olduğunu düşünmüşlerdir. Mahkeme Delege ile hemfikir olamamaktadır. Mahkemenin önündeki işlemler için Sözleşmenin ana hükümlerinin uygulanabilirliği, doğal olarak davalı Devletin önceki tavrından bağımsız olarak incelenmesi gereken davanın esası ile ilgili bir hususu oluşturmaktadır (“bakınız, Belçika Linguistic” davasındaki 6 Şubat 1967 tarihli karar, A serisi no. 5 sayfa 18-19 ve 9 Ekim 1979 tarihli Airey kararı, A serisi no. 32, sayfa 10 paragraf 18). 10. maddenin 1. paragrafı, ifade özgürlüğünün “görüşleri taşımak ve bilgi ve fikirleri ifade etmeyi kapsayacağını” hükme bağlamaktadır. Bu davada; Hamburg’da veterinerliğe ait bir gece servisine olan ihtiyaçla ilgili özel olarak Dr. Barthold’un herhangi bir beyanına ve kendi kişiliği ile kliniğine ait gerçeklere ve iddialara (bakınız, yukarıdaki 18. paragraf) uygulanan kısıtlamalar yukarıdaki kapsama ile ilgilidir. Tüm bu farklı öğeler, temelinde “görüşlerin” ifade edilmesi ve genel bir ilgi alanındaki konu üzerinde “bilgi”nin yayılması olan bir bütünü oluşturacak biçimde üst üste binmektedir. Esastan daha ziyade sunuş tarzı ile ilgili olan ve Alman Mahkemelerinin karar verdiği gibi reklam etkisi bulunan öğelerden bu bütünü ayırmak mümkün değildir. Kısıtlamaya sebep olan yayının ticari bir reklam olmayıp, bir gazeteci tarafından yazılmış bir makale olması nedeniyle bu ayırım özellikle mümkün değildir. Mahkeme buna dayanarak, bu davada reklamın 10. maddenin garanti alanı içerisine girip girmediğini araştırmaya gerek olmaksızın anılan maddenin uygulanabileceği sonucuna ulaşmaktadır. 10. Madde ile Uyum Başvurucunun ifade hürriyetinin kullanımı ile ilgili olarak, yani Merkez Ajans tarafından açılan davanın sonunda 24 Ocak 1980 tarihinde Hanseatic İstinaf Mahkemesi tarafından esas işlemlerdeki son aşamada verilen karardan (bakınız, yukarıdaki 22. paragraf) kaynaklanan müdahalede açık bir biçimde “kamu otoritesi tarafından müdahale” bulunmaktadır. Dar bir yorumu gerektiren 2. paragrafta belirtilen şartları sağlamadıkça bu müdahale, 10. madde ile bağdaşmayacaktır (bakınız, 26 Nisan 1979 tarihli Sunday Times kararı, A serisi, no. 30, sayfa 41, paragraf 65). Böylece müdahale “kanunla öngörülmeli”, 10. madde hükmüne göre meşru olan amaç ya da amaçlara sahip olmalı ve bu amaçlar için “demokratik bir toplumda gerekli” olmalıdır (ibid., sayfa 29, paragraf 45). Müdahale “Kanunla Öngörülmüş müdür? Dr. Barthold’un dilekçesine göre söz konusu kararlar ne “kanun”a dayanmaktaydı ve ne de “öngörülmüştür”. Hükümet ve Komisyon bu iddiaya karşı çıkmışlardır. Bu noktada Mahkemenin içtihatlarına göre müdahale iç hukukta bazı temellere sahip olmalı, yeterli bir biçimde ulaşılabilmeli ve kişilerin davranışlarını düzenleyebilmeleri için eğer gerekiyorsa uygun tavsiyelerle yeterli açıklıkta formülleştirilmelidir (bakınız, yukarıda anılan Sunday Times kararı, sayfa 30, paragraf 47 ve sayfa 31, paragraf 49; ayrıca bakınız, 25 mart 1983 tarihli Silver ve diğerleri kararı, A serisi no. 61, sayfa 32-34, paragraflar, 85-88 ve 2 ağustos 1984 tarihli Malone kararı, A serisi no. 82, sayfa 31-33, paragraflar 6-68). Söz konusu müdahalenin yasal temeli, Hanseatic İstinaf Mahkemesi tarafından uygulandığı şekilde (bakınız, yukarıdaki 22 paragraf) 1909 Kanununun 1. bölümü, 1964 Kanununun 8(1) bölümü ve Mesleksel Davranış Tüzüğü’nün 7. maddesinin (a) paragrafı tarafından sağlanmıştı. Bu hükümlerden ilk ikisinin tersine üçüncüsü doğrudan parlemento kaynaklı değil, Veteriner Hekimler Konseyi kaynaklıydı (bakınız, 11. ve 26. paragraflar). Bununla birlikte Sözleşmenin 10. maddesinin 2. paragrafı anlamında “kanun” olarak algılanmalıdır. Mesleksel davranış alanında Veteriner Hekimler Konseyinin yetkisi, Federal Almanya Cumhuriyetinde diğer serbest mesleklerle birlikte veterinerlik mesleğinin geleneksel olarak sahip olduğu parlamentonun yetki vermesi sonucunda kural koyma yetkisinden kaynaklanmaktadır (bakınız, özellikle Federal Anayasa Mahkemesi tarafından verilmiş 9 Mayıs 1972 tarihli karar, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts,cilt 33, sayfa 125- 171). Bundan başka, bu yetki Devletin kontrolü altında ulusal yasamaya uyma konusunda özellikle kendine yeten Konsey tarafından kullanılan bir yetkidir ve Konsey mesleksel davranış tüzüğünü onay için Eyalet Hükümetine sunmak zorundadır (1964 Kanununun 8(3) ve 18. bölümleri – bakınız, yukarıdaki11. ve 26. paragraflar). İlgili metinlere “ulaşım” konusu tartışma konusu olmamıştır. Öte yandan, başvurucu şikayet edilen kararların öznel ya da nesnel olarak önceden sezilemeyeceğini iddia etmiştir. Dilekçesine göre ilgili kanunlar, müsaade edilen ve edilmeyen şeyler arasındaki ayırıcı çizgiyi veterinerlik mesleğinin her bir üyesine önceden bildirmek amacıyla, ifade özgürlüğünün sınırlarını yeterli açıklıkta belirlememiştir; özellikle de 1909 Kanununun 1. bölümü son derece müphem terimlerle ifade edilmiştir. Kanununun 1. bölümü, özellikle de “dürüst uygulamalar” ifadesi gerçekten de biraz kesin olmayan kelimeler kullanmaktadır. Böylece mahkemelere geniş bir takdir yetkisi vermektedir. Bununla birlikte Mahkeme, kanunların çerçevesini çizmede mutlak bir kesinlik elde etmenin imkansızlığını zaten tanıma fırsatına sahiptir (bakınız, yukarıda anılan Sunday Times Kararı, A serisi, no. 30, sayfa 31, paragraf 88). Bu tür düşünceler rekabetle ilgili 1909 Kanunu tarafından kullanılan ifade alanında, ilgili faktörlerin piyasada ve iletişim araçlarındaki gelişmelerle daimi bir evrim içinde olduğu bir konu olarak ikna edicidir. Nihayet, Hanseatic İstinaf Mahkemesi 24 ocak 1980 kararını, 1909 Kanununun 1. bölümü ile daha açık ve daha detaylı hükümler olan Mesleksel Davranış Tüzüğünün 7. maddesinin (a) paragrafının birlikte uygulanmasına dayandırmıştır. Komisyon önünde Dr. Barthold ayrıca iç hukuka uygunluğun bulunmadığını iddia etmiştir. İddiaları aşağıdaki gibidir. Hukuk Mahkemelerinin Mesleksel Davranış Tüzüğünü uygulamada yargı yetkileri yoktur; bu tüzüğün gereklerini yerine getirmeme otomatik olarak serbest mesleklere uygulanamayan 1909 Kanununun ihlali anlamına gelmemektedir; normal mahkemeler 7. maddenin (a) paragrafını mesleksel mahkemelerden farklı yorumlamışlardır ve nihayet Merkez Ajansı kendisini dava edemezdi. Sözleşmenin 10. maddesinin 2. paragrafının amacı nedeniyle hiçbir müdahalenin “kanun tarafından öngörülen” olarak düşünülemeyeceği doğru olmakla birlikte, ona sebep olan bir karar ilgili iç hukukla uyum içerisinde olmadıkça, Sözleşme tarafından kurulan koruma sisteminin mantığı, bu vesileyle Mahkeme tarafından kullanılabilir inceleme gücü alanında sınırlarını belirlemektedir. En başta iç hukuku yorumlama ve uygulama ulusal otoritelere, özellikle de mahkemelere düşmektedir: Ulusal otoriteler, doğal olarak bu bağlamda ortaya çıkan konuları çözmek için özellikle yeterlidirler (bakınız, mutatis mutandis, 24 ekim 1979 tarihli Winterwerp kararı, A serisi, no.46, sayfa 19-20, paragraf 43). Bu davada ileri sürülen kanıt 1909 Kanununa ya da Mesleksel Davranış Tüzüğüne herhangi bir açık şekilde uyulmamayı ortaya çıkarmamaktadır. Ayrıca, başvurucunun Mahkeme önünde vazgeçmediği iddiaları, Hamburg mahkemeleri ile anlaşmazlığından daha çok ortaya çıkmaktadır. Özetle, şikayet edilen kararlar “kanunla öngörülmüştür”. Müdahale 10. maddenin 2.paragrafına göre meşru bir amaca sahip midir? Hükümet, söz konusu müdahalenin başvurucunun meslektaşı olan veterinerler hekimlerin ve bunların müşterilerinin yani diğerinsanların olduğu kadar, insan “sağlığını” da korumaya hizmet ettiğini iddia etmiştir; ve ayrıca müdahale “moralin” korunmasını amaçlamıştır. Dr. Barthold, tam tersine söz konusu müdahalenin kamu sağlığına potansiyel bir risk oluşturan bir durumu muhtemelen devam ettireceğini düşünmektedir. Komisyon ise, veteriner hekimlerin müşterilerinin haklarını korumada meşru bir amacın olduğunu bulmuştur. Mahkeme, 24 Ocak 1980 tarihli kararda verilen sebeplere göre, bu davadaki son kararın veteriner hekimleri reklamdan alıkoymayı gerektiren mesleksel davranış kuralı (bakınız, yukarıdaki 22 paragraf) ile uyum içerisinde davranmaya hazırlanmış meslektaşları üzerinde başvurucunun ticari bir avantaj sağlamasını engellemek amacıyla verildiğini not etmektedir. Hanseatic İstinaf Mahkemesi kararını “diğerlerinin haklarının” korunmasına dayandırmaktadır ve Sözleşmeye yabancı diğer amaçları izlediğine inanmak için herhangi bir sebep yoktur. 24 Ocak 1980 tarihli karar böylece, Sözleşmenin 10. maddesinin 2. paragrafındaki amaçlar nedeniyle kendi başına meşru bir amaca, yani söz konusu tedbirin “gerekliliği” amacına sahipti. Ayrıca diğer dayanaklar konusunda 10. maddenin 2. paragrafına göre, bu kararın haklı çıkarılabilir olup olmadığını araştırmaya gerek yoktu. Bu müdahale “demokratik bir toplumda gerekli midir”? Hükümet uygulanması gereken kısıtlamanın “demokratik bir toplumda gerekli” olduğunu düşünmüştür. İddiaları aşağıdaki gibi özetlenebilir: 24 ocak 1980 tarihli karar tarafından başvurucunun engellendiği beyanlar onun meslektaşları olan veteriner hekimleri karalamıştır ve kısmen de hatalıdır; bu beyanların aldığı şekiller ve yayınlandıkları baskı tipi nedenleriyle bu beyanlar objektif eleştiri sınırının ötesine gitmiş ve Mesleksel Davranış Tüzüğü ile uyuşmayan reklama varmışlardır. Dr. Barthold, Hamburg Abendblatt’taki makalenin bizzat yazarı olmamasına rağmen, Hanseatic İstinaf Mahkemesi onu sorumlu tutmakta hatalı değildir. Ayrıca, şikayet edilen yasaklama orantılılık ilkesi ile de uyum içerisindedir. Dar sınırlarla sınırlandırılarak bu yasaklama Dr. Barthold’u Hamburg’da gece veteriner servisi konusunda bir görüş açıklamaktan onu engellememiştir. Komisyon, böyle bir servis için zorunlu bir proje konusunda Hamburg halkının yararını abartmıştır. Beyanlar, yerel mahkemelerin yanlış davranışların vukuu zamanlarında elde bulunan özel şartların ışığı altında uygulayacağı “soyut tehdit”den daha fazlasına ulaşmayacağından, eğer başvurucu yasaklanan beyanları tekrar ederse maruz kalma riski ile karşı karşıya kaldığı cezalar orantılılık ilkesi ile de çatışmamaktadır. Nihayet, Hükümetin dilekçesine göre haksız rekabet alanında, Sözleşmeci Devletler geniş bir takdir hakkı bulunmaktadır ve Sözleşmeci Devletlerin yasal geleneklerine Sözleşme kurumları tarafından saygı gösterilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, ilgili Alman mevzuatı ile kıyaslanabilir hükümler Avrupa Konseyinin diğer üye ülkelerinde, uluslararası belgelerde ve Avrupa Birliği hukukunda bulunabilirdi. Başvurucu aşağıdaki iddiaları ileri sürerek müdahalenin “gerekliliği”ne itiraz etmiştir. Beyanları reklam etkisinde değildi. Hanseatic İstinaf Mahkemesi basın ile ilişkilerinde ifadesini yönlendirdiği üzere, adının ve mesleksel faaliyetlerini belirterek kamuoyuna fikirlerini yayması konusunun yasaklanması en başta ifade özgürlüğünü kısıtlamıştır. Bundan başka, demokratik bir toplumda, en azından başvurucunun davasında olduğu gibi veteriner hekimlerin kapsamlı bir biçimde reklam yapmalarını yasaklamak gerekli değildi. Ayrıca, özellikle Veteriner Hekimler Konseyinin hayvan sahiplerinin gece servisi ile ilgili ihtiyaçları olabilecek bilgiyi hayvan sahiplerine sunmamamsı nedeniyle kendisine uygulanan karar, hayvan sahiplerinin meşru çıkarlarını zedeleyebilecekti. 24 ocak 1980 kararının etkisi, gazetecileri aldıkları bilgilerin doğruluğunu yetkili bir kişi ile birlikte kontrol etmekten veya ortaya çıkarmaktan ve böylesi bir bilginin kaynağını açılamaktan yasaklamak ve böylece basılan beyanatların güvenilirliğini olumsuz olarak etkilemekti. Bu nedenle karar; doğrudan ya da dolaylı olarak, “demokratik toplum”un amaçlarından birine aykırı bir sonuç olan basının görevini zorlaştırmaktan ve okuyuculara sunulan bilgilerin miktarını düşürmekten sorumluydu. Başvurucu her ne kadar mesleksel dergilerde görüşlerini ifade etmede serbest ise de, bu Hamburg’da 200000 hayvan sahibi ailenin bilgilendirilebilmesi için yetersizdi. Komisyonun mütealasında, Hamburger Abendblatt’daki makale genel bir ilgi alanı konusu ile ilgiliydi. Dr. Barthold’un reklam amaçlı olarak makaleyi kullanmaya niyetli olduğuna ilişkin herhangi bir belirti yoktu. Kendi işiyle ilgili değişik gerçekleri ve kimliğini açıklaması ifade özgürlüğünün kullanımının temel bir öğesini oluşturmaktaydı. Komisyon ayrıca, iç mahkemelerin başvurucunun almasını istediği tedbirlerin, demokratik bir toplumda gerekli olarak kabul edilemeyeceğini düşünmektedir. Özetle, bu koşullarda orantılılık ilkesine uyulmamıştır. Mahkemenin içtihatlarında, Sözleşmenin 10. maddesinin 2. paragrafı anlamı içinde “gerekli” sıfatı “vazgeçilemez” ile eşanlamlı olmadığı gibi, “kabul edilebilir”, “olağan”, “faydalı”, “makul”, veya “istenebilen” ifadelerindeki esnekliğe de sahip olmadığı, daha ziyade “acil bir sosyal ihtiyaç” anlamına geldiği belirtilmişti. Sözleşmeye taraf olan Devletler bu noktada takdir hakkına sahiptirler, ancak bu takdir hakkı koşullara bağlı olarak az ya da çok olan Avrupa denetimi ile el ele gitmektedir; söz konusu müdahalenin böyle bir ihtiyaca karşılık gelip gelmediği, müdahalenin meşru amaç ile orantılı olup olmadığı ve onu haklı çıkarmak için ulusal otoriteler tarafından belirtilen sebeplerin “konu ile ilgili ve yeterli” olup olmadığı ile ilgili son tespiti yapmak Mahkemeye aittir (bakınız, diğerleri arasında yukarıda anılan Sunday Times kararı, A serisi, no. 30, sayfa 35-37, paragraf 59 ve sayfa 62). Dr. Barthold’u 1909 Kanunu ve Mesleksel Davranış Tüzüğü ile bağdaşmadığına karar verilen beyanlarını tekrarlamaktan Dr. Barthold’u engellemenin gerekliliğini değerlendirebilmek için, yasaklanan beyanlar uygun bağlamda yerleştirilmeli ve olayın özel şartlarının ışığı altında incelenmelidir. Hamburg Abendblatt’daki makalenin ana fikri, Hamburg’da veteriner hekimler birliği tarafından düzenlenen bir gece servisinin yokluğu ile ilgilidir. Makale, “Shalen” adlı kedi olayını örnek göstermek ve daha sonra da o sırada yerel Veteriner Hekimler Konseyinin başkan yardımcısı olan Dr. Arndt ve Dr. Barthold ile yapılmış mülakatlardan alıntılar yapmak suretiyle okuyucularına genel durumu açıklamıştır. Bundan başka gazete okuyucularına, hafta sonlarında ulaşılabilecek hekimlerin ad ve adreslerini elde edebilecekleri acil sevisin telefon numarasını belirtmiştir. Makale böylece özel bir konuyu amaçlamaktaydı, yani, mülakat yapılan iki hekime göre veteriner hekimler hakkında yeni kurallar koymanın düşünüldüğü bir zamanda Hamburg’da elde edilen durum hakkında kamuoyunu bilgilendirmekteydi. Makalede tartışılan problemin gerçek olmadığı tartışma konusu değildir. 1981 yılı gibi yakın bir zamanda, Dr. Barthold’un bir meslektaşı Die Zeit’te, Hamburg’daki veteriner hekimler için zorunlu gece servisinin bulunmayışını eleştirmiştir (bakınız, yukarıdaki 28. paragraf). Zaten başvurucu böyle bir servisin düzenlenmesi gerektiğini güçlü bir biçimde düşünmüştü; Veteriner Hekimler Konseyinde bu amaç için kampanya yürütmüştür. Hükümet en azından bir noktada Dr. Barthold’un yanlış bir iddiada bulunduğunu iddia etmiştir. Hükümete göre, klinikler kendi isteklerine göre değil, yapmak zorunda olmaları nedeniyle 24 saatlik acil servis sağlamışlardır. Bunun delili olarak hükümet, Veteriner Kliniklerin Kuruluşu Hakkındaki Tüzüğün 2. maddesini göstermektedir (bakınız, yukarıdaki 12. madde). Mahkeme kendi kendini, aslında bu konuda bir kliniğin müdürü olarak Dr. Arndt tarafından teyit edilen ve 24 ocak 1980 tarihli kararda hiçbir etkisi olmayan başvurucunun beyanatlarının doğruluğu ya da yanlışlığından başka bir şeyle sınırlandırmamaktadır. Mahkeme, tüm bu faktörlerin temelinde kararına ulaşmalıdır. Zaten Mahkemenin daha önce işaret ettiği gibi, ifade özgürlüğü demokratik bir toplumda önemli bir yer tutmaktadır. İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun esas temellerinden birini ve erkek ve kadın her insanın gelişmesi ve ilerlemesi için temel koşullardan birini oluşturmaktadır (bakınız,özellikle 7 Aralık 1976 tarihli Handyside kararı, A serisi, no. 24, sayfa 23, paragraf 49). 10. maddenin 2. paragrafında sıralanan amaçlardan biri için bu özgürlüğün kısıtlanması gerekliliği inandırıcı bir biçimde tespit edilmelidir. Bu noktadan düşünüldüğünde, şikayet edilen müdahale amaçlanan meşru amacın gereklerinin ötesine gitmektedir. Hanseatic İstinaf Mahkemesinin kararında belirtildiği gibi, başvurucunun Hamburg’da veteriner hekimler için bir gece servisi problemi konusundaki görüşünü açıklamakla ve böylece adını belirtmekle, kendi fotoğrafının basılmasıyla ve Fuhlsbüttel veteriner kliniğinin müdürü olduğunu ifade etmekle hakkına sahip olduğu doğrudur. Bununla birlikte, geceleyin bir veteriner hekimin yardımına ulaşmada hayvan sahipleri tarafından karşılaşılan zorlukları göstererek, kendi tecrübesinden bazı gerçek örneklerle bu tür ifadelerle görüşünü açıklamaması emredilmiştir. Bu tür örneklerin meslektaşları olan veteriner hekimler için bir şikayet kaynağı sağlayarak Dr. Barthold’un kliniğini reklam etme etkisi olabilir. Ancak, bu özel koşullarda bu etkinin, makalenin ana içeriğine ve kamuoyunun büyük çoğunluğunu önüne konulan sorunun niteliğine göre, tamamen ikincil olduğu kanıtlanmıştır. 24 ocak 1980 tarihinde verilen karar iki çıkar arasında adil bir dengeye ulaşmamaktadır. Hanseatic İstinaf Mahkemesine göre, ticari rekabet amaçlarıyla hareket etme niyeti başka saikler tarafından tamamen üstün gelinmedikçe ticari amaçlarla hareket etme niyeti olarak kalmaktadır("nicht völlig hinter sonstigen Beweggründen verschwindet" – bakınız, yukarıdaki 22 paragraf). Serbest mesleklerde ilan ve reklam yapma konusuna yaklaşımdaki bu kadar sıkı bir ölçüt, ifade özgürlüğü ile uyumlu değildir. Eğer, en küçük bir ihtimal varsa serbest meslek üyelerinin sözleri belli bir dereceye kadar reklam etkisini gerektirmesi olarak algılanarak, yukarıdaki sıkı ölçüt serbest meslek üyelerini toplum hayatını etkileyen konularda kamuoyu tartışmalarına katkıda bulunmaktan vazgeçmelerini teşvik eder. Aynı biçimde, böylesi bir ölçütün uygulanması, bilgi tedarikçiliği ve kamuoyu bekçiliği görevinin ifasında basını engellemeden de sorumludur. Sonuç olarak, şikayet edilen kararlar izlenen meşru amaçlarla orantılı değildir ve böylece Sözleşmenin 10. maddesini ihlaline sebep olma sonucunu doğurarak “başkalarının haklarının korunması için” “demokratik bir toplumda gerekli” değildir. II. 11. MADDENİN İHLALİ İDDİASI Dr. Barthold 21 Şubat 1984 tarihli dilekçesinde ek olarak 11. maddenin ihlal edildiğini iddia etmiştir. 11. madde şöyledir: “1. Herkes barışçı amaçlarla toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve bunlara katılmak haklarına sahiptir. Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak ulusal güvenlik, kamu güvenliği, barış ve düzenin sağlanması ve suç işlemenin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler ve güvenlik güçleriyle devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında yasal sınırlamalar konmasına engel değildir.” İtirazı, ifade özgürlüğü konusunda yerel mahkemeler tarafından konulan kısıtlamalara karşı değil, ancak Veteriner Hekimler Konseyinin üyesi olması için yasal zorunluluğa karşıydı. Bu zorunluluğun örgütlenme özgürlüğü ile uyum içerisinde olmadığını düşünmekteydi. Başvurucu, 23 Ekim 1984 tarihindeki duruşmada bu soruna açık bir biçimde geri dönmemiştir. Zaten bu başlık altındaki şikayet, Mahkeme tarafından halihazırda incelenen iddia ile aynı temele sahip değildir; bu iddianın desteklenmesinde ileri sürülen iddia veya ek bir yasal sunuşla aynı ağırlıkta değildir. Sözleşme hükümleriyle (27. maddenin 2. paragrafı) ilişkisiz olarak Komisyon tarafından kabul edilemez bulunulan bu iddia, Mahkemeye havale edilen davanın sınırının dışına düşmektedir (bakınız, diğer otoritelerin yanında, 23 Haziran 1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere kararı, A serisi, no. 43, sayfa 18, paragraf 38). III. 50. MADDENİN UYGULANMASI 21 Şubat 1984 tarihli dilekçesinde Dr. Barthold, bu davada 50 maddenin uygulanmasıyla ilgili olarak bazı görüşler ileri sürmüştür. Ancak 23 Ekim 1984 tarihli duruşmada avukatı Mahkemede bu sorunun ayrılmasını istemiştir. Hükümet, Komisyon tarafından ileri sürülmeyen özel iddiaların bulunmaması nedeniyle konu hakkında herhangi bir şey belirtmeyi teklif etmediklerini ifade etmişlerdir. Bu nedenle bu ihtilaf karar vermek için hazır değildir. Böylece konuyu ayırmak ve davalı Devlet ve başvurucu arasında bir anlaşma ihtimalini göz önüne alarak bundan sonraki işlemi belirlemek gereklidir (Mahkeme İç Tüzüğünün 53. maddesi, 1 ve 4. paragrafları). BU NEDENLERLE MAHKEME İkiye karşı beş oyla 10. maddenin ihlalinin bulunduğuna karar vermiştir; Oybirliği ile başvurucunun 11. maddeye göre şikayetini karşılamada yargılama yetkisinin olmadığına karar vermiştir; Oybirliği ile 50. maddeyi uygulamayla ilgili ihtilafın karar vermek için hazır olmadığına karar vermiştir; Böylece, anılan ihtilafı ayırmıştır; başvurucuyu, sözkonusu ihtilaf konusunda yazılı görüşlerini gelecek iki ay içerisinde sunmaya ve özellikle de kendisi ve Hükümet arasında ulaşılan herhangi bir anlaşmadan Mahkemeyi haberdar etmeye davet etmektedir; daha sonraki işlemleri ayırmakta ve ihtiyaç olduğunda aynı şeyi belirleme konusunda Daire Başkanına yetki vermektedir. İngilizce ve Fransızca olarak hazırlanmış ve 25 Mart 1985 tarihinde Strazburg’daki İnsan Hakları Binasındaki halka açık duruşmada açıklanmıştır. İmza: Gérard WIARDA Başkan İmza: Marc-André EISSEN Yazı İşleri Müdürü Aşağıdaki hakimlerin ayrışık oyları Sözleşmenin 51. maddesinin 2. paragrafı ve Mahkeme İçtüzüğünün 52. maddesinin 2. paragrafına göre bu karara eklenmiştir: - Sayın Thór Vilhjálmsson ve Bayan Bindschedler-Robert’in ayrışık oyları -Sayın Pettiti’nin Mahkemenin gerekçesine katılmama şeklindeki ayrışık oyu. G.W. M.-A.E. HAKİMLER THÓR VILHJÁLMSSON ve BINDSCHEDLER-ROBERT’İN AZLIK OYU Bu davanın olayları önemsizlik sınırında kalmakla birlikte, Mahkemenin ifade özgürlüğü ile ilgili bir müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığı ile ilgili olarak hiç de kolay olmayan bir değerlendirme yapmasını gerektirmektedir. Bu değerlendirmede Dairenin çoğunluk kararına katılmayarak, ihlal bulunmasına karşı oy kullanıyoruz. Bu ilgili noktada çoğunluk kararın 58. maddesinde görüşünü ortaya koymuştur. Bizim görüşlerimiz ise aşağıdaki gibi belirtilebilir. Bu davayı doğuran gazete haberi ve Mahkemenin faaliyetleri kararda açıklanmıştır. 18. paragraftan da anlaşılacağı gibi 15 Eylül 1978 tarihinde verilen ara kararı çok özeldi. Başvurucu belirli kamuoyu açıklamalarını yapmaktan engellenmişti. Ancak, karar onun kendi kentinde bulunan veterinerlik hizmetlerini ilgilendiren konularda beyanname vermesini veya kamuoyu tartışmalarına katkıda bulunmasını engellememişti. Buna, Alman Mahkemelerinin kararlarının mesleksel davranış ve haksız rekabet konularındaki kurallara dayandığı da eklenmelidir. Serbest meslek üyeleri tarafından ilan ve reklam yapılması konusundaki kısıtlamalar Sözleşmeye taraf olan Devletlerde iyi bilinmekle beraber, bu iki kategorideki kuralların birleşik olarak uygulanması genel bir uygulama değildir. Başvurucunun ifade özgürlüğüne müdahalenin Sözleşmenin 10. maddesinin 2.paragrafı amaçlarıyla “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını belirlemede, bu davanın özel gerçekleri ile ilgili aşağıdaki kısa açıklamalar akılda tutulmalıdır. Mahkeme zaten daha önceki kararlarında, bu probleme nasıl yaklaşılması gerektiği ile ilgili ilkeleri açıklamıştır bakınız, özellikle 7 Aralık 1976 tarihli Handyside kararı, A serisi, no. 24, sayfa 22-24, paragraf 48-50 ve 26 Nisan 1979 tarihli Sunday Times kararı, A serisi, no.30, sayfa 35-38, paragraf 58-62). Ayrıca, bizim de dahil olduğumuz dokuz hakim tarafından ifade edilen bir sonraki davadaki azlık oyuna da atıf yapmaktayız (paragraf 7-8). Mahkemenin süregelen içtihatlarına göre, gerekliliğin başlangıçtaki değerlendirmesini yapmak ulusal otoritelere aittir. Bununla ilgili olarak Sözleşmeci Devletler bir takdir yetkisine sahiptirler. Takdir iyi niyet içerisinde çok dikkatle ve makul bir tarzda yapılamalıdır. Görüşümüze göre, başvurucunun davasında bunun böyle olduğu konusunda hiç şüphe yoktur. Mahkemenin denetim rolü ile ilgili olarak bunun tespiti için esas problem, Alman mahkemelerinin kararlarının gözetilen meşru amaçla orantılı olup olmadığıdır. Sözkonusu makalenin yalnızca reklam yapmaya hasredilmemiş olma ve hatta yazarının görünürde bir amaç olarak reklamının bulunmama gerçeği bu sonucu değiştirmemektedir. Alman mahkemeleri, reklama benzer bir etki yapan makalenin bu yönlerini dikkate alarak kesinlikle mantıksız olarak hareket etmiyorlardı. Kısıtlamaların sınırlı alanını dikkate alarak, orantılılık ilkesinin aşılmadığını düşünmekteyiz. Böylece, bu davada 10. maddenin ihlal edildiğini bulamamaktayız. HAKİM PETTITI’NİN GEREKÇEYE KATILMAMA YOLUNDAKİ AZLIK OYU (Çeviri) Avrupa Sözleşmesinin 10. maddesinin ihlalinin bulunduğu yolundaki çoğunluk kararına katıldım ve şikayet edilen müdahalenin izlenen meşru amacın gereklerinin ötesine gittiğini ve Hanseatic İstinaf Mahkemesi tarafından uygulanan ölçütün ifade özgürlüğü ile uyum içinde olmadığına karar veren gerekçelerle (55 paragraflarda ve kararın devamında) ilgili çoğunluğun analizlerini paylaşmaktayım. Bununla birlikte Mahkememizin kararının, ticari reklam konusuna yaklaşımın başvurucu tarafından da ileri sürüldüğü kadar ifade özgürlüğü ile ilgili olarak daha açık olabileceğine inanmaktayım. Benim görüşüme göre Komisyon doğru olarak, Dr. Barthold’a karşı şikayetin sebebi olan mülakatın reklam etkisine dikkati çekmiştir. Şüphesiz ki Mahkeme kararının 39. paragrafı yalnız başına, özellikle de 42,43, 51, 55. ve devamı paragraflarından ayrı olarak ele alınamaz. Ticari reklam konusu Barthold davasında kazara ortaya çıkmıştır ve Komisyon ve Mahkeme bu konu üzerinde doğrudan ve geniş olarak karar vermeye çağrılacaktır. Bununla birlikte şimdiye kadar, Avrupa’da ve Kuzey Amerika’da serbest meslekleri temsil eden mesleksel organlar içinde, meslek sahiplerinin uzmanlıklarını belirtecek biçimde faaliyetleri hakkında belirli kollektif reklam çeşitlerine ve hatta belli kişisel reklam çeşitlerine kendi kendilerini açmaları konusundaki önemli gelişme yadsınamaz. Böylece mesleksel davranış standartları serbest meslek üyeleri için gelişme geçirmektedir. Dr. Barthold davasında vuku bulan mesleksel davranışın değerlendirilmesini reklamla ilişkili olarak verilen özgürlük derecesinden ayırmak mümkün değildir. İfade özgürlüğü doğru olarak kendi boyutunda bilgi ve fikirleri almak ve onları iletmek hakkıdır. Ticari konuşma bu özgürlükle doğrudan ilişkilidir. Bilgi özgürlüğünün, yayıncılıktaki serbest pazarın ve iletişim uydularının kullanımı gibi önemli konular, reklam olgusu dikkate alınmaksızın çözülemez; zira reklamın tamamen yasaklanması, yayıncıları mali destekten mahrum bırakarak özel yayıncılığın yasaklanmasına götürür. Bu alanda düzenleme elbette meşrudur – kontrolsüz bir yayıncılığa inanılamaz -, ancak bilginin serbest bir biçimde akışını devam ettirebilmek için uygulanan herhangi bir kısıtlama sadece bir çözüme değil, “acil bir sosyal ihtiyaca” cevap vermelidir. Eğer düzenleme yapmak için Devletin gücünün ticari reklam ile ilgili olarak daha geniş olabileceği kabul edilmiş olsa bile, benim görüşüme göre, dava “ticari konuşma” ifade özgürlüğü alanı içerisinde kalmaktadır. Bu Komisyon tarafından verilen kararın anlamı içerisinde kalmaktadır (İsveç’e karşı Church of Scientology kararı, Kararlar ve raporlar, cilt 16, sayfa 72-74); ticari reklamlar basınla ilgili sağlanan korumadan farklı bir derecede verilmiş olsa bile, bu durum Birinci Anayasa değişikliğine göre Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesinin de içtihadıdır (Virginia Eczacılar Odası, Bates – Arizona Barosu, Central Hudson vs.) Barthold davasında başvurucunun dilekçesi kısmen veteriner hekimleri ilan ve reklam yapmaktan engelleyen mesleksel davranış kuralının kendi başına 10. madde ile uyumsuzluk içerisinde olduğuna ilişkindir. (bakınız, kararın 37. maddesi). Mahkeme her şeyin ötesinde, ana iddiaları inceleme ve bu bağlamda, müdahalenin iç hukukta bir temelinin bulunup bulunmadığını ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı konularının incelenmesinde yoğunlaşmıştır. Mahkeme davanın gelişiminde gerçekten 10. maddenin ihlalinin bulunduğu sonucuna varmıştır. Mahkeme belki de yapması zorunlu olmasa bile gerekçelerini birazcık ileriye götürebilir ve böylece müdahale ve ifade özgürlüğü arasında, fikirlerin ve bilgilerin iletimi ve ticari konuşma arasındaki ilişkilerle ilgili yaklaşımını daha doyurucu bir ifade ile belirtebilirdi. Bu iki yönün ayrılamayacak kadar derinlemesine bağlı olduğu düşünüldüğü derecede, Barthold kararı, ifade özgürlüğü ile ilgili yasal metinlere yansıyan harekete ve yayın ve iletişim dünyasında ifade özgürlüğünün içeriğine ve gelişmesine daha fazla katkıda bulunur. Beşinci Bölüm Lingens /Avusturya Davası Lingens davasında*, _______________ Yazı İşleri Müdürlüğü Notu: Davanın numarası 12/1984/84/131’dir. İkinci sıradaki rakam, davanın Mahkemeye gönderildiği tarihi, ilk rakam ise bu yılda mahkemeye gönderilen davalar listesinde mevcut davanın sırasını gösterir. Son iki rakam ise sırasıyla davalar listesinde davanın sırasını ve kuruluşundan bu yana Mahkemeye gönderilen davalar arasında (Komisyona) yapılan ilk başvuruların numarasını gösterir. _______________ Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yaptığı genel toplantıda Mahkeme İçtüzüğünün 50. kuralı uyarınca kararını vermiş ve toplantıya şu yargıçlar katılmıştır: Bay R. Ryssdal, Başkan, Bay W. Ganshof van der Meersch, Bay J. Cremona, Bay G. Wiarda, Bay Thór Vilhjálmsson, Bayan D. Bindschedler-Robert, Bay G. Lagergren, Bay F. Gölcüklü, Bay F. Matscher, Bay J. Pinheiro Farinha, Bay L.-E. Pettiti, Bay B. Walsh, Sir Vincent Evans, Bay R. Macdonald, Bay C. Russo, Bay R. Bernhardt, Bay J. Gersing, Bay A. Spielmann, Yargıçların yanı sıra Yazı İşleri Müdürü M-A Eissen ve Yardımcısı Bay H. Pedzold’un katılımıyla 27 Kasım 1985 ve 23-24 Haziran 1986 tarihlerinde yaptığı kapalı oturumlarda, en son değinilen tarihte benimsenen aşağıdaki kararı vermiştir: İZLENEN YÖNTEM 1. Mevcut dava İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına Dair Sözleşmenin ( “Sözleşme” ) 32. maddesi birinci fıkrası ile 47. maddesinde belirtilen üç aylık süre içinde, 13 Aralık 1984 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (Komisyon) ve daha sonra 28 Ocak 1985 tarihinde Avusturya Cumhuriyeti Federal Hükümeti (Hükümet) tarafından Mahkememize gönderilmiştir. Dava, Avusturya Hükümetine karşı Avusturya vatandaşı olan Bay Peter Michael Lingens tarafından Sözleşmenin 25. maddesi hükümleri uyarınca Komisyona 19 Nisan 1982 tarihinde verilen 9815/82 numaralı dilekçe ile açılmıştır. Komisyon davayı Mahkemeye gönderirken Sözleşmenin 44. ve 48. maddelerine ve Mahkemenin zorunlu yargılama yetkisinin Avusturya Cumhuriyeti Hükümeti tarafından tanındığına (46. maddeye göre); Hükümetin başvurusu ise Sözleşmenin 48. maddesine atıfta bulunmuştur. Her ikisinin de amacı, açılan davada belirtilen olayların, ilgili Devletin Sözleşmenin 10. maddesine göre üstlendiği yükümlülükleri ihlal edip etmediğine dair bir karar elde etmektir. 2. Mahkeme İçtüzüğünün 33. kuralı 3(d) fıkrası yarınca yapılan araştırmaya cevaben Bay Lingens Mahkeme önünde yapılacak duruşmalara katılmak istediğini belirtti ve kendisini temsil etmek üzere bir avukat atadı (Kural 30). 3. Yedi yargıçtan oluşacak Mahkeme kuruluna Avusturya uyruklu, bu ülke adına seçilmiş yargıç Bay F. Matscher (Sözleşmenin 43. maddesi uyarınca) ve Mahkeme Başkanı Bay G. Wiarda (Kural 21, 3 (b) fıkrası uyarınca) doğal üye olarak katıldılar. 23 Ocak 1985’te, Yazı İşleri Müdürünün de hazır bulunduğu kurada diğer beş yargıcın ismini belirledi (Sözleşmenin 43. maddesi ve İçtüzüğün 21. kuralı 4. fıkrası uyarınca). Bu yargıçlar, Bayan D. Bindschedler-Robert, Bay G. Lagergren, Sir Vincent Evans, Bay R. Bernhardt ve Bay J. Gersing idi. 4. Bay Wierda Daire başkanlığı görevini üstlendi (Kural 21, fıkra 5 uyarınca). Yazı İşleri Müdür yardımcısı, Hükümet temsilcisi, Komisyon üyesi ve Bay Lingens’in avukatı ile görüştükten sonra, Başkan Bu aşamada tarafların yazılı görüşlerini sunmalarına gerek olmadığına 11 Şubat 1985 tarihinde karar verdi (Kural 37, fıkra 1 uyarınca); Sözlü olarak yerine getirilecek işlemlerin 25 Kasım 1985 tarihinde başlatılmasını direktifini 4 Temmuz’da verdi (Kural 38 uyarınca). 30 Ocak’ta Başkan, başvuranın avukatına duruşmalarda Almanca dilini kullanmasına izin verdi (Kural 27, fıkra 3 uyarınca). 4 Mayıs 1985 tarihinde Uluslararası Basın Enstitüsü (IPI), Interights adlı kuruluş vasıtasıyla, İçtüzüğün 37. kuralı, 2. fıkrası uyarınca yazılı olarak dava konusu olaya ilişkin gözlemlerini sunma izni almak istedi. 6 Temmuzda Başkan, belli şartların yerine getirilmesine bağlı olarak, izin verdi. Bu gözlemler, başlangıçta belirlenen zaman sınırının aşılmasından sonra, 1 Ekim 1985 tarihinde Mahkeme yazı işlerine ulaştırıldı. 6. 25 Eylül 1985’te Daire, İçtüzüğün 50. kuralı uyarınca yargılama yetkisinden tam yetkili Mahkeme lehine feragat etmeye karar verdi. Başvuran, Yazı İşleri Müdürlüğüne 13 Kasım’da ulaşan mektubuyla, Sözleşmenin 50. maddesi uyarınca talep ettiği tazminatları Mahkemeye sundu. 7. 30 Mayıs 1985 tarihinde Başkanlık görevine başlayan Bay Ryssdal başkanlığında yapılan aleni duruşmalar, 25 Kasım 1985 tarihinde Strasbourg’daki İnsan Hakları Sarayında yapıldı. Duruşmalar başladıktan kısa bir süre önce Mahkeme bir hazırlık toplantısı yaptı. Mahkemedeki duruşmaya aşağıdaki şahıslar katıldı: Hükümet adına Bay H. Türk, Hukuk Danışmanı, Dış İşleri Bakanlığı, Temsilci, Bay W. Okresek, Federal Başbakanlık, Bay G. Felsenstein, Adalet Bakanlığı, Danışmanlar; Komisyon adına Bay H.G. Schermers, Delege; başvuran adına Bay W. Masser, Rechtsanwalt, Danışman, Bay P.M. Lingens, Başvuran. Mahkeme heyeti Hükümet adına Bay Türk’ü, Komisyon adına Bay Schermers’i, başvuran adına Bay Masser’i ve başvuru sahibi Bay Lingens’in kendisini ve aynı zamanda adı geçen şahısların sorulan sorulara verdikleri cevapları dinledi. 6 Aralık 1985 ve 17 Mart 1986’da Bay Masser, Başkanın isteği üzerine, başvuranın adil tatmin talebine ilişkin ek bilgiler veren birkaç belgeyi Yazı İşleri Müdürlüğüne verdi. Hükümet buna 18 Mart 1986 tarihinde cevap verdi. DAVA İLE İLGİLİ OLGULAR 8. 1931 doğumlu Avusturya’lı bir gazeteci olan Bay Lingens, Viyana’da ikamet eder ve Profil dergisinin editörüdür. I. Başvuranın yazdığı makaleler ve bu makalelerin yazıldığı ortam 9. Ekim 1975’de, Avusturya genel seçimlerinden dört gün sonra, bir televizyon mülakatı esnasında, Bay Simon Wiesenthal (Musevi Dokümantasyon Merkezi Başkanı), Bay Friedrich Peter’i (Avusturya Liberal Partisi -Freiheitliche Partei Österreichs- Başkanı) İkinci Dünya Savaşında SS piyade tugayında görev yapmakla suçladı. Bu birim birkaç olayda, Rusya’da, Alman hattının gerisinde yaşayan sivilleri katletti. Bay Peter adı geçen birimin bir üyesi olduğunu inkar etmedi, fakat bu birimin işlediği vahşete asla karışmadığını ifade etti. Daha sonra Bay Wiesenthal bu tür bir iddiada bulunmadığını söyledi. 10.Ertesi gün, Bay Bruno Kreisky’e (emekli Başbakan ve Avusturya Sosyalist Partisi - Sozialistische Partei Österreichs – Başkanı) televizyonda bu suçlamalara ilişkin sorular yöneltildi. Televizyon röportajından hemen önce Bay Bruno, Bay Peter’le Federal Başbakanlıkta buluştu. Onların buluşması yeni bir hükümet kurma niyetiyle iki parti başkanları arasında yapılan normal bir görüşmeydi; görüşme kamuoyunda büyük bir ilgi uyandırdı, çünkü 5 Ekim seçimlerinden önce Kreisky-Peter koalisyon hükümeti ihtimalinin propagandası yapılmıştı. Röportajda Bay Kreisky böyle bir koalisyon olasılığını kabul etmedi, çünkü partisi mutlak çoğunluğu kazanmıştı. Fakat, o Bay Peter’i canı gönülden destekledi ve Bay Wiesenthal’in organizasyonunu “siyasal mafya”; faaliyetlerini de “mafya metotları” olarak adlandırdı. Benzeri yorumlar ertesi gün Bay Kreisky’nin röportaj yaptığı bir Viyana günlük gazetesinde nakledildi. 11. Bu zamanda, başvuran Viyana’da yayınlanan Profil adlı dergide iki makale yayınladı. 12. İlki 14 Ekim 1975 tarihinde “Peter Olayı” (“Der Fall Peter”) başlığı altında yayınlandı. Makalede yukarıdaki olaylarla ve özellikle de birinci SS piyade birliği ile ilgiliydi; makale, o bölükte çarpışan kişilere karşı Graz’da açılan (ve sonra düşen) ceza davalarında Bay Peter’in rolüne de dikkati çekti. Makale, her ne kadar suç işlediği kesinleşmediği sürece masumiyetin devamı ilkesinden faydalansa da, yine de Bay Peter’in geçmişinin onu Avusturya’da bir politikacı olarak hizmet etmesini kabul edilemez kıldığı sonucunu çıkardı. Başvuran, Bay Peter’i ve diğer eski SS üyelerini siyasi sebepler için korumakla suçladığı Bay Kreisky’nin davranışını eleştirmeye devam etti. Bay Kreisky’nin Bay Wiesenthal’ı eleştirileri hususunda, başvuran “onlar bir başkası tarafından yapılmış olsaydı bu muhtemelen en adi fırsatçılık olarak tarif edilebilirdi” (“Bei einem anderen würde man es wahrscheinlich übelsten Opportunismus nennen”), diye yazdı, fakat bu şartlarda durumun daha karmaşık olduğunu çünkü Bay Kreisky’nin kendi söylediğine inandığını ekledi. 13. İkinci makale, 21 Ekim 1975’de yayınlandı, “Nazilerle barışma, fakat Nasıl?” (“Versöhnung mit den Nazis - aber wie?”) başlığını taşımaktaydı. Bu birkaç sayfalık bir yazıydı ve bir giriş ile altı bölümden oluşmaktaydı: “Hala” veya “Zaten”, “Biz hepimiz masumuz”, “Savunmasız insanları öldürmek gereklimiydi?”, “Niçin bu hala tartışma konusudur?”, “Helbich ve Peter” ve “Siyasi açıdan cahillik”. 14. Giriş bölümünde Bay Lingens olanları hatırlattı ve Bay Kreisky’nin sözlerinin kamuoyu üzerindeki etkisini vurguladı. Lingens, onu sadece Bay Peter’i desteklediği için değil, son zamanlarda Avusturya siyasetine katılan eski Nazilere yönelik uysal tutumu nedeniyle de eleştirdi. 15. “Hala” veya “Zaten” başlığı altında başvuran, böyle davranışlara “gerçekçi siyaset –reel politika)” gerekçesiyle karşı çıkılamayacağını itiraf etti. Ona göre, “seçilme kaygısıyla sadece Nazileri değil onların kurbanlarını da hesaba katmanın gerekli olduğu zaman geçti ... öncekiler sonrakinden daha uzun ömürlü oldu ...”. Yine de Avusturya -Hitler ve Eichmann ve diğer pek çok savaş suçlularını yetiştirmişti- geçmişiyle uyuşmayı başaramadı; sadece onu görmezlikten geldi. Bu politika ülkeyi gelecekte faşist bir yönetime teslim etme tehlikesini ortaya çıkardı. Zamanın başbakanı hakkında şunları ekledi: “Gerçek şu ki Bay Kreisky’nin davranışı rasyonel gerekçelerle eleştirilemez; sadece irrasyonel gerekçelerle eleştirilebilir: Onun davranışı ahlaka aykırı ve vakarsızdır” (“In Wahrheit kann man das, was Kreisky tut, auf rationale Weise nicht widerlegen. Nur irrational: es ist unmoralisch. Würdelos”). Dahası, bu davranış gereksizdir, çünkü Avusturyalılar eski Nazilerin iltimasını istemeksizin, toplama kampları meselesinin önemini azaltmaksızın ve Bay Wiesenthal’ı Yahudi düşmanlığını istismar etmekle kötülemeksizin geçmişleriyle uzlaşabilirlerdi. Şaşırtıcı olan birinin bu tür konuları otuz yıl sonra “hala” konuşuyor olunması değil fakat, tersine, pek çok insanın “gözlerini bu ceset dağının varlığına “zaten” kapamış olmasıydı. Son olarak, Bay Lingens Bay Kreisky’nin Nazi kurbanlarını nezaketten yoksun olarak muamele etmesini eleştirdi. 16. İkinci bölüm, Avusturya toplumun genel olarak Nazi suçlarına ve eski Nazilere ilişkin davranışı hakkında yorum yaptı. Yazara göre Avusturyalılar müşterek suç ve müşterek masumiyet arasında umursamaz bir niteliğe sahip bir seçeneğin arkasına sığınarak gerçek, görülebilir ve değerlendirilebilir bir suçla yüzyüze gelmekten kaçındılar. Çeşitli türden sorumluluklar üzerine uzun bir bilimsel araştırmadan sonra, Bay Lingens zamanında iyilik ve kötülük arasında seçim yapmanın gerçekte mümkün olduğunu vurguladı ve işbirliği yapmayı reddeden kişilerin örneklerini verdi. “Eğer Bruno Kreisky kişisel şöhretini Bay Peter’i korumak için kullandığı biçimde, bu diğer ve daha iyi Avusturya’yı açığa çıkarmak için kullansaydı, bu memlekete otuz yıl sonrasında geçmişi ile yüzyüze kalmak için en çok ihtiyaç duyduğu şeyi -kendine daha çok güven- verebilirdi, sonucuna ulaştı. 17. Üçüncü ve dördüncü bölümler de (birlikte makalenin üçte biri miktarında) müşterek suç bilincinin üstesinden gelme ve gerçek suçun tespitini tahayyül etme ihtiyacını konu olarak işledi. Bay Lingens, yazısının “Savunmasız insanları vurmak gereklimiydi” başlıklı kısımda, Third Reich [Nazi rejimi] ordularında özel birimler ve düzenli kuvvetler arasında ayrım yapıldığına ve kimsenin zorla ilkine kaydedilmediğine, bu birimlerin gönüllerden oluştuğuna işaret etti. Sonraki bölümde yazar, suç işleyen bireyler ile ahlaki bakış açısından suç ortağı olarak telakki edilmesi gereken kişiler arasındaki farklılığı vurguladı; eğer Avusturya Nazilerini daha önce, daha çabuk ve daha mantıklı yargılasa idi, geçmişini komplekssiz ve daha güvenle, daha sakince inceleyebilirdi, iddiasında bulundu. Daha sonra bunun niçin mümkün olmadığının sebeplerini incelemeye koyuldu ve bir mafyaya mensup olma suçlaması ile karşılaşan Bay Wiesenthal’ı savundu. Son olarak, pek çok yıldan sonra merhamet gösterme ihtimalini değerlendirdi ve bu bölümü şöyle bitirdi: “Merhamet göstermek toplumların ortak özelliğidir, fakat belli katilleri temize çıkararak, gizleyerek, gerçek hislerini saklayarak ve aşikar suçları reddederek kanuna karşı saygısız bir tutum takınmayı toplumlar kabul etmez. 18. Bay Lingens’in makalesinin beşinci bölümü Peter olayını, Bay Helbich (Avusturya Halk Partisinin -Österreichische Volksparte- liderlerinden biri) ile ilgili ve ekonomik niteliği daha ağır basan diğer bir olayla karşılaştırdı ve Bay Kreisky’nin her bir olaydaki farklı tepkisini karşılaştırdı. Yazar birinci olayda meydana gelenlerin, Bay Peter’i parlamentonun bir üyesi, bir politikacı ve hükümetin bir üyesi olma yeterliğini kaybetmesine yol açtığını savundu, ve ekledi: “Bu siyasi ahlakın asgari bir şartıdır” (“ein Mindesterfordernis des politischen Anstandes”). Yazara göre “Çirkinlik” (“Ungeheuerlichkeit”), Bay Wiesenthal’in konuyu dile getirmesi değil, Bay Kreisky’nin onu ört bas etmeyi istemesidir. 19. Makale, liderleri arasında eski Nazilerin bulunmasından dolayı genelde siyasi partileri eleştiren bir bölümle sona erdi. Başvuran, Bay Peter’in suçunu itiraf etmek için değil fakat Bay Kreisky’nin taşımadığı bir vasfa, yani dirayete, sahip olduğunu ispatlamak için istifa etmesi gerektiği düşüncesindeydi. II. Bay Kreisky tarafından açılan şahsi davalar 20. 29 Ekim ve 12 Kasım 1975’de, zamanın başbakanı, Bay Lingens aleyhine iki şahsi dava açtı. Kreisy, yukarıda özetlenen makaledeki bazı bölümlerin iftira niteliğinde olduğunu ve bu iddiasının Avusturya Ceza Kanununun 111. maddesine dayandığını savundu. Bu maddenin hükmü şöyledir: 1. [İyi niyetli] üçüncü bir şahsın algılamasına göre, bir başkasını aşağılık bir karakter veya tavra, şeref ve ahlak anlayışına aykırı bir davranışa sahip olmakla, aşağılık olmak veya herhangi bir şekilde onu toplum nazarında küçük düşürecek bir tabiata sahip olmakla suçlayan bir kişiye, altı ayı geçmemek üzere hapis cezası ya da para cezası verilebilir. 2. Bu suçu yazılı basın, yayın vasıtasıyla ya da halkın büyük bir kesiminin hakareti duymasını sağlayacak bir yolla işleyen bir kişiye bir yılı geçmemek üzere hapis cezası ya da para cezası verilebilir. 3. Bu tür bir beyanda bulunan şahsa, şayet beyanının doğruluğunu ispatlarsa ceza verilmez. Yine, birinci fıkrada tanımlanan suçla ilgili olarak, şayet içinde bulunulan şartlar ona beyanın doğru olduğunu varsayması için yeterli neden varsa, beyan sahibinin sorumluğu yoktur. 112. madde uyarınca “gerçek ve iyi niyet delili, açıklamayı yapan kişinin bu açıklamanın doğruluğu ya da iyi niyetini mahkemede ileri sürmedikçe kabul edilemeyebilir ...”. A. Ulusal Mahkemelerde İlk Yargılamalar 1. Viyana Bölge Mahkemesinin Kararı 21. 26 Mart 1979’da, Viyana Bölge Mahkemesi, Bay Lingens’i “en adi fırsatçılık”, “ahlaka aykırı”, ve “vakarsız” ifadelerinin kullandığı için hakaretten (üble Nachrede – 111. maddenin 2. fıkrasına dayanarak) suçlu buldu. Fakat Mahkeme bazı diğer ifadelerin (“siyasi ahlakın asgari bir şartı”, “çirkinlik”) yazıda kullanıldıkları bağlamda hakaret edici olmadığını kabul etti. Mahkeme, sanığın siyasi bir konuda, politikacıların siyasal açıdan bir eleştirisini dile getirmeye niyetlendiğini ve politikacıların kötüleyici nitelikteki sözlere diğer insanlardan daha fazla hoşgörü göstermelerinin beklendiği gerçeğini hafifletici nedenler olarak göz önüne alarak Bay Lingens’e 20.000 Şilin para cezası verdi. Davalının iyi niyetini göz önüne alarak Mahkeme Bay Kreisky’e tazminat ödenmesine karar vermedi fakat Bay Kreisky hakkında yazılan şikayet konusu makalelerin toplatılmasını ve kararın yayınlanmasını emretti. 22. Sebeplerin uzun bir açıklamasını içeren kararında, Bölge Mahkemesi ilk olarak, şikayet edilen her bir pasajın nesnel olarak hakaret edici niteliğini inceledi. “En adi fırsatçılık”, “ahlaksız” ve “vakarsız” gibi ifadelerin karalayıcı olduğuna ve doğrudan veya dolaylı olarak Bay Kreisky’i hedef aldığına, bununla birlikte “siyasi ahlakın asgari şartı” ve “çirkinlik” kelimelerinin kabul edilebilir siyasi eleştiri sınırlarının ötesine gitmediğine karar verdi. Bay Lingens’e göre, ilk üç ifade değer yargısıydı ve dolayısıyla onlar Ceza Kanunun 111. maddesine aykırı değildi. Fakat, Bölge Mahkemesi bu ifadelerden zamanın Başbakanının davranışı hakkında çıkarılan mahzurlu sonuçlar nedeniyle bu madde hükmünün kapsamına girdiği değerlendirmesinde bulundu. Davalı ifade özgürlüğüne dayanarak bunları söyleyemezdi, çünkü Anayasanın ve Sözleşmenin 10. maddesinin hükmü, bu hak ile özel hayata ve şerefe saygı duyulması hakkı arasında bir denge kurulmalıdır, diyerek bu hakkın sınırlanmasına izin vermekteydi. Mevcut olayda, başvuran hoş görülebilir sınırların ötesine geçmişti. 23. Bay Kreisky’nin şahsi dava yoluna başvurması hususunda, Bölge Mahkemesi onun Federal Başbakan sıfatıyla değil, partisinin ileri gelen bir üyesi olarak ve bir politikacı olarak eleştirildiğine işaret etti. Dolayısıyla Ceza Kanunun 117. maddesinin 2. fıkrası bu davaya uygulanmadı: bu maddeye göre bir mevki sahibini karalamak cezalandırılabilir bir suçtu, ancak bu sadece zarara uğrayan kişinin şikayeti ile başlayacak bir kamu davası yolu ile mümkündü- hakaret edilen kişi, kamu otoriteleri dava açarsa, şahsi dava yoluna başvuramazdı. 24. Bölge Mahkemesi daha sonra gerçeği ispatlama meselesini inceledi (preuve de la vérité) (bakınız, yukarıda paragraf 20 ). Mahkeme, başvuranın “an alçak fırsatçılık” ifadesini haklı çıkaracak delil sağlayamadığı, dolayı bunun başvuranın mahkumiyetini için yeterli olduğu kararına vardı. “Ahlaka aykırı” ve “vakarsız” ifadeleri konusunda şunlar söylenebilir: Davalı, onları Bay Kreisky’nin, Bay Wiesenthal’in faaliyetlerine mafya-tipi olarak atıfta bulunması ve onun Gestapo ile işbirliği yaptığını ima ederek Nazi vahşetini önemsiz göstermesini içeren davranışına ilişkili olarak kullandı. Bu son noktada Bölge Mahkemesi Bay Lingens’in mahkemeye sunduğu, Bay Kreisky’nin kullandığına benzer bir iddiayı dile getiren bir gazeteciyi hakaretten suçlu bulan bir mahkeme kararını emsal olarak kabul etti. Bay Kreisky “mafya metotları” ve “mafyadan” bahsetmesi konusunda, Bölge Mahkemesi bu ifadelerin normalde örgütlü olarak suç işlemeye atıfta bulunduğuna, fakat bazen farklı manalarda kullanıldığına işaret etti. Dava vekili tarafından öne sürülen görüşler kabul edilmese bile, Kreisky’nin kullandığı “mafya” anlaşılabilir niteliktedir ve incelenmeyi hak eder. İddialarının doğruluğunu kanıtlaması soruşturmacı için gerekli değildir fakat Bay Lingens’in kendisinin iddialarını doğrulaması gerekir. Bay Wiesenthal, çeşitli amaçlarını gerçekleştirebilmek için bir çok şubeleri olan bir organizasyonun desteğini aldığını kabul etmişti. Dahası, zamanın Başbakanın açıklamaları, her biri ellerindeki silahları kullanan siyasi rakiplerin arasındaki siyasi bir mücadele bağlamında değerlendirilmelidir. Bu açıdan bakıldığında onlar ahlak ve vakar yokluğunu yansıtmıyordu, aksine makul bir savunmayı teşkil etmişti ve bu şiddetli siyasi çekişmelerde rastlanmayan bir durum değildi. Gerçekte, Bay Kreisky’nin Nazi kurbanları ve Nazi işbirlikçilerine yönelik tutumu açık olmaktan ve belirli olmaktan uzaktı; farklı sonuçlar çıkarmaya fırsat verir nitelikteydi. Dolayısıyla davalının, bu tutuma ilişkin mantıklı olan tek yorumunun kendi anladığı yorum olduğunu ispatlaması mantıken mümkün değildi. 2. Viyana Temyiz Mahkemesine Yapılan Temyiz Başvurusu 25. Hem Bay Kreisky ve hem de Bay Lingens, Viyana Temyiz Mahkemesinin kararına itiraz ettiler. 30 Kasım 1979’da Temyiz Mahkemesi, kararın özünü incelemeden Bölge Mahkemesinin zamanın Başbakanın Ceza Kanunun 117. maddesinin şartlarına rağmen özel dava açma hakkının olup olmadığı sorusuna yeterince eğilmediği sebebiyle kararı bozdu (yukarıda 23. paragrafa bakınız). B. Ulusal Mahkemelerde İkinci Yargılamalar 1. Viyana Bölge Mahkemesinin Kararı 26. Temyiz Mahkemesinin davayı geri gönderdiği Viyana Bölge Mahkemesi 1 Nisan 1981’de kararını verdi. Bölge Mahkemesi, zamanın Başbakanının açıklamalarını yaptığı şartları incelemesinin ardından, onun hükümet yetkilisi olma sıfatı taşımasından dolayı değil, bir partinin başı ve üçüncü bir şahsı koruma zorunluluğu hisseden bir özel şahıs olarak eleştirildiği sonucuna vardı. Bu nedenle onun şahsi dava açma hakkına sahip olduğunu belirledi. Bay Lingens’e isnat edilen fiillerin hukuki açıdan tarifi ile ilgili olarak, Bölge Mahkemesi 26 Mart 1979 tarihli kararını teyit etti. Mahkeme, verdiği kararın haklılığını savunurken, davalının “en adi fırsatçılık” ifadesinin doğruluğunu ispatlamak için hiç bir delil sunmadığını teyit etti. “Ahlaka aykırı” ve “vakarsız” ifadelerine ilişkin, Bay Lingens’in sunduğu delil Bay Wiesenthal’e karşı yapılan Nazilerle işbirliği iddialarına tamamen bağlıydı. Fakat sunulan deliller dava ile alakalı değildi, çünkü Bay Kreisky beyanlarını söz konusu makalelerin yayınından sonra yapmıştı. Bu ifadelerin Başbakanın diğer davranış ve tavırlarına yöneltildiği konusunda Bölge Mahkemesi önceki bulgularını değiştirmeden tekrarladı. Bay Lingens’in eleştirilerinin Bay Kreisky’nin Bay Wiesenthal’a yönelik eleştirilerinin çok ötesine gittiğini düşündü. Bay Kreisky’nin başvuranı dava edebilmesi fakat kendisinin Bay Wiesenthal tarafından hakaret suçlaması ile dava edememesi durumu, yasama dokunulmazlığına ilişkin mevcut kanuni düzenleme sebebiyle idi. Beyanın doğruluğunu ispatlama külfeti de kanun gereği idi ve bu ispatı kolaylaştırmak mahkemenin değil, fakat kanun yapıcının göreviydi. Bazı politikacılarda görülen tolerans eksikliği ve dava açma eğiliminden Bölge Mahkemesi sorumlu değildi. Bu nedenle Mahkeme ilk kararında olduğu gibi aynı cezayı verdi (yukarıdaki 21. paragrafa bakınız). 2. Temyiz Mahkemesine Yapılan Başvurular 27. Her iki taraf Viyana Temyiz Mahkemesine tekrar başvurdu ve bu Mahkeme kararını 29 Ekim 1981 tarihinde verdi. Mahkeme verilen para cezasını 15.000 Şiline indirdi, fakat diğer bütün hususlarda Bölge Mahkemesinin kararını teyit etti. 28. Bay Kreisky özel hayat ve siyasal hayat için farklı kriterler uygulandığı beyanına itiraz etti. Ünlerinin korunması konusunda hem politikacılara ve hem de özel şahıslara aynı muamelenin gösterilmesi gerektiği görüşünü savundu. Fakat Temyiz Mahkemesi, Ceza Kanununun 111. maddesinin sadece bir kişinin sosyal çevresinde gördüğü saygıya uygulandığına işaret etti. Politikacılar için bu sosyal çevre, kamuoyu idi. Yine de tecrübeler göstermekteydi ki, siyasi tartışmalarda hakaretin sıkça kullanılması (sık sık yasama dokunulmazlığı kisvesi altında), siyasi beyanların özel hayatla ilgili olanlarla aynı kriterler kullanılarak değerlendirilemeyeceği izlenimini vermişti. Dolayısıyla politikacılar daha fazla tolerans göstermelidirler. Genel kural olarak, siyasi tartışmalarda dile getirilen eleştiriler kişinin özel hayatına dokunmadığı müddetçe onun ününü etkilemezdi. Mevcut davada, “siyasi hayatın asgari gerekliliği” ve “çirkinlik” ifadelerinde özel hayata yönelik bir eleştiri yoktu. Dolayısıyla Bay Kreisky’nin başvurusu reddedildi. 29. Temyiz Mahkemesi daha sonra Bay Lingens’in temyiz isteğinin dayanaklarını inceledi ve ilk olarak, Bay Kreisky’nin hangi sıfatla Bay Lingens’in eleştirilerine maruz kaldığına karar vermek için ilk yargılamada sunulan delilleri inceledi. Bu mahkeme de, Bay Kreisky’nin hem bir parti lideri ve hem de özel bir şahıs sıfatıyla eleştirildiğine karar verdi. “En adi fırsatçılık” ifadesi, isnat edilen şahsın ahlaki değerleri tam anlamıyla hiçe sayan özel bir amaçla hareket ediyor olduğu anlamına gelmekteydi ve bu nedenle de Bay Kreisky’nin onuruna saldırı niteliğindeydi. “Onlar bir başkası tarafından yapılmış olsaydı” (yukarıda 12. paragrafa bakınız) ifadesinin kullanılması, eleştirinin geri alınması olarak anlaşılamazdı. Davalı bu ifadenin doğruluğunu ispatlayamadığı için, ilk derece mahkemesi onu bir cürümden suçlu bulmakta haklıydı. Başvuran, “ahlaka aykırı” ve “ vakarsız” ifadelerinin Bay Kreisky’nin davranış tarzına ilişkin kendisinin şahsi kanaati olduğu ve bunu ifade etmenin kendi hakkı olduğu, çünkü Sözleşmenin 10. maddesi ile güvence altına alınan ifade özgürlüğünün kullanılması sonucu ifade edilen bir yargı niteliği taşıdığı görüşündeydi. Temyiz Mahkemesi bu argümanı kabul etmedi; Mahkeme, Avusturya yasalarının kişiye değer yargılarını sınırsız bir tarzda formüle etme hakkı vermediğine ve 10. maddenin, diğerleri yanında, başkalarının saygınlığını korumak için kanunla sınırlamalar getirdiğine dikkat çekti. Dahası, basının görevi bilgi vermekti. Bu bilginin yorumu öncelikle okuyucuya bırakılmak zorundaydı. Bir gazeteci bir görüş beyan ettiğinde, Ceza Kanunu tarafından kişilerin itibarlarını korumak için getirilen sınırların dışına çıkmamalıydı. Fakat mevcut davada bu sınırlar aşıldı. Beyanının doğruluğunu ispatlama külfeti Bay Lingens’e aitti; ifade ettiği olumsuz değer yargıları, bunlara dayanak teşkil eden gerçeklerden ayrılarak değerlendirilemezdi. Bay Kreisky şahsen Bay Wiesenthal’ın “mafya metotları” kullandığına inandığı neden gösterilerek, ahlaka aykırı ya da vakarsız bir tavırla hareket etmekle suçlanamazdı. 30. Temyiz talebine ilişkin karar, Bay Lingens ve onun yayıncısına verilen tali ceza gereği 22 Şubat 1982’de Profil’de yayınlandı. DAVANIN KOMİSYON AŞAMASI 31. Bay Lingens, Komisyon’a yaptığı 19 Nisan 1982 tarihli (no. 9815/82) başvurusunda, basın yoluyla hakaretten mahkum edilmesinden (Ceza Kanununun 111. maddesi 2. fıkrarı uyarınca) şikayette bulundu. 32. Komisyon, 5 Ekim 1983 tarihinde başvurunun kabul edilebilir olduğuna karar verdi. Sözleşmenin 31. maddesi gereği sunduğu 11 Ekim 1984 tarihli raporunda Komisyon, oy birliği ile Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiği görüşünü belirtti. Bu görüşün tam metni, mevcut karara eklenmiştir. MAHKEMEDEN SON İSTEKLER 33. 23 Kasım 1985 tarihindeki duruşmada Hükümet, Mahkemeden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesi hükümlerinin bu olayda ihlal edilmediğine karar vermesini; başvuran ise kendi lehine bir kararın çıkmasını istedi. HUKUKSAL NEDENLER I. SÖZLEŞMENİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI 34. Sözleşmenin 10. maddesine göre: “1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber ve fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayişsizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının ün ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı formalitelere, şartlara, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.” Bay Lingens karşı çıkılan mahkeme kararlarının, demokratik bir toplumun temel prensipleriyle uyuşmayacak derecede kendisinin ifade özgürlüğüne müdahale ettiğini savundu. Komisyon da bu sonucu çıkardı. Hükümetin savunmasında ise, dava konusu olan cezanın Bay Kreisky’nin itibarını korumak için gerekli olduğu belirtildi. 35. Başvuranın ifade özgürlüğünü kullanmasına “kamu otoritesi tarafından müdahale” edildiği şüphesizdi. Bu müdahale, başvuranın hakaret sebebiyle Viyana Bölge Mahkemesi tarafından 1 Nisan 1981 tarihinde mahkum edilmesiyle ortaya çıktı. Bu mahkumiyeti Viyana Temyiz Mahkemesi 29 Ekim 1981’de onayladı (yukarıda 27.ve 28. paragraflara bakınız). Böyle bir müdahale eğer 10. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen şartları karşılamazsa Sözleşmeyi ihlal eder. Dolayısıyla müdahalenin kanunla öngörülüp öngörülmediği, 10. maddenin ikinci fıkrasına göre meşru amaç veya amaçlara sahip olup olmadığı, bu fıkrada belirtilen amaç veya amaçlar açısından bakıldığında “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığı belirlenmelidir (bu konuda yapılan en son değerlendirme için bakınız, Barthold kararı, 25 Mart 1985, Series A no. 90, p. 21, para. 43). 36. İlk iki hususa ilişkin olarak Mahkeme, söz konusu mahkumiyetin şüphe götürmez biçimde Avusturya Ceza kanununu 111. maddesine dayandığı konusunda Komisyon ve Hükümet ile aynı fikirdedir (yukarıda 21. paragrafa bakınız). Dahası, kanunun bu maddesi “başkalarının saygınlığını ve haklarını” korumak için tasarlanmıştı; bu hükmün başka bir amacı olduğunu varsaymak için hiç bir neden yoktur (Sözleşmenin 18. maddesine bakınız). Bu nedenle mahkumiyet “kanunla öngörülmüştü” ve Sözleşmenin 10. maddesi 2. fıkrasında belirtildiği şekliyle meşru bir amaç gütmekteydi. 37. Hükümet ve başvuran, Komisyona sundukları raporlarında, yukarıda bahsedilen amacı gerçekleştirmek için yapılan müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığı sorusu üzerinde yoğunlaştılar. Başvuran, siyasi konular hakkında yazan bir gazeteci olarak çoğulcu bir toplumda yerine getirdiği görevi gündeme getirdi; bu sıfatı taşıması nedeniyle o, Bay Kreisky’nin Bay Wiesenthal’e yönelik suçlamalarına ilişkin fikirlerini açıklamanın kendisinin bir görevi olduğunu düşündü (yukarıda 10. paragrafa bakınız). Komisyon gibi o da, muhaliflerini eleştirmeyi alışkanlık edinen bir politikacının, diğer insanlara kıyasla daha şiddetli eleştiriyi kabullenmeliydi. Hükümet, ifade özgürlüğünün, ulusal mahkemeleri takdir haklarını kullanmaktan ve siyasi tartışmaların kişisel hakaretlere dönüşmemesini sağlamak için gerekli gördükleri kararları vermekten alıkoyamayacağını savunmasında bildirdi. Bu savunmada Bay Lingens’in kullandığı bazı ifadelerin (yukarıda 12. ve 15. paragraflara bakınız) kanuni sınırları aştığı iddia edildi. Bundan başka, başvuran önceden hiç bir sansür uygulanmaksızın fikirlerini kamuoyuna açıklayabilmişti; dolayısıyla sonradan ona verilen ceza ile güdülen kanuni amaç birbirleri ile orantısız değildi. İlaveten, Hükümet bu davada Sözleşme ile korunan iki hak -ifade özgürlüğü (10. madde) ve özel hayata saygı hakkı (8. madde)- arasında bir çatışma olduğunu iddia etti. Komisyonun bu haklardan birincisine ilişkin benimsediği oldukça geniş yorumun, ikinci hakkın korunmasına duyulan ihtiyacı karşılamak için gerekli önlemleri almaya müsamaha göstermediği belirtildi. 38. En son değinilen konuda Mahkeme, Bay Lingens aleyhine söylenenlerin, Bay Kreisky tarafından Bay Wiesenthal’a yöneltilen kimi aleni kınamalar (yukarıda 10. paragrafa bakınız) ve Bay Kreisky’nin bir politikacı olarak Nasyonel Sosyalizm ve eski Nazilere karşı olan tavrı ile ilgili olduğunu belirtir (yukarıda 14. paragrafa bakınız). Bu nedenle, bu meselede 10. maddeyi 8. madde ile birlikte yorumlamaya ihtiyaç yoktur. 39. 10. maddenin 2. fıkrasında yer aldığı şekliyle “gerekli” sıfatı “zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın” varlığı anlamına gelir (bakınız, yukarıda değinilen Barthold kararı, Series A no. 90, ss. 24-25, para. 55). Sözleşmeci Devletler böyle bir gerekliliğe ihtiyaç olup olmadığını değerlendirirken belli ölçüde takdir marjına [değerlendirme serbestisine] sahiptir. Fakat bu serbestinin kullanımı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin gözetimi altında gerçekleştirilir; bu denetimin kapsamına hem ulusal mevzuat ve hem de bağımsız mahkemeler tarafından verilmiş bile olsa bu mevzuatı uygulayan kararlar girer. (bakınız, 26 Nisan 1979 tarihli Sunday Times kararı, Series A no. 30, s. 36, para. 59). Bu nedenle, bir “kısıtlama” ya da “cezanın” 10. maddenin koruması altındaki ifade özgürlüğü ile uyuşup uyuşmadığına ilişkin son kararı vermek Mahkemenin yetkisindedir (ibid.). 40. Mahkeme, denetim yetkisini kullanırken kendini sadece itiraz edilen mahkeme kararlarını değerlendirmekle sınırlayamaz; başvuran aleyhine kullanılan makaleler ve bu makalelerin yazıldığı ortam dahil olmak üzere davaya bir bütün olarak bakmakla yükümlüdür (bakınız, mutatis mutandis, 7 Aralık 1976 tarihli Handyside kararı, Series A no. 24, s. 23, para. 50). Mahkeme söz konusu olan müdahalenin “güdülen meşru amaç ile orantılı” olup olamadığını ve Avusturya mahkemelerinin bu müdahaleyi haklı çıkarmak için ileri sürdüğü sebeplerin “maksada uygun ve yeterli” olup olmadığını belirlemek zorundadır (bakınız, yukarıda değinilen Barthold kararı, Series A no. 90, s. 25, para. 55). 41. Bu münasebetle Mahkeme ifade özgürlüğünün,Sözleşmenin 10. maddesi 2. fıkrasında güvence altına alındığı şekliyle, demokratik bir toplumun en önemli temellerinden birini oluşturduğunu; demokratik toplumun gelişmesi ve her bireyin kendi kişiliğini gerçekleştirmesinin temel koşulu olduğunu hatırlatır. İfade özgürlüğü, 10. maddenin ikinci fıkrası sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen “haber” ve “düşünceler”e değil, aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen veya rahatsız eden “haber” ve “düşünceler”e de uygulanır. Bunlar, “demokratik toplumun” olmazsa olmaz unsurları olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirliliğin gerekleridir. (bakınız, yukarıda değinilen Handyside kararı, Series A no. 24, s. 23, para. 49). Bu ilkeler basın söz konusu olunca özel bir öneme sahiptir. Basın, diğerleri yanında, “başkalarının saygınlığını korumak” için konulan sınırları aşmamakla yükümlü olmakla birlikte, yine de halkı ilgilendiren diğer alanlarda olduğu gibi siyasi meseleler hakkında bilgi ve fikirleri de iletmekle yükümlüdür. Basının görevi sadece bu tür bilgi ve fikirleri iletmekle sınırlı değildir; halk da onları alma hakkına sahiptir (bakınız, mutatis mutandis, yukarıda değinilen Sunday Times kararı, Series A no. 30, s. 40, para. 65). Bu münasebetle Mahkeme, Viyana Temyiz Mahkemesinin kararında ifade edilen, basının görevi bilgiyi vermektir ve bilginin yorumu okuyucuya bırakılmalıdır, anlamına gelen görüşü kabul edemez (yukarıda 29. paragrafa bakınız). 42. Basın özgürlüğü, bu fonksiyonundan başka, siyasi liderlerin fikirlerini ve meydana çıkarmalarını ve onların düşünce ve davranışları hakkında halkın bir kanaat sahibi olmalarını sağlayan en iyi araçlardan biridir. Daha genel bir ifadeyle, Sözleşme boyunca ön plana çıkan demokratik toplum kavramının özünü siyasi tartışma özgürlüğü teşkil eder. Bu nedenle, kabul edilebilir eleştirinin sınırları, özel kişilere nazaran politikacılar için daha geniştir. Özel kişilerin aksine politikacılar kaçınılmaz olarak ve bilerek her sözünü ve fiilini hem gazeteciler ve hem de halk kitlesinin yakın tetkikine açarlar ve sonuç olarak daha fazla tolerans göstermek zorundadırlar. Şüphesiz 10. maddenin 2. fıkrası başkalarının -diğer bir ifadeyle bütün şahıslarınitibarının korunmasını gerektirir ve bu koruma politikacıları da içine alır -onlar özel şahıs olma sıfatları ile hareket etmedikleri durumlarda bile bu korumadan yararlanırlar- , fakat böyle durumlarda bu korumanın gerekleri ile siyasi meselelerin alenen tartışılmasının yararları karşılaştırılarak değerlendirme yapılmalıdır. 43. Başvuran, Viyana dergisi Profil’de 14 ve 21 Ekim 1975’de zamanın Başbakanı Bay Kreisky hakkında yayınlanan iki makalede kullandığı bazı ifadeler (“en adi fırsatçılık”, “ahlaka aykırı” ve “vakarsız”) nedeniyle suçlu bulundu (yukarıda 12-19. paragraflara bakınız). Makaleler genel olarak Avusturyalıların ve özellikle Başbakanın Nasyonel Sosyalizm ve eski Nazilerin ülke yönetimine katılımlarına ilişkili pek çok ateşli tartışmalara sebep olan kamuoyunun ilgilendiği siyasi meseleleri ele almaktaydı. Makalelerin içeriği ve anlatım biçimi genelde oldukça dengeliydi, fakat özellikle daha önce değinilen ifadelerin kullanılması Bay Kreisky’nin itibarına zarar verebilir nitelikte gözüktü. Bununla birlikte, dava Bay Kreisky’nin politikacı olma sıfatıyla ilgili olduğu için, bu makalelerin yazıldığı ortama önem verilmelidir. Makaleler Ekim 1975 genel seçimlerinden kısa bir süre sonra yayınlandı. Pek çok Avusturyalı seçimden önce Bay Kreiskiy’nin partisinin salt çoğunluğunu kaybedeceğini ve iktidara gelebilmek için Bay Peter’in partisiyle koalisyon hükümeti kurmak zorunda kalacağını düşünmüştü. Seçimlerden sonra Bay Wiesenthal, Bay Peter’in Nazi geçmişi hakkında kimi ifşaatta bulunduğu zaman, Başbakan Bay Peter’i savundu ve Bay Wiesenthal’ın faaliyetlerini “mafya metotları” diye nitelendirerek eleştirdi. Bay Lingens’in sert eleştirileri bundan dolayı idi (yukarıda 9. ve 10 paragraflara bakınız). Bu nedenle, dava konusu yapılan ifadeler, seçim sonrası siyasi ortamı göz önüne alınarak değerlendirilmelidir. Viyana Bölge Mahkemesi 26 Mart 1979 tarihli kararında işaret ettiği gibi (yukarıda 24. paragrafa bakınız), bu mücadelede herkes sahip olduğu silahları kullandı ve bu tür davranışlar hararetli siyasi çatışma ortamlarında sıra dışı şeyler değildi. Sözleşmenin bakış açısına göre, başvurana verilen ceza ve ulusal mahkemelerin bu cezayı veriş sebepleri incelenirken bu durumlar görmezlikten gelinmemelidir. 44. Bay Lingens’in son temyiz talebini değerlendiren Viyana Temyiz Mahkemesi ona para cezası verdi; Profil’in ilgili sayılarının toplatılmasını ve kararın yayınlanmasını da emretti (yukarıda 21, 26, 27 ve 30. paragraflara bakınız). Hükümetin işaret ettiği gibi, dava konusu edilen makaleler dava sonuçlanana kadar zaten büyük oranda okuyucuya ulaşmıştı; dolayısıyla yazara verilen ceza aslında yazarın kendisini ifade etmesini engellemedi. Yine de bu tür bir ceza, yazarları gelecekte bu tür eleştiriler yapmaktan vazgeçirebilecek bir sansür niteliği taşımaktaydı - Komisyon delegeleri haklı olarak bu duruma işaret ettiler-. Siyasal tartışma ortamında bu tür bir ceza, gazetecileri muhtemelen toplum hayatını etkileyen meselelerin aleni tartışılmasına katkıda bulunmaktan alı koyabilir. Aynı sebeple böyle bir yaptırımın, basının bilgi edinme ve kamu denetçisi görevini yerine getirme fonksiyonlarını güçleştirmesi muhtemeldir (bakınız, mutatis mutandis, yukarıda değinilen Barthold kararı, Series A no. 90, s. 26, para. 58). 45. Avusturya Mahkemeleri ilk olarak Bay Lingens’in yazısından aleyhine dava açılan kısımların gerçekten hakaret edici nitelikte olup olmadığını belirlemek üzerinde yoğunlaştı; yazıda kullanılan “en adi fırsatçılık”, “ahlaka aykırı” ve “vakarsız” gibi ifadelerin gerçekten hakaret edici nitelikte olduklarına hükmetti (yukarıda 21. paragrafa bakınız). Davalı bahsedilen gözlemlerin, kendisine tanınan ifade özgürlüğünü kullanırken açıkladığı değer yargıları olduklarını mahkemeye bildirdi (yukarıda 22. ve 29. paragraflara bakınız). Mahkememiz bu konuda Komisyon ile aynı görüştedir. Gerçekte başvuranın eleştirileri olayın geçtiği dönemde Federal Başbakan olan Bay Kreisky’nin tavrına karşı yöneltilmişti. Burada söz konusu olan başvuranın bilgi verme hakkı değil, fakat onun düşünce özgürlüğü ve düşüncelerini yayma hakkıydı. Bu tür beyanlar yine de 10. maddenin 2. fıkrası ile getirilen kısıtlamalara konu olmaktaydı. 46. İlgili mahkemeler daha sonra davalı tarafın ifadelerinin doğruluğunu ispatlayıp ispatlayamadığını kararlaştırmaya çalıştı; bu Ceza Kanununun 111. maddesi 3. fıkrası uyarınca yapıldı (yukarıda 20. paragrafa bakınız). Özetle, mahkemeler Bay Kreisky’nin tavrını değerlendirmenin değişik yollarının bulunduğu; yorumlardan birinin doğru, diğerlerinin yanlış olduğunu ispatlamanın mantıken mümkün olamayacağı hükmüne vardılar ve bunun sonucunda başvuranın hakaret suçunu işlediğine hükmettiler (yukarıda 24, 26 ve 29. paragraflara bakınız). Mahkememiz olgular ile değer yargıları arasında, ayrıntılara özen gösteren bir ayrım yapılması gerektiği görüşündedir. Olguların mevcudiyeti ispatlanabilir, fakat değer yargıları ispata konu olmazlar. Bu bağlamda Mahkeme, Bay Lingens’in kendi değer yargılarını üzerine kurduğu olgulara ve aynı şekilde onun iyi niyetine ilişkin bir görüş ayrılığı ortaya çıkmadığını belirtir (yukarıda 21. paragrafa bakınız). Mevcut davada olduğu gibi, Ceza Kanunun 111. maddesinin 3. fıkrası -2. fıkra ile birlikte değerlendirildiğinde- hükmüne göre gazeteciler, beyanlarının doğruluğunu ispatlamaları durumu hariç, kanunun 1. maddesinde açıkça belirtilen meselelerde cezalandırılabilirler (yukarıda 20. paragrafa bakınız). Değer yargılarına ilişkin olarak ispat şartın yerine getirilmesi imkansızdır ve böyle bir yükümlülük getirilmesi Sözleşmenin 10. maddesi ile güvence altına alınan özgürlüğün asıl kısmını oluşturan ifade özgürlüğünü ihlal eder niteliktedir. Viyana Bölge Mahkemesi ispat yükünün kanunun hükmü sonucu ortaya çıktığına ve bu yükümlülüğü daha az külfetli hale getirmenin mahkemenin değil, fakat yasama organının görevi olduğuna hükmetti (1 Nisan 1981 tarihli karar; yukarıda 26. paragrafa bakınız). Mahkememiz bu bağlamda hangi ulusal otoritenin Sözleşmenin ihlalinden sorumlu olduğunu bizzat söylemek zorunda olmadığını belirtir; burada önemli olan tek mesele taraf devletin uluslararası sorumluluğudur (bakıınız, diğerleri yanında, 13 Temmuz 1983 ile Zimmermann ve Steiner kararı, Series A. no. 66, s. 13, paragraf 32). 47. Yukarıda belirtilen değişik sebeplerden anlaşılmaktadır ki, Bay Lingens’in ifade özgürlüğünü kullanma hakkına yapılan müdahale başkalarının ... itibarını korunması için ... demokratik bir toplumda gerekli olan bir önlem değildir; bu önlem güdülen meşru amaç ile orantısızdır. Böylece Sözleşmenin 10. maddesi ihlal edilmiştir. II. 50. MADDENİN UYGULANMASI 48. Sözleşmenin 50. maddesi şu hükmü içerir: “Mahkeme, bir Yüksek Sözleşmeci Tarafın bir adli makamı ya da başka makamlarının aldığı bir karar ya da önlemi tümüyle ya da bir bakımdan bu Sözleşmeden doğan yükümlülüklere aykırı bulursa ya da adı geçen tarafın iç hukuku, bu karar ya da önlemin sonuçlarını tümüyle gidermeye elvermiyorsa gerektiğinde zarar gören tarafa adil tatmin sağlayacak bir karar alır.” 49. Başvuru sahibi, 18 Kasım 1985’te yazı işlerine ulaşan mektubunda maddi tazminat biçiminde adil bir tatmin talebinde bulundu. Hükümet 25 Kasım’da yapılan duruşmada, hak ihlali olduğuna itiraz etmekle birlikte tazminat istenen kalemlerden bir kısmını kabul etti, diğer kalemler için ise daha fazla ayrıntı sağlanmasını istedi. Bu ek bilgileri Bay Lingens 6 Kasım 1985 ile 17 Mart 1986’da verdi ve hükümet bunlara ilişkin görüşlerini 18 Martta belirtti. Komisyon görüşlerini 22 Nisan 1986’da Mahkemeye sundu. Böylece bu sorun hakkındaki dosya karar verecek düzeyde olgunlaştı (İç tüzük, 53. Kural 1. Fıkra). 50. Başvuru sahibi, ilk olarak Viyana Temyiz Mahkemesi tarafından çarptırıldığı 30.600 Şilin mahkeme masrafının ödenmesini talep etti (yukarıda 27. paragrafa bakınız). Başvuran, ulusal Mahkemenin onun aleyhine aldığı karar ile onun ifade özgürlüğünün ihlali arasında doğrudan bağlantı olması nedeniyle, bu miktarı geri almaya hak kazanmıştır (bakınız, mutatis mutantis, 27 Mart 1983 tarihli Minelli Kararı, Seri A no.62, s. 21, paragraf 47). İlaveten, Hükümet bu talebe itiraz etmedi. 51. Kararın Profil adlı dergide basılması yönünde verilen ek ceza nedeniyle yapılan harcama ile ilgili olarak (yukarıda 21. paragraf ile birlikte 30. paragrafa bakınız) başvuran, harcamanın yapıldığı zaman geçerli olan faiz oranı esas alınarak 40.860 Şilin ödenmesini talep etti. Hükümet bu isteğe karşı yaptığı itirazda, bu miktarın öncelikle mahrum kalınan kârı ve ikinci olarak yapılan gerçek harcamayı içerdiğini belirtti. Hükümet, 50. madde uyarınca sadece yapılan gerçek harcama miktarının dikkate alınması gerektiğini ileri sürdü. Mahkeme, Bay Lingens’in 29 Ekim 1981 tarihli kararın yerine dergide yayınlayabileceği varsayılan ücretli ilanlardan elde edebileceği kazanç miktarı konusunda yorum yapmaz.Yine de, başvuranın bu suretle kimi kazanç elde etme fırsatlarından yararlanamadığı ihtimalinin dikkate alınması gerektiğini göz ardı etmez. Yine, bahsedilen kararın basımı nedeniyle kaçınılmaz olarak harcamada bulunulmuştur. Yukarıda değinilen masraflar tam olarak hesaplanamaz. Bu harcama kalemlerini bir bütün olarak ve hakkaniyete uygun bir tarzda değerlendiren Mahkeme, bu kalemden Bay Lingens’e 25.000 Şilin ödenmesine hükmeder. 52. Bundan başka başvuran kendisini Bölge Mahkemesinde ve Viyana Temyiz Mahkemesinde savunmak için yaptığı mahkeme masrafları ve harcamalar karşılığında 54.938,60 Şilin ödenmesi talebinde bulundu. Bu yargılamalar, Mahkememizin tespit ettiği hak ihlalini önlemek ya da ihlalin olumsuz sonuçlarını dengelemek amacına yönelik olduğu için, dikkate alınmaya değer niteliktedir (Bakınız, yukarıda değinilen Minelli kararı, Series A no. 62, s. 20, para. 45). Bundan başka, istenilen miktarlar makuldür; bu nedenle başvurana aynen geri ödenmelidir. Bay Lingens, Sözleşme kurumaları önünde yapılan yargılama giderleri ve harcamalar ile ilgili olarak, başlangıçta bunların 197.033,20 Şilin olduğunu belirtti. Hükümet, hem aşırı bulduğu bu miktara ve hem de hesaplama metoduna itiraz etti. Daha sonra başvuranın temsilcisi 189.305,60 Şilin tutarında bir hesap sundu. Mahkeme bu durumda Hükümet ve başvuranın kendi dilekçelerinde sundukları görüşleri desteklemek için dayandıkları ulusal oranlar veya kriterlerle bağlı olmadığını, fakat adil olduğunu düşündüğü biçimde uyguladığı bir takdir yetkisine sahip olduğunu tekrar belirtir (bakınız, diğerleri arasında, 21 Haziran 1983 tarihli Eckle kararı, Series A no. 65, s. 15, para. 35). Mevcut davada masrafların hem gerçekten ve hem de zorunlu olarak yapıldığına itiraz edilmedi, bu davada karara bağlanacak tek mesele miktarın makul olup olmadığıdır. Mahkeme bu konuda Hükümetin çekincelerini haklı bulur ve söz konusu harcamalar karşılığında başvurana 130.000 Şilin ödenmesinin uygun olacağı görüşündedir. 54. Son olarak Bay Lingens, Komisyon ve sonra da Mahkeme önünde yapılan duruşmalar nedeniyle yolculuk ve diğer zorunlu harcamalara ilişkin 29.000 Şilin ödenmesini talep etti. Başvuranlar, mevcut davada olduğu gibi, Komisyon huzurunda şahsen bulunabilirler (Mahkeme Usul Kuralları, 26. Kural, 2. fıkra). Mahkemede hukuki bir sürece katılma ya da bu süreci başlatma hakkına sahip olmasalar da, yine de Mahkeme Usul Kurallarından 30. ve 33. kuralın 3(d) fıkrasına göre belli şartlar gerçekleştiğinde yargılama sürecine katılabilirler. Bundan başka, onların duruşmada hazır bulunmaları elbette önemlidir: bu mahkemenin onları ilgilendiren konularda onların görüşlerini anında öğrenmesini mümkün kılar (Mahkeme İçtüzüğü, Kural 39 ve 44 - bakınız, 10 Mart 1980 tarihli König kararı, Series A no. 36, s. 19, para. 26). Bay Lingens’in bu kalemde talep ettiği miktar makul olandan fazla değildir. 55. Sözleşmenin 50. maddesi hükmü uyarınca Bay Lingens’e verilecek toplam tazminat miktarı 284.538,60 Şilindir. BU NEDENLERLE MAHKEME, 1. Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğine; 2. Avusturya Cumhuriyeti’nin başvurana “adil tatmin” olarak 284.538,60 Şilin ödemesine, OY BİRLİĞİ İLE KARAR VERMİŞTİR. Bu karar İngilizce ve Fransızca dillerinde yazılmış olup, Strasbourg’daki İnsan Hakları Sarayında yapılan aleni duruşma verilmiştir. İmza: Rolv RYSSDAL Başkan Yazı İşleri Müdürü adına İmza: Jonathan L. SHARPE Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğü, Şube Müdürü Sözleşmenin 51. maddesi 2. fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğünün 52. maddesi 2. fıkrası uyarınca, yargıçlardan Bay Thór Vilhjálmsson tarafından belirtilen kişsel görüş bu karara eklenmiştir. Paraf: R.R. Paraf: J.L.S. YARGIÇ THÓR VILHJÁLMSSON’UN AYNI YÖNDEKİ GÖRÜŞÜ Bazı tereddütlere sahip olmakla birlikte, meslektaşlarımın bu davada Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiği kararına katılıyorum. Kararda açıklanan ihlal nedenleri hakkında şu yorumu yapmaktayım: 29. paragrafın birinci alt paragrafında, hem bir parti lideri hem de bir özel şahıs olması sıfatı ile Bay Kreisky’nin Bay Ligens tarafından eleştirildiğine Viyana Temyiz Mahkemesinin hükmettiği belirtilir (vurgu benimdir). Bu göz önüne alındığında, kararın 38. paragrafının son kısmına katılmakta güçlük çekmekteyim. Bununla birlikte, Sözleşmenin 10. maddesinin yorumlanması ve davaya uygulanması gerektiği konusunda diğer yargıçların görüşüne katılmaktayım. Bu yorumlama ve uygulama, özel hayata saygı hakkı Sözleşmenin 8. maddesinde belirtildiği şekliyle -diğer bir deyişle, mevcut davada ifade özgürlüğünün başkalarının saygınlığının korunması için demokratik bir toplumda gerekli kısıtlamalar ve cezalandırmalar içerip içermediği sorununa ilişkin faktörlerden birisi olarak- alınmak suretiyle yapılmalıdır. 38. paragrafı takip eden paragraflarda belirtilenler, Mahkemenin bu konudaki olguları değerlendirme yaparken gerçekten hesaba kattığını gösterir. Yukarıda belirtildiği gibi, 47. paragrafta ifade edilen hükme ve kararın asıl hükümlerine katılmaktayım. Altıncı Bölüm Casstells / İspanya Kararı CASTELLS - İSPANYA İngilizce’den çeviren: Yrd. Doç. Dr. Osman Doğru KARAR SIRA NO.

355 KARAR TARİHİ

23.04.1992 YARGIÇLAR

Başkan: R.Ryssdal, Üyeler: Thor Viljhalmsson, R.Macdonald, J.De Meyer, S.K.Martens, E.Palm, R.Pekkanen, A.N.Loizou, J.A.Carrillo Salcedo YAZI İŞLERİ

Müdür: A.Eissen, Md. Yrd. H.Petzold TEMSİLCİLER

Hükümet: J.Borrego Komisyon: L.Loucaides Başvurucu: J.M.Montero, E.Villa,J.Vervaele, D.Korff KAYNAKLAR

Seri A, no. 236; E.H.R.R. 14:445 DAVANIN ESASI 6. İspanyol vatandaşı Miguel Castells, avukatlık yaptığı San Sebastian'da (Guipuzcoa) ikamet etmektedir. Olayın geçtiği sırada Bask Bölgesinin bağımsızlığını savunan bir siyasi parti olan Herri Batasuna'nın listesinden seçilmiş bir senatördür. A. Davanın özel koşulları 1. Dava konusu makale 7. Haftalık "Punto y Hora de Eskalherria" dergisinin 4-11 Haziran 1979 tarihli sayısında, başvurucunun imzasını taşıyan "Muafiyet Rezaleti" başlıklı bir makale yayınlanmıştır. Makale şöyledir: Bir kaç gün sonra, San Fermín tatilinde, German Rodríguez'in Pamplona'da (Iruna) ve Joseba Barandiarán'ın San Sebastian'da (Donosti) öldürülmelerinin üstünde bir yıl geçmiş olacak. Yetkililer bu cinayetlerin faillerini belirleyemediler; faillerin hangi örgüte mensup olduklarını da henüz tespit edemediler. Yetkililer, 12-15 Mayıs 1977 tarihleri arasında, Remteria'da 63 yaşındaki Gregorio Marichalar Ayestran'ı ve 78 yaşındaki Rafael Gomez Jauregui'yu, Irun'da Jose Luis Cano'yu ve Ortuella'da Manuel Fuentes Mesa'yı; yine 14 Mayıs 1977'de San Sabestian'da Jose Luis Aristizabal'ı, ve aynı günlerde, aynı şehirde 70 yaşını aşkın Isidro Susperregui Aldekoa'yı; yine 1977'nin Haziran ayı başında Bilbao'da Javier Nunez Fernandez'i; 3 Mart 1976'da Gasteiz'de, Francisco Aznar Clemente'yi, Pedro Maria Martinez Ocoio'yu, Romualdo Barroso Chaparro'yu, Juan Jose Castillo'yu ve Bienvenido Pereda Moral'ı; ve aynı yıl 7 Martta Basauri'de, Vicente Anton Ferrero'yu, 9 Mayısta Montejurra'da Aniano Jimenez'i ve Ricardo Pellejore'yı, Haziranda, Eibar'da, Alberto Romero Solino'yu Santiago Navas'ı; Eylülde, Fuenterrabia'da Jesus Maria Zabala'yı, Santesteban'da, Kasımda Santiago Navas ve Jose Javier Nuin'i ve 10 Temmuzda, Santurce'de Normi Menchaka'yı; biri Apatomonasterio'da ve diğeri Sestao'da olmak üzere, 24 Temmuz 1978'de, 16 yaşındaki Jose Emilio Fernandez Perez'i ve 25 Temmuz 1978'de 15 yaşındaki Felipe Carro Flores'i öldürenleri de bulamadılar. Sadece ölenleri belirttim ve ölenlerin listesi saymakla bitmez. Bunlar sadece birer örnek. Bask Bölgesinde (Euzkadi) işlenen bitmez tükenmez bu faşist cinayetler listesinde yer alan tek bir cinayetin, tekrar ediyorum, tek bir cinayetin yetkililer tarafından aydınlatıldığına dair en küçük bir belirti yoktur. Pek kısa bir süre önce işlenen cinayetlerden Emilia Larrea'yı, Roberto Aramburu'yu, Josemari Iturrioz'u, Agurtzane Arregui'yi, Argala'yı, Jose Ramon Ansa'yı ve Gladys del Estal'ı katledenler ortaya çıkarılacak mı? Pek kısa bir süre önce derken, 9 Haziran 1979 tarihini kasdediyorum, çünkü yarın başkaları olacak. Ve daha yüzlerce olay duruyor; insanların hazırdaki tabancalarını köylerin barlarında ve varoşlarında ateşledikleri (Amorebieta, Durango, Eguia, Loyola, v.d) ya da sadece caddelerde karşılarına çıkanları döverek ve yaralayarak geçip gittikleri; kamuya açık yerlere veya arabalara bomba konarak yapılan ve hayatta kalanlara yaşamları boyunca acı çektiren saldırılar gibi (Punto y Hora, Bordatxo, Alay Bar, Santi Bar, Askatasuna, vd.), daha yüzlerce olay duruyor. Bu suçların failleri tam bir muafiyetle işlerine devam ediyor ve sorumlu mevkileri işgal ediyorlar. Bunların yakalanmaları için her hangi bir müzekkere çıkarılmadı. Bu eylemleri yapanların eşkâlleri ne yazıldı ne de yayınlandı; ne de şüphelilerin listesi veya robot portreleri, en azından ödül vaatleri veya gözaltına alındıkları veya evlerinin arandığı gazetelerde yer aldı. Başka olaylarda olduğu gibi, medya aracılığı ile halktan yardım istenmedi. Bu suçlarla ilgili yardımların kabul edilmemesi gerçekten anlamlıdır. Diğer olaylardaki gibi, her hangi bir bağlantı kurulmadı, açık açık suçlamalar ve lanetlemelerle dolu resmi beyanlar basında yer almadı. İktidarda bulunan sağ kanat, bu çok sayıda suçun faillerini bulmak ve cezalandırmak için, polisiyle, mahkemeleriyle ve cezaevleriyle, her türlü araca sahip durumda. Ama endişelenmeyin, sağcılar kendi arayıp bulmayacaktır. Aşırı sağ örgütler mi? Franko'nun ölümünden önce Bask Bölgesinde hiç kimse, "yasadışı örgütler"in tek bir üyesinin, hele "Triple A", "Batallon Vasco-Espanol", "Battallon Guezalaga", ATE, Hitler komandoları, Francisco Franco komandoları, Mussolini komandoları, Yeni Düzen, Omega, "Movimiento Social Espanol", "Accion Nacional Espanola", veya "Guerrilleros de Cristo Rey" gibi örgütlerin liderlerinden birinin yakalanmasının ve mahkum edilmesinin mümkün olduğunu düşünmedi. Şimdi de düşünmüyor. Ya "ETA" üyeleri? Yüzlercesi hapsedilmiş durumda. "ETA" üyesi olduğundan kuşkulanılanlar mı? Binlercesi karakollarında tutuldu. Ya sempatizanlar? Liste sonsuza kadar götürülebilir. Triple A'nın ise henüz tek bir üyesi rahatsız edilmedi. Kamu düzeni ve suçların kovuşturulması konusunda bugün yetkili olanlarla daha önce yetkili olanlar aynı kişiler. Muafiyet ve sorumluluk meselesi söz konusu olduğunda Bask Bölgesinde hiç bir şey değişmedi. Fraga'nın İçişleri Bakanı, Ibanez Freire'nin Emniyet Genel Müdürü olduğu dönem, Bask Bölgesinde aşırı sağ kanat denilen faaliyetlerde büyük artışın olduğu bir dönemdir. Aynı olay, aynı rastlantılar şimdi de tekrarlanmakta. Diledikleri gibi hareket etmekte serbest olan grupların faaliyetlerindeki artışı, genellikle Bask Bölgesindeki güvenlik kuvvetlerinin gücündeki artış izlemiştir. Bu komandolar, tabi bunlara bir ad vermemiz gerekiyor, Bask Bölgesinde, kendilerine bütünüyle hasım olan bir toplumun ortasında, tamamen evlerinde gibi görünüyorlar. Bu durum da açıklanamaz, çünkü bunun sarih bir açıklaması yok. Saldırılarını yapabilmek için, bölgedeki insanların sahip olabileceğinden genellikle daha ayrıntılı ve kesin bilgiye sahipler. Günü gününe tutulan önemli dosyaları var. Sınırsız maddi imkanlara ve kaynaklara sahipler ve tam bir muafiyetle iş görüyorlar. Suçların işlenmesindeki zamanlama ve koşullar düşünülecek olursa, önceden hukuki muafiyetle güvence altına alındıkları söylenebilir. İnsanları bunu görmekten men etmek, nafiledir. Bu durum insanlar için önemlidir. Bask Bölgesinde özerklik, demokratik konsensüs ve diğer anlamsız veya soyut saçmalıklar gibi tüm geçici projelerden daha önemlidir; çünkü bu olaylar, insanların günlük yaşamlarında her gün karşılaştıkları, görülebilir, elle tutulur gerçeklerdir. Açıkça söylemek gerekirse, yukarda sözünü ettiğim faşist örgütlerin, Devlet cihazından bağımsız bir varlığı olabileceğine inanmıyorum. Başka bir deyişle, onların gerçekten varolduklarına inanmıyorum. Bütün bu değişik rozetlere rağmen, bunlar hep aynı kişiler. Bu eylemlerin ardında, sadece Hükümet, Hükümet Partisi ve onların adamları olabilir. Bask muhaliflerinin insafsızca avlanmalarını ve ortadan kaldırılmalarını, giderek daha fazla politik bir vasıta olarak kullanacaklarını biliyoruz. Siyasal önseziden yoksun olarak böyle yapmak istiyorlarsa, bu onların problemi! Ama bir sonraki kurbanımızın hatırı için, sorumlular derhal bütün açıklığı ile ortaya çıkarılmalıdır. 2. Başvurucu hakkındaki ceza davası (a) Adli soruşturma 8. Olayı kovuşturan yetkililer, 3 Temmuz 1979'da Castells hakkında hükümeti tahkir etmekten (insult) ceza davası açmışlardır. Soruşturmaya yetkili olan Yüksek Mahkeme, Senatodan başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmasını istemiş, Senato 27 Mayıs 1981'de oyçokluğu ile yasama dokunulmazlığını kaldırmıştır. 9. Başvurucu 7 Temmuz 1981'de Yüksek Mahkeme'de, Hükümeti ve kamu görevlilerini ciddi bir biçimde tahkir etmekle suçlanmıştır. Mahkeme daha sonra söz konusu suç için öngörülen altı yıldan on iki yıla kadar olan hapis cezasını dikkate alarak164 başvurucunun tutuklanmasına karar 164 bk. aşağıda §20. vermiş, ancak başvurucunun senatörlük durumu ve işlendiği iddia edilen suçun bir tehlike meydana getirmemesi nedeniyle, başvurucunun kefaletle salıvermiştir. 28 Eylül 1981'de Mahkeme, önceki kararını değiştirmiştir. Düzenli aralıklarla yargıca haber vermesi koşuluyla, başvurucunun geçici olarak salıverilmesine karar vermiştir. Yukarda belirtilen koşullara ilave olarak Mahkeme, Castells'in sorgusu sırasında işbirliği içinde bulunduğunu ve makalesinin Hükümeti ya da üyelerini tahkir etmeyi değil, siyasi bir açıklama yapmayı amaçladığını belirttiğini vurgulamıştır. 10. Başvurucunun avukatları 12 Aralık 1981'de, Yüksek Mahkeme'nin ilgili dairesinin beş üyesinden dördünü reddetmişlerdir. Bu üyelerin siyasi inançlarının ve önceki siyasi rejimde işgal ettikleri konumlarının, başvurucu gibi söz konusu rejime muhalif olmakla ün salmış bir kişinin düşünce özgürlüğü ile ilgili davasına bakmalarını engellediğini ileri sürmüşlerdir. Avukatlar, Ceza Usul Kanununun 54 Maddesinin 9. fıkrasına dayanmışlardır. Yargıç reddi ile ilgili bir çok başvuru yapılmış, bunlardan biri Anayasa Mahkemesi'nin 12 Temmuz 1982'de Yüksek Mahkeme'ye yargıç reddini kabul etmeme talimatıyla sonuçlanmış, daha sonra genel kurul halinde toplanan Anayasa Mahkemesi, 11 Ocak 1983'de yargıç reddi ile ilgili itirazı esastan reddetmiştir. Anayasa Mahkemesi, reddedilen yargıçların önceki rejim sırasında Yüksek Mahkeme'nin Ceza Dairesinin yargıçları olmasına, hatta bunlardan birinin 1966-1968 yıllarında Kamu Düzeni Mahkemesinin başkanlığını yapmış olmasına rağmen, bu yargıçların o dönemde sadece, yürürlükte bulunan mevzuatı uyguladıkları görüşüne varmıştır. Castells'in Anayasanın tarafsız mahkeme hakkı ile ilgili 24 Maddesinin ikinci fıkrasının ihlal edildiğini iddia ederek yaptığı itirazı (amparo) Anayasa Mahkemesi 4 Mayıs 1983'de reddetmiştir. Mahkeme, Ceza Usulü Kanununun 54(9) Maddesinin söz konusu yargıçların başvurucudan farklı siyasi inançlara sahip olmaları sorunun çözümü ile doğrudan veya dolaylı olarak ilgili görülemeyeceği sonucuna varmıştır. 11. Bu arada davanın soruşturulması ilerlemiştir. Savcı 3 Şubat 1982'de, olayın Hükümete karşı ciddi tahkir arz eden bir suç oluşturduğu sonucuna varmış ve altı yıl hapis cezası verilmesini talep etmiştir. Savunma avukatları 2 Nisan 1982'de verdikleri nihai mütalâada (conclusiones provisionales), tartışma konusu makalenin gerçek bilgilere dayandığını ve sanığın kişisel görüşlerini değil kamuoyunun görüşlerini ifade ettiğini belirtmişlerdir. Avukatlar, bilgilerin gerçekliğini ortaya koymak için delil göstermeyi teklif etmişlerdir. Avukatlar ayrıca, makalede ifşa edilen saldırılardan sorumlu tutulan aşırı sağ grup üyeleri hakkında polis soruşturması, gözaltında tutma, kovuşturma veya başka bir işlemin yapıldığına dair belgelerin yetkili makamlar tarafından ortaya konması gerektiğini; sözü edilen olaylar herkesin bilgisi dahilinde olduğuna göre, tahkir etmekten edilemeyeceğini ileri sürmüşlerdir. Savunma avukatları buna ek olarak Belçika, İtalya, Fransa, İngiltere, İrlanda ve Danimarka Parlamentoları ile Avrupa Parlamentosu üyelerinin dahil olduğu 52 tanığın, siyasi eleştiri özgürlüğü bakımından parlamento gelenekleri konusunda ifadelerinin alınmasını talep etmişlerdir. Avukatlar ayrıca, sanığın seçilmiş bir temsilci sıfatıyla ve bu sıfata uygun olarak hareket ettiğini belirtmişlerdir. 12. Yüksek Mahkeme 19 Mayıs 1982'de verdiği kararda (auto) savunmanın ileri sürülen delillerin çoğunu, yayılan haberlerin gerçekliğini göstermek amacını taşıdığı gerekçesiyle reddetmiştir. Devlet kurumlarına yöneltilmiş tahkir bakımından ispat hakkı (defence of truth, exceptio veritatis) istenip istenemeyeceği konusunda birbirine muhalif akademik görüşler ve içtihatlar vardır; ancak daha sonraki Ceza Kanunu reformları sorunu aydınlatmıştır: Bu kurumlar ispat hakkının dışında tutulmuş, Ceza Kanununun 461. maddesi sadece kamu görevlilerine hakaret bakımından ispat hakkını öngörmüştür. O halde savunmanın göstermek istediği deliller, sanığın isteği zaman başka bir ceza davası açma imkanı saklı kalmak kaydıyla, görülmekte olan bu davada kabul edilmez. Castells bu karara aynı mahkemede itiraz etmiş (recurso de súplica), fakat Yüksek Mahkeme 16 Haziran 1992'de, bilginin doğruluğunun Hükümeti tahkir etme suçlaması bakımından önemli olmadığı gerekçesiyle, daha önce verdiği kararı teyid etmiştir. Başvurucu, savunma hakkının göz ardı edildiğini iddia ederek Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunmuştur (amparo). Bu Mahkeme 10 Kasım 1982'de, sorunun ancak davanın bütünlüğü içinde ve dava mahkemesinin kararından sonra çözülebileceğini kabul ederek, başvuruyu reddetmiştir. b) Yargılama 13. Yüksek Mahkeme'nin Ceza Dairesinde 27 Ekim 1983'de duruşma yapılmış ve Mahkeme 31 Kasımda kararını vermiştir. Mahkeme başvurucuyu, Hükümeti hafif (menos gareves) tahkirden bir yıl süreyle hapis cezasına mahkum etmiş; ayrıca aynı süreyle kamu hizmetlerinden ile meslek icrasından mahrumiyetine ve masrafları ödemesine karar vermiştir. Mahkeme ilk olarak, suçun objektif unsuru bakımından makalede kullanılan ifadelerin zarar gören tarafın şerefine zarar verecek kadar ağır olduğunu ve bunun saygısızlığı ortaya koyduğunu tespit etmiştir. Suçun sübjektif unsuru bakımından ise Mahkeme, Castells'in bir senatör olarak, Hükümetin faaliyetlerini gözlemleme ve eleştirme görevini sürdürebilmesi için Meclis içtüzüğünde öngörülen ifade yollarına sahip olduğunu; bu yolları kullanmadığından, Castells'in seçmenleri adına hareket ettiğini ileri süremeyeceğini kabul etmiştir. Savunmanın ikinci argümanı olan makalenin siyasi eleştiri (animus criticandi) amacı taşıması, makalenin hakaret kastını (animus injuriandi) ortadan kaldırmamış, ancak tahkir ağırlığını hafifletmiştir. İncelenen bu olayda, siyasi eleştiri amacıyla yapılan tahkir eleştirinin makul (permissible) sınırlarını aşmış ve Hükümetin şahsiyetine tecavüz etmiştir. Bu nedenle Ceza Kanunun 161. maddesi yerine, Hükümete karşı daha hafif bir tahkir suçunu öngören 162. maddesinin uygulanması yerinde olur. Anayasal bir hak olan ifade özgürlüğü, özellikle şeref ve özel yaşam hakkı ve isminin kullanılmasını denetleme hakkı ile sınırlıdır. Ayrıca tahkirin basında çıkan bir makale yoluyla meydana gelmesi, bunun daha karmaşık bir düşünsel sürecin ve onu daha açık ve kesin yapan bir uslamlamanın sonucu olduğunu göstermektedir. Yüksek Mahkeme son olarak, ispat hakkının kabuledilebilirliği ile ilgili 19 Mayıs 1992 tarihli kararını teyid etmiştir. Başvurucu Yüksek Mahkeme'de, Anayasanın 14, 20, 23 ve 24. maddelerine dayanarak, karar aleyhinde temyizde bulunacağını (ampora) belirtmiş, 22 Kasım 1983'de kararı temyiz temyiz etmiştir. 14. Davanın koşullarını dikkate alan Yüksek Mahkeme, 6 Kasım 1983'de, hapis cezasının yerine getirilmesinin iki yıl süreyle ertelemesine, fakat yardımcı cezaların uygulanmasına karar vermiştir. Ne var ki yardımcı cezaların yerine getirilmesi de Anayasa Mahkemesi'nin 22 Şubat 1984 tarihli kararıyla ertelenmiştir. 3. Anayasa Mahkemesi'ne temyiz başvurusu (amparo) 15. Castells, 22 Kasım 1983 tarihli temyiz başvurusunda, Yüksek Mahkeme'nin verdiği kararın daha yüksek bir mahkeme tarafından incelenemediğinden ve yargılamanın uzunluğundan şikayet etmiştir. Castells ayrıca, Yüksek Mahkeme'nin delil gösterme talebini reddetmekle, masumluk karinesi ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Castells, acil olarak ve detaylı bir biçimde toplumun dikkatini çektiği için yeteri kadar önemli ve doğru ifadede bulunan bir kimseyi, bu olayda ise bir senatörü, ifadesinin doğruluğunu kanıtlama olanağı vermeden mahkum etmenin, adaletin temel kurallarına aykırı olduğunu belirtmiştir. Castells bunlara ilave olarak, başka kişilerin her hangi bir güçlükle karşılaşmadan benzer makaleleri yayınladıklarından, tek başına veya ifade özgürlüğü ile birlikte ele alındığında, hukuk önünde eşitlik ilkesinin de ihlal edildiğini iddia etmiştir. Castells ayrıca, senatör sıfatıyla kendisine uygulanabilen Anayasanın 23. maddesinde içkin bulunduğunu ileri sürdüğü siyasi eleştiri hakkının da ihlal edildiğinden yakınmıştır. Castells göre kamu işlerine katılma hakkını güvence altına alan bu hüküm, kendisine her hangi bir organ veya kullanabileceği başka bir araç vasıtasıyla, parlamenterlik görevi olan denetim yapma hakkı vermiştir. Başvurucu, şikayetini özetlerken bir kez de Anayasanın 20. maddesine dayanmıştır. 16. Savcı 22 Mart 1984 tarihli mütalaasında, Anayasanın 14. maddesinin hukuk dışında değil hukuk önünde eşitliği güvence altına aldığını not etmiştir. Anayasanın 23. maddesine dayanan şikayet, bir önceki şikayeti aşmakta ve yanlış bir yoruma dayanmaktadır. Tabi ki bir Parlamentonun üyesi, görevini sadece mecliste değil, dokunulmazlığa sahip olmadan dışarıda da sürdürebilir; Hükümetin tasarruflarını her hangi bir vatandaş gibi eleştirirken, ifade özgürlüğünün Anayasa tarafından belirlenmiş sınırları olduğunu unutmamalıdır. Castells 21 Mayıs 1984 tarihli dilekçesinde, ifadelerinin doğruluğunu kanıtlama talebini yinelemiştir. Çünkü Castells'e göre "itiraz konusu mahkeme kararının, Anayasanın 20. maddesinde düzenlenen 'yayın araçları yoluyla doğru bilgi elde etme ve iletme" hakkını ihlal ettiği" ortaya çıkmıştır. Castells bu hakkı, Anayasa Mahkemesi'nin 20 Temmuz 1984’te ispat teklifini reddetmesine karşı yaptığı başvuruda (recurso de súplica) ve 21 Şubat 1985 tarihli mütalâasında da belirtmiştir. 17. Anayasa Mahkemesi 10 Nisan 1985'te bu başvuruyu reddetmiştir. Mahkeme, kararının "hukuki durum" kısmının ikinci paragrafında başvurucunun şikayetlerini özetlerken, savcının yaptığı gibi Anayasanın 20. maddesinden söz etmeden şikayetleri, yani 14. maddede düzenlenen hukuk önünde eşitlik hakkının ihlal edildiği iddiasını, itiraz konusu kararın bir senatörün inceleme, araştırma ve eleştirme yetkilerini kısıtladığını göz önünde bulundurarak 23. madde ile birlikte ele almıştır. Mahkeme kararın altıncı paragrafında, parlâmenter ayrıcalıkların dar yorumlanması gerektiğini; aksi takdirde başkalarının haklarını ihlal etmek için bir araç haline gelebileceğini; siyasetçi sıfatıyla olsa bile, bu ayrıcalığa sahip olanların sade bir vatandaş gibi hareke ettikleri zaman ayrıcalıklarının sona ereceğini ifade etmiştir. Mahkeme 9 ve 10. paragraflarda asıl sorunu, yani savunma yaparken ilgili delillere dayanma hakkını, ve ayrıca tartışma konusu suç türü bakımından gerçeği ispat talebini ele almıştır. Mahkeme bu bağlamda şunları not etmiştir: "Gösterilmek istenen delilin ilgili olup olmadığını değerlendirebilmek için, bu delil ile tarafların iddialarına dayanılarak daha önce belirlenmiş "thema decidendi" [dava konusu] arasında bir bağlantı kurmak gerekir. Olayların aşikar veya herkesin bilgisi dahilinde olduğu durumlar hariç, mahkeme davanın esası hakkında önceden hüküm vermemek için, bu konuda kısmen de olsa müdahalede bulunmamalıdır... Mahkemelerin böyle bir ön değerlendirmeden kaçınmaları tercih edilir; ancak bu ön değerlendirme, diğer savunma haklarına saygı duyulmasını öngören anayasal hakları kendiliğinden ihlal etmez. Bu davada da mahkeme delillerin ilgisini değerlendirirken gerçeği ispat savunması üzerinde görüşünü belirtmemesi gerektiği halde, bu aykırılık bu nedenle, özellikle tek dereceli bir muhakemede, sadece maddi bir hakkı ihlal etmesi halinde ilgili delilleri kullanma hakkını ihlal eder. ..." Ceza Kanununun 161. maddesi ifade özgürlüğünü sınırladığı için akademisyenler arasında tartışmaya yol açmıştır. Her halükarda bu madde, ifade özgürlüğünü güvence altına alan Anayasanın 20. maddesi ile birlikte okunmalıdır. Bu bağlamda ceza mevzuatının, tartışma konusu özgürlüğün gerçek içeriğini koruması koşuluyla, temel hakların kullanılması düzenlemede uygun bir araç olduğu kabul edilmiştir. Haber ve düşünce özgürlüklerinin sınırları, demokratik kurumların itibarını azaltma girişimleriyle tehlikeye sokulabilecek Devlet güvenliği alanına taşamaz. Sonuç olarak, bu alanda gerçeği ispat talebinin kabul edilip edilmemesi yasanın yorumlanması sorunudur; ve Ceza Kanununun 161. maddesinin bu davada uygulanması, münhasıran Yüksek Mahkeme'nin yetkisine giren bir konudur. 18. Yüksek Mahkeme 1 Nisan 1986'da, hapis cezasının tamamen çekildiğine karar vermiştir. Mahkumiyete ilişkin siciller Ceza Kanunun 118. maddesine göre daha sonra kaldırılmıştır. Bu nedenle, yeni bir ceza soruşturmasıyla bağlantılı olarak bir mahkeme ya da yargıç tarafından istenmedikçe, başvurucunun ceza sicili incelenemez. B. İlgili Mevzuat 1. 1978 Anayasası 19. Anayasanın ilgili Maddeleri aşağıdaki gibidir: Madde 14: Bütün İspanyol vatandaşları hukuk önünde eşittir. Soy, ırk, cinsiyet, inanç veya bir nedene veya kişisel veya sosyal koşullara dayanan bir ayrımcılık yapılması yasaktır. Madde 18: 1. Kişinin şerefi, özel ve aile yaşamı ve isminin kullanılmasını denetleme hakkı korunur. ... Madde 20: 1. Aşağıdaki haklar tanınır ve korunur: (a) düşünceleri, fikirleri ve görüşleri, sözlü, yazılı veya her hangi bir çoğaltma aracıyla serbestçe ifade etme ve yayma hakkı; ... (d) doğru bilgileri her hangi bir yayın aracıyla edinme ve iletme hakkı. Vicdani sebepleri ileri sürme hakkı ve mesleki gizlilik hakkı yasayla düzenlenir. 2. Bu hakların kullanılması önceden denetlemeye tabi tutulamaz. ... 4. Bu özgürlükler, bu Başlıktaki diğer hakları, özellikle kişinin şeref hakkını, özel ve aile yaşamına saygı hakkını, isminin kullanılmasını denetleme hakkını ve çocukları ve gençleri korumak amacıyla uygulama kanunlarıyla sınırlanır. Madde 23(1): Vatandaşlar kamu yaşamına doğrudan ve aralıklı olarak yapılacak genel seçimlerde temsilcilerin seçerek dolaylı olarak katılma hakkına sahiptir. 2. Ceza Kanunu 20. 25 Haziran 1983 tarihli ve 8/1983 sayılı Teşkilat Yasası, Ceza Kanununu değiştirmiştir. Bu yasa, Hükümeti tahkir suçlarının aşağıdaki cezalarla cezalandırılmalarını öngörmüştür: Madde 161: Aşağıdaki fiilleri işleyenler uzun süreli hapis cezası ile cezalandırılır [altı yıldan on iki yıla kadar - Ceza Kanunun 30. maddesi]: 1. Hükümeti (...) ağır bir biçimde tahkir eden, haksız yere suçlayan veya tehdit edenler (...); 2. (...)" Madde 162: Bir önceki Maddede sözü edilen tahkir veya tehdit ağır değilse, kısa süreli hapis cezası ile cezalandırılır [altı ay bir günden altı yıla kadar - Ceza Kanunun 30. maddesi]. Bu hükümler Ceza Kanununun ayrı bir kısmında yer almaktadır. Sözü edilen kısım yetki esasına dayanmakta165 ve Devletin üst düzey görevlilerinin yaşamları, özgürlükleri ve şerefleri için daha güçlü bir koruma öngörmektedir. Hükümeti haksız yere suçlama 1983'ten önce bulunmamakta idi. 21. Ceza Yasasının II. Kitabının X. Babında, tahkir etme ve haksız yere suçlama fiilleri tanımlanmaktadır. Bir kimseyi haksız yere suçlama fiili, şikayet bulunmaksızın kovuşturulabilen suçlar kategorisine girmektedir (Ceza Kanununun 453. maddesi). Öte yandan bir kimseye özellikle bir suç fiili isnad ederek onu itibardan düşüren veya aşağılanmaya maruz bırakan bir ifade veya eylem olan tahkir, şikayet yapılması halinde kovuşturulabilir (Ceza Kanununun 457 ve 458. maddeleri). Bu ayrımın pratik önemi, ispat hakkı haksız yere suçlama fiillerinde kabul edilmişken kamu görevlilerinin görevlerinin icrasına yönelik tahkirler hariç, tahkir suçlarında kabul edilmemiş olmasıdır (Ceza Kanununun 461. maddesi). Yüksek Mahkeme 31 Ekim 1983 tarihli kararında, Devletin üst düzey kurumlarından birinin tahkir edilmesi fiili ile bağlantılı olarak, ilkin ilgili memur hakkında ve ikinci olarak ceza hukukuna göre bu alanda daha fazla korumadan yararlanan kurumlar hakkında ispat hakkı istenemeyeceğini belirtilmektedir.166 KOMİSYONDAKİ YARGILAMA 22. Castells, 17 Eylül 1985'te Komisyon'a yaptığı başvuruda (No.11798/85), Sözleşme'nin 6, 7, 10 ve 14. maddelerine dayanmıştır. Komisyon 9 Mayıs 1989 tarihli kısmi kararında 6. ve 7. maddelere dayanan şikayetleri kabuledilemez bulmuştur. 7 Kasım 1989 tarihli kararında ise başvurunun geri kalan kısmını kabuledilebilir bulmuştur. Komisyon 8 Ocak 1991 tarihli Raporunda (Madde 31), üç oya karşılık dokuz oyla 10. maddeye aykırılık bulunduğunu ve oybirliğiyle 14. madde bakımından ayrı bir sorunun bulunmadığını açıklamıştır. Komisyon çoğunluk görüşünün tam metni aşağıdadır. Komisyon Görüşü A. Kabuledilebilir bulunan şikayetler: 36. Komisyon: a. mahkum edilmesinin ifade özgürlüğüne haksız bir müdahale oluşturduğuna dair başvurucunun şikayetini; b. ifade özgürlüğünü kullanmasında ayrımcılık mağduru olduğuna dair başvurucunun şikayetini kabuledilebilir bulmuştur. B. Tartışmalı Konular 37. Komisyon'dan aşağıdaki konularda karar vermesi istenmiştir: a. Başvurucunun, şiddet eylemlerinin sorumluluğunu Hükümete atfeden bir makale yayınlamaktan dolayı suçlanarak mahkum edilmesi, Sözleşme'nin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü hakkına bir aykırılık oluşturmakta mıdır? b. Aynı olaylar, Sözleşme'nin 10. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal eden bir ayrımcılık oluşturmakta mıdır? C. Sözleşme'nin 10. maddesini ihlal iddiası bakımından 38. Sözleşme'nin 10. maddesi şöyledir: 1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahalesiyle karşılaşmadan ve ulusal hudutlarla sınırlanmadan bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri edinme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir. Bu Madde Devletin radyo yayıncılığını, televizyon ve sinema işletmeciliğini izne bağlamasına engel değildir. 2. Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektirdiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının 165 19 Mayıs 1982 tarihli Yüksek Mahkeme kararı için, bk. yukarıda §12. 166 bk. yukarıda §§12 ve 13. önlenmesi, yargılama organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, hukukun öngördüğü ve demokratik bir toplumda gerekli olan formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir. 1. Başvurucunun Sözleşme'nin 10. maddesindeki hakkını kullanmasına müdahale iddiası 39. Bir politikacı ve senatör olan başvurucu, dergide bir makale yayınladıktan sonra, bir yıl hapis cezası almış, cezası ertelenmiş, ve aynı süreyle meslek icrasından ve kamu görevlerinden men edilmiştir. Yüksek Mahkeme 31 Ekim 1983 tarihli kararında, iddiaların doğruluğunu ispat talebini reddettikten sonra, başvurucuyu Hükümete tahkirden suçlu bulmuştur. Anayasa Mahkemesi 10 Nisan 1985'te, başvurucunun temyiz talebini esastan reddetmiştir. 40. Komisyon'un görüşüne göre, başvurucunun yayınlanmış makalesi, Sözleşme'nin 10. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ifade özgürlüğünün bir tezahürüdür. Bu nedenle, başvurucunun mahkumiyeti bu Maddede tanınan hakkını kullanmasına bir müdahale oluşturmuştur. Hükümetin bu noktada bir itirazı yoktur. Ancak Hükümetin ifade özgürlüğünün meşru ve gayrimeşru kullanımına dair bir ayrım yapılması konusunda Komisyon, bu sorunun 10. maddenin ikinci fıkrasındaki müdahalenin haklılığı (justification) sorunu ile ilgili olduğunu düşünmektedir. 2. Müdahalenin 10 Maddesinin ikinci fıkrası bakımından haklı olup olmadığı 41. Komisyon, demokratik bir toplumun ana temellerinden ve toplumun gelişmesi ile her bireyin kendini olgunlaştırması için asli koşullarından biri olan ifade özgürlüğünün üstün niteliğini hatırlamaktadır. 42. Başvurucunun şikayet ettiği cezaların, Sözleşme'nin 10. maddesine aykırı olmaması için, bu cezaların, ikinci fıkraya göre hukuken öngörülmüş olması, aynı fıkradaki meşru amaçlardan biri veya birkaçına dayanmış olması, ve bu meşru amaçları elde etmek için demokratik bir toplumda gerekli bulunması zorunludur. a. Hukuken öngörülebilirlik 44. Başvurucu, mahkumiyetinin hukuki dayanağına itiraz etmemekte; ancak bu hukuki dayanağın Yüksek Mahkeme tarafından yapılan yorumunu eleştirmektedir. Hükümet, Ceza Kanununun 161 ve 162. madde gereğince yapılan müdahalenin, hukuken öngörüldüğünü belirtmektedir. Komisyon bu bağlamda Mahkeme'nin Sunday Times kararında verdiği içtihadı hatırlamaktadır: " Mahkeme'nin görüşüne göre, "hukukun öngördüğü" ifadesinden şu iki koşul ortaya çıkmaktadır. Birincisi, [uygulanacak olan] hukuk, kolay ulaşılabilir olmalıdır; eş deyişle, vatandaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler. İkincisi olarak, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm, "hukuk" olarak kabul edilemez: Vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa bir uygun bir danışman yardımıyla önceden görebilmelidir. 45. Ceza Kanununun 161 ve 162. maddelerinin ulaşılabilirliği itiraz konusu değildir. 46. Bununla birlikte başvurucu, Yüksek Mahkeme'nin ispat hakkı talebini (exceptio veritatis) reddetmesinin önceden görülemediğini ve bu red kararının kendisini sorumluluktan kurtarabilecek olan savunma araçlarından yoksun bıraktığını ileri sürmektedir. 47. Hükümetin göre Yüksek Mahkeme'nin istikrarlı bir çizgi izleyen kararları, tahkir ile ilgili ceza hükümlerin uygulanmasındaki şartları, Ceza Kanununun 161 ve 162. maddelerine göre yapılan bir suçlamada ispat hakkına (exceptio veritatis) başvurmanın kabuledilemezliğini herkese açık gelecek bir biçimde ayrıntılarıyla açıklamıştır. 48. Komisyon, uygulanacak olan hukukun 'önceden görülebilirlik' şartı bakımından İspanyol mahkemelerinin yerleşik doğrultuda bulunan kararlarının, tahkir ile ilgili ceza hükümlerin uygulanmasını açıklayan koşulları daha önce açıklığa kavuşturduğunu not etmektedir. Komisyon ayrıca, başvurucunun bir hukukçu olmasının, "önceden görülebilirlik" şartını daha özgün bir bağlama soktuğunu düşünmektedir. Komisyon, bir hukukçu ve senatör olan başvurucunun, bu makalede kullanılan bazı ifadelerin 161 ve 162. maddelere girebileceğinin, ve İspanyol mahkemeleri tarafından kabul edilen hukuki ve maddi durum karşısında, ispat hakkı iddialarının beraat etmek için genel bir imkan olarak görülemeyeceğinin farkında olması gerektiğini kabul etmiştir. 49. Komisyon sonuç olarak, ifade özgürlüğüne her hangi bir müdahalenin "hukukun öngördüğü" bir müdahale olması zorunluluğunu belirten Sözleşme'nin 10. maddesinin ikinci fıkrasındaki şartın yerine getirildiğini düşünmektedir. b. Müdahalenin amacı 50. Başvurucu, kendisine verilen cezaların Sözleşme'deki hiç bir meşru amacı gözetmediğini ileri sürmekte ve bu cezaların kendisinin siyasi görüşüne ve dahil olduğu ittifaka karşı bir tür misilleme oluşturduğunu iddia etmektedir. 51. Davalı Devlet ise, başvurucuyu mahkum etmekteki amacın, demokratik Devletin yüksek kurumlarından biri olan Hükümetin prestijini muhafaza etmek ve böylece demokrasiye geçişin zorlu döneminde başvurucunun tahkir niteliğindeki iddiaları nedeniyle tehlikeye giren kamu düzenini ve ulusal güvenliği korumak olduğunu söylemektedir. 52. Başvurucu, makalenin yayınlandığı "Punto y Hora de Euskal Herria" adlı haftalık derginin sınırlı bir dağıtımı olduğu düşünülürse, bu tür gerekçelere dayanmak tamamen orantısız olduğunu düşünmektedir. 53. Komisyon, şikayet konusu makalenin, çok ciddi bir durumu betimlediğini ve yetkilileri ve özelliklede polisi, silahlı aşırı sağ gruplar ve çeteler tarafından işlenen cinayetler ve yapılan saldırılar karşısında pasif bir tutum takındığı ve hatta suça ortak olduğu için eleştirdiğini not etmektedir. Ne var ki makale burada durmamaktadır. Bazı ifadeler, bir bütün olarak Hükümetin faşist çetelerin ardında yer aldığı izlenimini verebilmektedir. 1979 Mart seçimleri sırasında çokça oy toplayan ve başvurucu gibi toplumda önemli etkisi bulunan bir kimsenin, genellikle Bask bölgesinde dağıtılan haftalık bir dergide yayınlanan makalesinde demokratik seçimlerle gelmiş bir Hükümetin Bask bölgesinde yaşayanları öldüren çeteleri fiilen teşvik ettiği, desteklediği veya koruduğu izlenimi vermesi, makalede yer alan iddialar dikkate alındığında, resmi yetkililerin halkın öfke ve intikam amaçlı muhtemel tepkisinden doğal olarak korku duymasına yol açmış olabilir. Bu nedenle resmi yetkililer, 1979'da İspanya'nın yaşadığı güç dönemde, bu tür tepkileri kontrol etmenin zor olabileceğini düşünmekte haklıdırlar; ve bunları kamu düzenine ve bir ölçüde ulusal güvenliğe karşı bir tehlike saymak doğru olur. 54. Komisyon bu koşullarda başvurucuya karşı açılmış olan davanın ve verilen mahkumiyet kararının, Sözleşme'nin 10. maddesinin ikinci fıkrasındaki meşru bir amaç için, yani kamu düzenini korumak amacıyla verildiğini kabul etmektedir. c. Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliği 55. Başvurucu, kendisine verilen cezaların demokratik bir toplumda gerekli olmadığını iddia etmektedir. Başvurucu, makalesinin kamuoyunu ilgilendiren olayları ortaya koyduğunu belirtmekte ve bu olaylar ile 'Hükümet, Hükümet partisi ve onun üyeleri' arasında bir ilişki bulunduğu sonucuna varmaktadır. Başvurucuya göre makale bundan fazla bir şey söylememektedir. Resmi makamların yaptığı gibi, bu ifadelerden Hükümeti suç eylemlerine karışmakla suçladığı çıkarsanamaz. 56. Bu noktada Hükümet, dava konusu makalede yer alan ifadelerin iftira niteliğinde olduğunu vurgulamaktadır. Hükümet, 'ardında' ('detras de', behind) ve 'sadece' ('solo', only) kelimelerinin İspanyolcada söz konusu saldırıların tek ve biricik sebebi, tahrik ve teşvikçi olarak sadece Hükümeti hedefleyen bir suçlama olarak yorumlanabileceğini, başka türlü yorumlanamayacağını belirtmektedir. 57. Hükümet bundan başka, başvurucunun maddi olaylara yönelmiş görünürken, aslında Hükümeti itibardan düşürmek olan şüphe götürmeyen amacını gerçekleştirmek için kasten belirsiz ve muğlak ifadeleri kullanmayı yeğlediğini düşünmektedir. 58. Komisyon, başvurucu tarafından makalede kullanılan kelimelerin yorumuyla ilgili spekülasyonlarla meşgul olamaz. Komisyon, bu kelimelerin başvurucuya göre eleştiriden başka bir şey ifade etmediğini, Hükümete göre ise iftira niteliğinde olduğunu not etmektedir. Bununla beraber ulusal mahkemeler, Ceza Kanununun 161 ve 162. maddeleri anlamında bir tahkir olduğuna hükmetmişlerdir. Sonuç olarak sorun, bu ifadeleri içeren makalenin yazarına verilen cezaların, demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığıdır. 59. Başvurucu, İspanyol yetkililerin demokratik bir devletin kurallarını uygulayarak, aşırı sağ çetelerin eylemlerini önlemiş ve bu cinayetlerin ve saldırıların suçlularını kovuşturmuş olması gerektiğini düşünmektedir. Başvurucu, yetkililerin böyle davranmak yerine, Parlamentonun bir üyesi olarak görevini yerine getirirken ve yetkilileri eleştirme hakkını kullanırken, toplumun sorunlarını aleni olarak ifade eden seçilmiş bir temsilciyi mahkum etmeyi yeğlediklerini iddia etmektedir. Bu nedenle, kendisini mahkum etme gereği yoktur; hele kendisine makalede söylediklerinin doğruluğunu kanıtlama imkanı vermeksizin mahkum etmenin hiç gereği yoktur. 60. Hükümet ise, başvurucunun iftira niteliğindeki ifadelerinin, siyasi eleştirinin kabul edilmiş sınırlarını aştığını düşünmektedir. Hükümete bir bütün olarak cezai sorumluluk atfeden Senatörün sözleri, İspanya'da otoriter bir rejimin yerine, makalenin yayınlandığı 1979'da henüz tamamlanmamış olan demokratik rejimi koyma sürecinin gerektirdiği güç dengeyi bozucu niteliktedir. Bu özel tarihi koşullarda Devlet, yüksek kurumlarının prestijini korumak için başvurucunun iftira niteliğindeki iddialarını cezalandırmayı gerekli görmüştür. Böyle yapmakla, Devlet takdir alanını aşmış değildir. Hükümet, toplumsal ihtiyaç baskısının, olayın özel koşullarının ışığı altında belirlenmesi gerektiğini hatırlamakta, bu olayda da makalenin yayınlandığı dönemde İspanyanın özel, tarihsel ve nazik durumunu dikkate almayı gerektirdiğini belirtmektedir. 61. Komisyon 'gerekli' sıfatının, toplumsal ihtiyaç baskısının varlığına işaret ettiğini hatırlamaktadır. Böyle bir toplumsal ihtiyaç baskısının olup olmadığını değerlendirmede Sözleşmeci Devletlerin belirli bir takdir alanına sahip oldukları da doğrudur; ancak bu alan, hem yasaları ve hem de bağımsız bir mahkeme tarafından verilmiş olsa dahi bu yasaları uygulayan kararları saran bir Avrupa denetim sistemi ile el ele yürümektedir. 62. Komisyon, ifade özgürlüğünün demokratik toplumun temeli olduğunun genel bir kural olarak kabul edildiğini düşünerek, bunun, asıl rolü seçmenlerinin görüş ve sorunlarının sözcülüğünü yapmak olan seçilmiş temsilciler için özellikle geçerli olduğunu vurgulamaktadır. Bu bağlamda Komisyon, Hükümete göre başvurucu makalesinde belirttiği aynı olaylara göndermede bulunarak benzer sözleri Parlamentoda söylemiş olsaydı, bu sözleri daha sonra basında yer alsaydı bile mahkum edilmeyecek olmasını not etmektedir. 63. İfade özgürlüğüne müdahalenin, Sözleşme'nin 10 Maddesinin ikinci fıkrası anlamında demokratik bir toplumun gereği olarak düşünülebilmesi için, Komisyon'un görüşüne göre bu müdahalenin iki koşulu yerine getirmiş olması zorunludur. Müdahale, bu tür bir toplum bağlamında haklı olmalı ve izlenen meşru amaçla orantılı olmadır. 64. Komisyon ilkin, Başvurucunun bir makale yayınlamış olduğu için mahkum edilmesinin, demokratik bir toplumda haklı görülüp görülemeyeceğini ele almıştır. Komisyon bununla bağlantılı olarak, Yüksek Mahkeme'nin başvurucuyu mahkum eden 31 Ekim 1983 tarihli kararında makaleyi siyasi eleştiri bağlamında değerlendirmiştir. Bununla beraber Mahkeme, Başvurucunun "animus criticandi"sinin, belirli sözcüklerin kullanılmasının ortaya çıkardığı "animus injuriandi"si tarafından aşıldığına karar vermiştir. 65. Komisyon'un görüşüne göre müdahalenin haklı olup olmadığının belirlenmesinde, yetkilileri eleştirirken kullanılan bazı sözlerin büyük öneme sahip olduğu kabul edilmelidir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin LINGENS davasında belirttiği gibi, ifade özgürlüğünün kullanıldığı alanın ardına bakılmalıdır. Bu özgürlük siyasi tartışmada hayati bir önem taşır. Ayrıca, demokratik bir toplumda basının rolü, kamusal sorunların kamu makamlarında bulunan kişilerle tartışılmasını izleyerek siyasi sürece katılmaktır. Sonuç olarak, bu tür bir özgürlüğe getirilen sınırlamalar, siyasi yetkililerin davranışları konusunda meşru eleştirileri kısıtlamak için kullanılamaz. 66. Bununla beraber Komisyon, dava konusu makalenin, 1977'den beri Bask bölgesinde süre giden huzursuzlukla ilgili kamuoyundaki tartışmanın ışığında okunmayı amaçladığını not etmektedir. Komisyon, "Punto y Hora de Euskal Herria"da yayınlanan makalenin ardalanında, başvurucunun görüşüne göre, bu bölgede bir çok saldırıyı gerçekleştiren aşırı sağ grupların muafiyeti bulunmaktadır. Başvurucu bu ardalan ile ilgili olarak ciddi suçlamalarda bulunmuştur. Başvurucu özellikle çok sayıda cinayetin suçlusu olan aşırı sağ terörist grupların, polisin ve devlet cihazının desteğini hatta suç ortaklığını kullanabildiğini ileri sürmüştür. Buradan kalkarak, Hükümetin bu olayların arkasında olduğu sonucuna varmıştır. 67. Komisyon, Sözleşme'nin 10. maddesinin garanti etmesi düşünülen serbest tartışmanın, demokratik bir toplumda ne denli temel bir hak olursa olsun, sınırsız olmadığını kabul etmektedir. Açıktır ki bu hak, kişiler ve kurumlar hakkında karineye (prima facie evidence) dayanmayan gerçeklerin veya iftira niteliğindeki iddiaların alenen ifadesini kapsamaz. 68. Bununla beraber Komisyon ifade özgürlüğünün, demokratik bir toplumda siyasi düşüncenin biçimlendirilmesi için temel bir unsur olduğunu vurgulamaktadır. Bundan da anlaşıldığı gibi, hükümete yöneltilmiş bir eleştiri, karşı argümanlar biçiminde bir yanıt görür. Komisyon'a göre demokratik bir devlette hükümet, muhalefet veya basın tarafından kendisine yöneltilen haksız saldırılara veya eleştirilere karşılık vermek amacıyla çok sayıda araçtan yararlanabilir: İlgili Bakanın Parlamentoda açıklama yapması, basın toplantısı düzenlenmesi, cevap hakkının kullanılması, resmi bir tebliğin yayınlanması gibi. Bu davada İspanyol yetkililerin, başvurucu tarafından hükümete karşı ciddi suçlamalarını yanıtlamak için bu araçları kullanmadığı görülmektedir. 69. Komisyon ayrıca, siyasi tartışma bağlamında ifade özgürlüğüne ceza davası açarak müdahale etmenin sadece, demokratik bir devletin genellikle yararlanabileceği araçlarla yeterli ve uygun bir tarzda tepki göstermesinin mümkün olmadığı iftira niteliğindeki kötüye kullanımlara yöneldiği zaman haklı görülebileceğini kabul etmektedir. Ne var ki, gerçek ya da aslında gerçekdışı olduğu halde gerçekliğine inanmak için makul nedenlerin bulunduğu olayları ifade etmeyi cezalandırılmanın haklı görülmesi genellikle zordur. 70. Bu davada, başvurucunun makalede yer alan ifadelerinin doğruluğunu ortaya koymak ve bu makaleyi yayınlamaktaki kastının siyasi eleştiri olduğunu göstermek amacıyla talepte bulunduğu ispat hakkı Yüksek Mahkeme tarafından kabul edilmemiştir. Bu mahkeme 19 Mayıs 1992 tarihli kararında ve 31 Ekim 1983 tarihinde verdiği hükümde ispat hakkının (exceptio verititas), başvurucuya isnad edilen Hükümete iftira suçu konusunda beraat hükmü verilmesi için bir vasıta oluşturmadığını belirtmiştir. Bu nedenle başvurucu, demokratik toplumlarda iftira davalarında genellikle kabul edilen iki vasıtayı, yani ispat hakkı (exceptio veritatis) ve iyi niyet itirazı (exceptio bona fide) yoluyla kendini temize çıkarma imkanına sahip olamamıştır. 71. Hükümet bu olayda, başvurucunun iddiaları belirsiz ve muğlak olduğundan gerçeği ispatın mümkün olmadığını belirtmektedir. Hükümet aynı zamanda, makalenin eleştiri değil fakat iftira niteliğinde iddialar içerdiğini ifade etmektedir. Komisyon'un görüşüne göre, ulusal makamların maddi yargılar ile değer yargıları arasında bir ayrım yapmaları gereklidir. Her halükarda, başvurucunun iddialarının doğruluğunu ya da iyi niyetini ispat girişiminde başarılı olup olamayacağını söylemek Komisyon'a düşmez. Komisyon'a göre kesin olan şey, başvurucuya böyle bir girişimi için izin bile verilmemiş olmasıdır. 72. İspanyol yetkililer, Parlamento üyesi ve siyasi muhalif olan başvurucunun aleni tartışma sırasındaki iddialarına karşılık olarak, demokratik Devletin sahip olduğu genel vasıtalarla yanıt vermek yerine cezalandırma yöntemini tercih etmişlerdir. Yetkililer ayrıca yargılama sırasında, başvurucunun iddialarının gerçekliğini veya iyi niyetini kanıtlama girişimine izin vermemişlerdir. Böyle yapmakla, İspanyol yetkililer 10. maddenin ikinci fıkrasına göre kullanabilecekleri takdir alanını aşmışlardır. Bu nedenle, başvurucunun mahkum edilmesi ifade özgürlüğüne, demokratik bir toplumda haklı görülemeyecek bir müdahale oluşturmuştur. 73. Nihayet Hükümet başvurucunun ifade özgürlüğünün ciddi bir biçimde etkilenmediğini düşünerek, başvurucunun cezasının önce geçici olarak daha sonra da kesin olarak tecil edildiğine işaret etmektedir. Buna göre mahkeme hükmü ile verilen cezalar, yerine getirilmemiştir. Ayrıca başvurucunun adli kayıtlarında, mahkumiyetine ilişkin bir belge yer almayacaktır. Bu nedenle Hükümet, müdahalenin başvurucu üzerinde çok küçük bir etkisi olduğunu ve bunun da izlenen meşru amaç göz önünde tutulduğunda orantısız olmadığını düşünmektedir. 74. Başvurucu ise, yukarıdaki tespitin sadece hapis cezası ile ilgili olduğunu belirtmektedir. Ayrıca, belirlenen süre içinde işlenen suçtan ötürü başka bir mahkumiyet alınması halinde, bu ceza da çektirilebilecektir. Başvurucu bu bağlamda, cezaların tecili ile ilgili 17 Mart 1908 tarihli yasaya dayanmaktadır. Kendisinin mahkumiyeti, her halükarda, siyasi ve mesleki kariyeri bakımından ciddi sonuçlar doğurmuştur. Başvurucu ayrıca ek cezaların hala yerine getirilebileceğini, yargılama giderleri ödemek ve dairesini ipotek etmek zorunda olduğunu belirtmiştir. Başvurucu son olarak, Ceza Kanununun 118. maddesine göre adli sicile giren bütün kayıtlar silinse bile, kendisinin taraf olabileceği bir başka davada bir ceza ya da hukuk yargıcı tarafından istenmesi halinde, bu kayıtların ifşa edilebileceğini iddia etmiştir. 75. Komisyon, müdahalenin izlenen meşru amaçla orantılı olup olmadığı hakkında karar vermesinin gerekli olmadığını düşünmektedir. Komisyon, bu koşullar altında başvurucunun mahkumiyetinin, demokratik bir toplumda haklı görülemeyeceğini daha önce tespit etmiştir. Bu nedenle, söz konusu cezalardan kaynaklanan müdahalenin Sözleşme'nin 10. maddesinin ikinci fıkrası bakımından demokratik bir toplumda gerekli değildir. Sonuç 76. Komisyon, üçe karşı dokuz oyla, Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır. D. Sözleşme'nin 10. maddesi ile birlikte okunduğunda 14. maddeye aykırılık iddiası 77. Sözleşme'nin 14. maddesi şöyledir: Bu Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerin kullanılması cins, ırk, renk, dil, din, siyasi veya başka bir inanç, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum veya başka bir statü gibi her hangi bir nedenle ayrım yapılmaksızın güvence altına alınır. 78. Komisyon, başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin Sözleşme'nin 10. maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir. Komisyon, başvurucunun 10. madde ile birlikte okunan 14. maddeye dayandırmak istediği şikayetin, 10. maddenin tek başına ele alındığı zamanki şikayetle kaynaştığını düşünmektedir. Komisyon, sorunu bir kez de 14. maddeye göre ele almayı gerekli görmemektedir. Sonuç 79. Komisyon oybirliğiyle, Sözleşme'nin 10. maddesiyle bağlantılı olarak, 14. maddeye göre ayrı bir sonunun doğmadığı sonucuna varmaktadır. E. Özet 80. Komisyon üçe karşı dokuz oyla, Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. 81. Komisyon oybirliğiyle, Sözleşme'nin 10. maddesiyle bağlantılı olarak 14. maddeye göre ayrı bir sorunun doğmadığı sonucuna varmaktadır. KARAR I. 10. maddeye aykırılık iddiası 23. Castells Sözleşme'nin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğünün ihlal edilmesinden dolayı mağdur olduğunu iddia etmiştir. 10. madde şöyledir: 1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahalesiyle karşılaşmadan ve ulusal hudutlarla sınırlanmadan bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri edinme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir... 2. Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektirdiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargılama organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, hukukun öngördüğü ve demokratik bir toplumda gerekli olan formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir. Komisyon bu iddiaya katılırken Hükümet buna karşı çıkmıştır. A. Hükümetin ilk itirazı İLK İTİRAZLAR [Md.26] 'iç hukuk yollarının tüketilmesi'; 'şikayetin ulusal makamlar önünde ileri sürülmüş olması': Başvurucu ulusal mahkemeler önündeki yargılamada Sözleşme'deki ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini 'özü itibariyle' ileri sürmüş sayılabilir mi?—EDİTÖR. 24. Hükümet, Komisyon önünde yaptığı gibi, başvurucunun iç hukuk yollarını tüketmediğini ileri sürmüştür. Castells muhtemelen "taktik nedenlerle", Anayasanın 20. maddesinde korunan ifade özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasıyla ilgili şikayetini, Anayasa Mahkemesi önünde özellikle dile getirmemiştir. Castells "amparo" başvurusunda, ifade özgürlüğünü kullanmasında kendisine ayrımcılılık yapıldığından şikayet ederken, bu hükme dolaylı olarak dayanmıştır; ayrıca Sözleşme'nin 10. maddesinden ya da benzer bir uluslararası Sözleşme hükmünden de söz etmiş değildir. "Amparo" başvurusunu düzenleyen Teşkilat Yasasına göre, Castells hem maddi olayları hem de ihlal edildiği iddia edilen hükümleri açıkça belirtmiş olmalıydı. Castells'in şimdi Mahkeme'nin önünde olan sorun hakkında Anayasa Mahkemesi'ne karar verme imkanı tanımadığı anlaşılmaktadır. 25. Başvurucu verdiği yanıtta, Anayasanın 20. maddesini Anayasa Mahkemesi önünde açıkça dile getirdiğini belirtmektedir. İlkin, "amparo" başvurusunda belirtilen olaylar, tipik bir ifade özgürlüğü hakkı kullanımının tehlikeye girdiğini ortaya koymakta ve açıkça bir müdahale olduğunu göstermektedir. Ayrıca, "suplico" başvurusunda, başka hükümlerle birlikte söz konusu 10. maddeye göndermede bulunmuş ve hukuki argümanda 14. madde (hukuk önünde eşitlik) ile birlikte ele aldığı 20. maddeye de aykırılık bulunduğunu iddia etmiştir. Anayasanın 23. maddesi çerçevesinde, seçilmiş temsilcinin siyasi eleştiri yapma hakkı gibi daha sınırlı olan bir gerekçeyle iddiada bulunduğu doğrudur. Ancak, sorunun gerçekten ortaya konulduğunu görmek için 10 Nisan 1985 tarihli kararın "Hukuki Durum" başlıklı 10. paragrafını okumak yeterlidir. Anayasa Mahkemesi bu pasajda, Ceza Kanunun 161. maddesinin, itiraz konusu kovuşturmanın ve mahkumiyetin, ifade özgürlüğüne uygunluğunu ayrıntılı bir biçimde incelemiştir. 26. Komisyon, başvurucunun görüşüne katıldığını belirterek, Mahkeme'den bu ilk itirazın esasına girme yetkisi olmadığına karar vermesini talep etmiştir. 27. Bu son nokta hakkında Mahkeme, 25 Mart 1992 tarihli B. - Fransa kararında167 teyid ettiği yerleşik içtihatlarını belirtmeyi yeterli saymaktadır. Mahkeme, sunuşların esası bakımından ise, Sözleşme'nin 26. maddesinin "aşırı biçimselliğe kaçmadan ve belirli bir dereceye kadar esneklikle" uygulanması gerektiğini; "Sözleşme organları önünde daha 167 bk. B. - Fransa, Karar Sıra no. 347, §§35-36. sonra yapılması düşünülen şikayetlerin", "en azından özü itibarıyla ve iç hukukta belirtilen biçimsel şartlar ile zaman sınırlarına uygun olarak" ileri sürülmüş olması yeterli olduğunu belirtmektedir. 28. Başvurucu, iki konuda Sözleşme'nin 10. maddesine dayanmıştır: Başvurucunun göre kendisi açıklama yaptığı için kovuşturulmuş ve mahkum edilmiş olup, açıklamaları doğru olduğu halde bunların gerçekliğini ortaya koyması engellenmiştir; ayrıca, tartışma konusu makale, bir parlamento üyesinin yerine getirmesi gereken görevlerinden olan siyasi eleştirinin sınırları içindedir. 29. Castells'in Yüksek Mahkeme önünde her iki sorunu da ileri sürdüğü görülmektedir. 31 Ekim 1983 tarihli kararda, Hükümeti tahkir etme fiili bakımından ispat hakkı talebini reddetmiş ve başvurucunun kabuledilebilir siyasi eleştiri sınırlarını aştığına karar vermiştir. 30. 22 Kasım 1983 tarihli amparo temyiz başvurusunu destekleyen sunuşlar, Anayasanın 20. maddesine sadece dolaylı ve kısa bir referans yapmışlar; aynı zamanda yukarda tartışılan şikayetleri de belirtmişlerdir. Başvurucu, daha dar bir hüküm olan Anayasanın 23. maddesine dayanırken, Hükümet eylemlerini senatör sıfatıyla seçilmiş temsilcilerin özel konumlarında açıkça içkin bulunan eleştirme hakkını ileri sürmüştür. Ayrıca Anayasa Mahkemesi yapılan şikayeti özetlerken, bu hakkı tanımış; 14 ve 20. maddelerle ilgili şikayeti ve 23. madde ile ilgili olanı birlikte ele almıştır. Başvurucu ayrıca, hem masumluk karinesi hakkını ve hem de beyanlarının gerçekliğini ortaya koyabilmek için delil gösterebilme hakkını ileri sürmüştür. Böyle yapmakla, Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlali iddiasıyla açıkça bağlantı kurduğu bir şikayeti biçimlendirmiştir. Aslında Anayasa Mahkemesi'nin şikayeti böyle yorumlamıştır; delillerin ortaya konulması sorunu ile davanın esasını, yani ifade özgürlüğüne uygunluğunu incelediği Ceza Kanununun 161. maddesinde öngörülen suçun esasını birleştirmiştir.168 31. Mahkeme son olarak, Komisyon gibi, Castells'in hem Yüksek Mahkeme dosyasında bulunan amparo temyiz başvuru dilekçesinde, hem de 22 Kasım 1983 tarihli "suplico" başvurusunda Anayasanın 20. maddesine gönderme yaptığını not etmektedir. Daha sonra, Anayasa Mahkemesi'ne verdiği bir kaç yazılı dilekçede, Castells ispat hakkı ile bağlantılı olarak "doğru bilgiyi alma ve iletme" hakkına dayanmıştır. Bu bakımdan temyiz yapılmamasının nedeni, Anayasa Mahkemesi'nin yetkisini tespit ederken koyduğu sınırlarda aranabileceğinden kuşku yoktur. Anayasa Mahkemesi'ne göre, Hükümeti tahkir etme fiili ile ilgili olarak ispat hakkının kabuledilebilirliği sorunu, Anayasaya uygunluk sorunundan çok yasanın yorumlanması sorununu doğurmuştur; incelenmekte olan davada Ceza Yasasının 161. maddesinin uygulanması da, münhasıran olağan mahkemelerin görevine alanına girmektedir. 32. Buna göre Mahkeme, başvurucunun Anayasa Mahkemesi önünde "en azından özü itibariyle" Sözleşme'nin 10. maddesiyle ilgili şikayeti dile getirdiğini düşünmektedir. Bu nedenle, Castells'in iç hukuk yollarını tüketmediği biçimindeki itiraz reddedilmelidir. B. Şikayetin esası İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ [Md.10] 'ifade özgürlüğüne müdahale'; 'müdahalenin hukuken öngörülebilir olması'; 'müdahalenin meşru amaca sahip olması'; 'müdahalenin demokratik toplumda gerekli olması'; 'ispat hakkı'; 'basın özgürlüğü': Yayınlanan makalesinden ötürü başvurucuya ceza verilmesi, yargılama sırasında Hükümete hakareti ispat talebinin kabul edilmemiş olması 'demokratik bir toplum'da gerekli midir?— EDİTÖR. 33. Castells'in sunuşuna göre, Hükümeti tahkir nedeniyle hakkında ceza davası açılması ve sonra mahkum edilmesi, özellikle makalesindeki beyanlarının doğruluğunu ortaya koymasına izin verilmediği için, ifade özgürlüğüne müdahale oluşturmuştur. 34. Castells'in şikayetçi olduğu yasaklar ve cezalar, hiç kuşku yok ki, söz konusu ifade özgürlüğünün kullanılmasına bir "müdahale"dir. Bu tür bir müdahalenin 10. maddeyi ihlal etmemesi için, "hukukun öngördüğü" bir müdahale olmalı, 10. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlardan bir ya da bir kaçını elde etmek için yerine getirilmiş olmalı, ve bu amaç ya da amaçlara varabilmek için "demokratik bir toplumda gerekli" olmalıdır. 168 10 Nisan 1985 tarihli kararın 9 ve 10. konuları için bk. yukarıda §17. 1. "Hukuken öngörülmüş olma" 35. İtiraz konusu suçlamanın Ceza Kanununun 161 ve 162. maddelerine dayanan hukuki bir temeli olduğundan kuşku yoktur. Başvurucu bu noktayı tartışmamış, ancak kendisinin ispat hakkı talebinin, özellikle 1978 tarihli Anayasanın kabulünden sonra reddedilebileceğini beklemediğini iddia etmiştir. Başvurucu, 19 Mayıs 1982 tarihine kadar Yüksek Mahkeme'nin Hükümeti tahkir suçu ile ilgili bir sorun hakkında karar vermediğini, ve bu tür suçlarda ispat hakkının kabuledilebilirliği (Madde 240) hakkında akademisyenler arasında ve içtihatlarda görüş farklılıkları bulunduğunu ileri sürmüştür. 36. Hükümetin göre ise, söz konusu alanda ispat hakkının sadece kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirmeleri sırasında tahkir edilmeleri halinde kabuledilebileceği, İspanyol mevzuatında ve özellikle Ceza Kanununun 461. maddesinde açıktır; Yüksek Mahkeme ne 1978'den önce ne de sonra, bireylere yöneltilmemiş tahkirler için ispat hakkı (exceptio veritatis) tanımamıştır. Ne var ki Castells Hükümeti bir bütün olarak suçlamıştır. 37. Mahkeme bu yorumu, Ceza Kanununun 461. maddesinin yazılış tarzı bakımından, makul görmektedir. Konuyla ilgili açık bir örnek olay yoktur; - bu nedenle Yüksek Mahkeme 19 Mayıs 1992 tarihli kararında tereddüt göstermektedir -; ancak bu burada önemli değildir. Muhtemel bir çok tahkir tipini genel bir üslup ile kapsayan ve yeni durumlarda kaçınılmaz olarak kullanılabilir olan yasa metninin kendisidir. Yukarda sözü edilen karar, yasa hükmünü farklı koşullara uygulamaktan ibarettir. Bu nedenle Mahkeme, Komisyon gibi, itiraz konusu müdahaleyi düzenleyen kuralların, Sözleşme'nin 10. maddesinin ikinci fıkrası bakımından yeterli ölçüde önceden görülebilir olduğunu tespit etmektedir. 2. İzlenen amaç meşru mu? 38. Başvurucuya göre, hakkındaki suçlama ve mahkumiyet kararı, Sözleşme'nin 10. maddesi ikinci fıkrası göre meşru bir amaç izlememektedir. Yüksek Mahkeme'nin de kabul ettiği gibi, kendisinin suçlandığı fiiller her hangi bir tehlike meydana getirmemiştir; ayrıca, 31 Ekim 1983 tarihli kararda, müdahalenin amacının kamu düzenini ve ulusal güvenliği korumak olmadığı, fakat aslında davalı Hükümetin onurunu sağlam tutmak olduğu görülmektedir. 39. Bununla beraber, Hükümetin dile getirdiği 10 Nisan 1985 tarihli Anayasa Mahkemesi kararında demokratik kurumları itibardan düşürme girişimleri tarafından devlet güvenliğinin tehdit edilebileceği beyan edilmiştir. Castells makalesinde, Bask bölgesinde bir çok saldırı ve cinayeti içeren çok ciddi olayları sadece betimlemekle kalmamış, yetkililerin ve özellikle polisin hareketsizliğinden, ve hatta bunların suçlularla birlikte hareket etmelerinden şikayet etmiş, ve bundan Hükümetin sorumluğunu çıkarsamıştır. Böylece, Hükümet ve Komisyon'un görüşüne uyarak, İspanya'nın 1979'daki koşullarında başvurucuya karşı, sadece "başkalarının... şerefini korumak" amacıyla değil, ama 10. maddenin ikinci fıkrasındaki "düzensizliğin önlenmesi" amacıyla da dava açıldığı söylenebilir. 3. Müdahalenin gerekliliği 40. Castells, Komisyon ile aynı görüşte olduğunu belirtmekte ve ifade özgürlüğünün, seçmenlerinin düşünce ve huzursuzluklarının sözcüsü olan seçilmiş temsilciler için hayati önemini vurgulamaktadır. Ayrıca, tartışma kamu yararı ile ilgili bir konuda olduğu zaman bu özgürlük daha fazla güvence gerektirmektedir. Aslında bu olayda söz konusu olan da, budur; itiraz konusu makale 1977'den beri Bask bölgesinde süre giden huzursuzluk ortamı ile ilgili geniş kapsamlı tartışmanın bir kısımdır. Başvurucunun mahkumiyeti, Hükümeti haksız ve iftira niteliğindeki suçlamalara karşı korumaktan çok, yetkilileri muhalefetin tacizlerine karşı korumak için düşünülmüştür. Hükümet için sıkıntı verici olsa da, söz konusu olayların ortaya konulması kamu yararına hizmet etmiştir. 41. Hükümet, ifade özgürlüğünün mutlak olmadığını, bu özgürlüğün, "görev" ve "sorumluluk" ile birlikte kullanılabildiğini belirtmektedir (Sözleşme'nin 10. maddesinin ikinci fıkrası). Castells siyasi tartışmanın normal sınırlarını aşmış; İspanya'nın çok duyarlı hatta kritik bir döneminde, yani Anayasanın kabulünden kısa bir süre sonra, farklı siyasi görüşlerden bazı grupların siyasi şiddete başvurduğu bir sırada, demokratik hükümeti sarsabilmek için onu tahkir etmiştir. 42. Mahkeme, 10. maddenin birinci fıkrasında tanınan ifade özgürlüğünün, demokratik bir toplumun esaslı temellerinden birini oluşturduğunu ve toplumun gelişmesi için temel koşullardan biri olduğunu hatırlamaktadır. İfade özgürlüğü, 10. maddenin ikinci fıkrasına bağlı olarak, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız görülen veya ilgilenmeye değmez bulunan "haber" ve "düşünceler" için değil, fakat aynı zamanda aleyhte olan, çarpıcı gelen ve rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. İfade özgürlüğü herkes için önemli olmakla birlikte, halkın seçilmiş temsilcileri için özellikle önemlidir. Bu kişiler seçmenlerini temsil eder; onların zihinlerini meşgul eden sorunlara dikkat çeker; onların yararlarını savunur. Bu nedenle başvurucu gibi, Parlamentodaki bir muhalefet üyesinin ifade özgürlüğüne müdahale, Mahkeme'nin çok daha dikkatli incelemesini gerektir. 43. Bu olayda Castells görüşlerini yaptırım korkusu duymaksızın senatoda ifade edebileceği halde böyle yapmamış, bir dergide dile getirmeyi yeğlemiştir. Bu demek değildir ki, Hükümeti eleştirme hakkını kaybetmiştir. Bu noktada, hukukun üstünlüğü ile yönetilen bir Devlet içinde basının seçkin rolü unutulmamalıdır. Gerçi basının, "düzensizliğin önlenmesi" ve "başkalarının haysiyetinin korunması" için konan sınırları aşmaması gerekir; ancak basın, siyasi sorunlar hakkında ve kamu yararıyla ilgili konularda haber ve düşünceleri yayma görevini üstlenmiştir. Basın özgürlüğü halkın siyasi liderlerin düşünceleri ve davranışları hakkında fikir sahibi olabilmeleri için en iyi araçlardan biridir. Özellikle siyasetçilere, kamuoyunun zihnini meşgul eden sorunlar hakkında düşüncelerini ve yorumlarını belirtme fırsatı vermektedir. İfade özgürlüğü ayrıca herkesin, demokratik bir toplumun özünde yer alan serbest siyasi tartışmaya katılmasını mümkün kılmaktadır. 44. Yüksek Mahkeme 31 Ekim 1983 tarihli kararında itiraz konusu makalenin, kullandığı bazı kelimeler yüzünden, az da olsa siyasi eleştiri sınırını aşarak tahkir alanına girdiği görüşüne varmıştır. 45. Tıpkı Komisyon gibi Mahkeme de, Castells'in 1977'den beri Bask bölgesinde çok sayıda saldırıda bulanan değişik aşırı grup üyelerinin bir muafiyete sahip olduklarını söyleyerek makaleye başladığını not eder. Castells bundan sonra, söz konusu derginin çoğunun satıldığı bölgenin kamuoyunu yakından ilgilendiren olayları yeniden saymaktadır. Ancak sonuca bağlarken, kendi görüşüne göre, ortaya çıkan durumdan sorumlu olan Hükümete karşı ciddi suçlamalar yöneltmektedir. 46. Hiç kuşku yok ki, siyasi konuları tartışma özgürlüğü mutlak değildir. Sözleşmeci Devletler bu özgürlüğü belirli "yasaklara" ve "cezalara" bağlayabilirler. Fakat bu tür önlemlerin, 10. maddede yer alan ifade özgürlüğüne uygunluğu hakkında nihai kararı vermek, Mahkeme'nin görevidir. Hükümeti eleştirmenin hoşgörülebilir sınırları, şahısları, hatta politikacıları eleştiri sınırından daha geniştir. Demokratik bir sistemde Hükümetin eylemleri ve ihmalleri, sadece yasama ve yargılama organlarının değil, basının ve kamuoyunun da yakından incelemesine tabidir. Dahası, Hükümetin işgal ettiği üstün mevki, özellikle muhaliflerinin veya medyanın haksız saldırılarını ve eleştirilerini karşılamak için başka araçları kullanabilecekken ceza davasına başvurmada kendini sınırlı görmesi gerektirir. Ancak yetkili Devlet otoriteleri, kamu düzeninin güvencesi olmaları sıfatıyla, temelden yoksun veya kötü niyetle oluşturulmuş iftira niteliğindeki suçlamalara, aşırıya kaçmadan ve gereği gibi tepki göstermeyi amaçlayan cezai nitelikte önlemleri de almakta serbesttirler. 47. Bu davada Castells, dile getirdiği olayların doğruluğunu ve yaygın olarak bilindiğini ortaya koymak için hem Yüksek Mahkeme'ye hem de Anayasa Mahkemesi'ne defalarca başvurmuştur. Castells'in görüşüne göre bu durum, beyanlarının tahkir etme amacına sahip olmadığını göstermektedir. Yüksek Mahkeme 19 Mayıs 1982'de, kamu kurumlarına yöneltilen tahkirler bakımından ispat hakkı taleplerinin kabul edilemeyeceği gerekçesiyle bu talebi kabul etmemiş; bu yorumunu 31 Ekim 1983 tarihli kararında teyid etmiştir. Anayasa Mahkemesi ise bunun yasa hükmünün yorumlanması sorunu olduğu ve kendi yetkisinin dışında kaldığı görüşüne varmıştır. Bu nedenle başvurucu, kendisi hakkında Ceza Kanununun 161. maddesine göre açılan bir davada, doğruluğu ispata ve iyi niyete başvuramamıştır. 48. Hükümetin itirazına göre, Castells'in iddiaları yeterince açık olmadığından bunların doğruluğu da gösterilemez; ayrıca bu iddialar birer değer yargısı olarak görülebilir ki, bunların da ispat hakkı ile ilgisi yoktur. Bu argüman ikna edici değildir. "Punto y Hora de Euskalherria" dergisinde yer alan makale bir bütün olarak değerlendirilmelidir. Başvurucu, Bask bölgesinde işlenen cinayetlerin ve yapılan saldırıların uzun bir listesini vererek başlamış, sonra bu eylemlerin cezalandırılmadan kaldığını vurgulamış; adını verdiği değişik aşırı örgütlerin bu olaylara karıştığını iddia etmiş; ve son olarak sorumluğu Hükümete yüklemiştir. Tıpkı Castells'in iyi niyetini gösterebilmesi gibi, aslında bu iddiaların çoğunun ispat edilebileceği de kuşkuludur. Başvurucunun göstermek istediği delilleri Yüksek Mahkeme kabul etmiş olsaydı, yargılama sonucunun ne olacağını bilmek mümkün değildir. Ancak Mahkeme, söz konusu suçlar için bu tür delillerin kabuledilmemiş olmasına büyük önem vermektedir. Mahkeme, başvurucunun ifade özgürlüğüne böylesi bir müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığını kabul etmektedir. 49. Hükümet ayrıca, verilen cezanın çok yumuşak oluşuna dayanmıştır. Ancak Mahkeme'nin vardığı sonuca göre bu argümanı incelemesi gerekmemektedir. 50. Özetle, 10. maddenin ihlali vardır. II. 10. madde ile bağlantılı olarak 14. maddenin ihlali iddiası 51. Castells ayrımcılık mağduru da olduğunu, çünkü her hangi bir yaptırımla karşılaşmaksızın başka kişilerin benzer görüşleri ifade ettiklerini iddia etmiştir. Castell Sözleşme'nin 14. maddesine dayanmıştır. madde şöyle demektedir. Bu Sözleşme'de tanınan hak ve özgürlüklerin kullanılması cins, ırk, renk, dil, din, siyasi veya başka bir inanç, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum veya başka bir statü gibi her hangi bir nedenle ayrım yapılmaksızın güvence altına alınır. Hükümet bu iddiayı reddetmiştir. 52. Bu sorun davanın temel bir yönü olmadığı için, Mahkeme ayrıca bu sorunla ilgilenmeyi gerekli görmemektedir. III. 50. maddenin Uygulanması ADİL KARŞILIK [Md.50] 'Mahkeme kararının ulusal basında yayınlanmasına dair Mahkeme'nin Devlete talimat verme yetkisi bulunmaması'; 'tazminat'; 'masraflar': Mahkeme kararının ulusal basında yayınlanması için Devlete talimat verme yetkisi var mıdır? Olayda iddia edilen maddi ve manevi zararlar için tazminata hükmetmeye gerek var mıdır? Hangi masraflar ödenebilir?—EDİTÖR. 53. Sözleşme'nin 50. maddesi şöyledir: Mahkeme, bir Sözleşmeci Tarafın resmi makamları veya diğer makamları tarafından verilen bir kararın veya yapılan bir tasarrufun tamamen veya kısmen bu Sözleşme'yle üstlendiği yükümlülüklere aykırı olduğunu tespit ederse ve bu Sözleşmeci Tarafın iç hukuku verilen kararın veya yapılan tasarrufun sonuçlarını ancak kısmen onarmaya imkan veriyorsa, Mahkeme gerekli gördüğü takdirde zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık ödenmesine hükmedebilir. 54. Başvurucu ilk önce, Mahkeme kararının bir özetinin Bask bölgesindeki, Madrid'deki ve ülkenin diğer bölgelerindeki gazetelerde yayınlanmasını ve mahkumiyetine dair kayıtların merkezdeki adli sicilden silinmesini istemiştir. Mahkeme, bu tür talimatlar vermeye yetkili olmadığını belirtir. A. Maddi zararlar 55. Castells, 375 bin peseta gelir kaybına uğradığını da iddia etmiştir. Kefaletle salıverilmiş sanık olarak (tutuksuz yargılanırken) elli iki kez San Sebastian'daki Mahkeme'ye ve üç kez de Madrid'deki Yüksek Mahkeme önüne çıkmak zorunda kalmış ve bu da zaman kaybına ve avukat olarak mesleki faaliyetlerini yerine getirme imkanından yoksun kalmasına neden olmuştur. Mahkeme, bir avukat olarak kendisinin söz konusu mahkemeye sık sık gitmiş olması nedeniyle, bu mahrumiyetin pek bir kayba yol açmadığı görüşündedir. Bu nedenle, kendisinin maddi zarara katlandığı tespit edilememiştir. B. Manevi zarar 56. Başvurucu, her hangi bir rakam vermeden, manevi zararlarının tazmin edilmesini istemiştir. Mahkeme, kendisinin bu tür bir zarara uğraması olasılığı hakkında karar vermemektedir; ancak bu dava çerçevesinde ihlal tespit edilmiş olması kendi başına yeterli bir adil bir karşılık oluşturmaktadır. C. Masraflar 57. Castells, İspanya mahkemelerinde yaptığı harcamalar için 2 milyon 181 bin 476 Peseta talep etmiştir. Söz konusu toplamdan bir kısmı Komisyon tarafından kabuledilebilir bulunan şikayetlerle bağlantılı olmayan "amparo" başvurusu ile ilgili olduğundan Mahkeme kendisine sadece 1 milyon Peseta verilmesine hükmetmektedir. 58. Son olarak başvurucu, Sözleşme organları önünde yaptığı masraflar için, Korff'un ve Baş Vervaele'nin 20 bin DM ücretleri ile birlikte, 3 milyon 328 bin Peseta istemiştir. Mahkeme, Hükümet gibi, dört hukukçu ile temsil edilen Castells'in fazla sayıda hukukçu ile temsil edildiğini düşünmektedir; başlangıçta ileri sürülen şikayetlerden bazılarının da kabul edilmediğini de akılda tutmak gerekir. Hakkaniyet ölçülerine göre bir değerlendirme yapıldığında Mahkeme, Castells'e hepsi 2 milyon Peseta verilmesine hükmetmektedir. BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE, 1. Hükümetin ilk itirazını ele almaya yetkili bulunduğuna, ancak bu itirazın reddine; 2. Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlaline; 3. Davanın 10. madde ile birlikte ayrıca 14. madde açısından da ele alınmasının gerekli bulunmadığına; 4. Manevi zarar iddiası bakımından, 50. maddenin bakımından bu kararın adil karşılık oluşturduğuna; 5. Masraflar için İspanya Krallığının başvurucuya üç ay içinde 3 milyon Peseta ödemesine; 6. Başvurucunun diğer taleplerinin reddine KARAR VERİR. Yedinci Bölüm Jersild / Danimarka Kararı JERSILD-DANİMARKA DAVASI (Çeviri: Dr. Ahmet Yıldız, Siyaset Bilimci) c)Başvuru sahipleri adına Bay K. Boyle, Barrister, Hukuk Profesörü, Essex Üniversitesi, Bay T. Trier, Avukat, Kopenhag Üniversitesi Hukuk Okutmanı, Bayan L. Johannessen, Avukat, Danışman. Mahkeme Bay Rozakis, Bay Lehmann, Bay Elmer, Bay Boyle ve Bay Trier’in konuşmalarını, ayrıca Başkana sorulan bir soruya verilen cevapları dinledi. OLGULAR Davanın muayyen şartları 9. Danimarka vatandaşı Bay Jens Olaf Jersild gazetecidir ve Kopenhag’da oturmaktadır. Mevcut davaya sebebiyet veren olaylar meydana geldiğinde ve halen Danimarka Radyosunda (Danimarka Yayım Kurumu hem radyo hem de televizyon programları yayımlar) çalışmakta ve Sundays News Magazine (Sondagsavisen) programını yapmaktadır. Bu program bilgili bir seyirci kitlesine dönük ciddi bir televizyon programı olarak bilinmektedir ve yabancı düşmanlığından göç ve ilticaya kadar uzanan geniş bir sosyal ve siyasi konular kümesini içermektedir. Yeşilceketliler bölümü. 10. 31 Mayıs 1985’te Information gazetesi, Kopenhag Osterbro’da bulunan ve kendilerini “Yeşilceketliler” olarak adlandıran bir gençlik grubu üyelerinin ırkçı tutumlarını anlatan bir makale yayınladı. Bu makale ışığında, Sunday News Magazine programının editörleri Yeşilceketlileri konu alan bir belgesel yapmaya karar verdi. Bunu takiben, başvuru sahibi, grup temsilcileriyle bağlantı kurdu. Yerel gençlik merkezinde sosyal çalışmacı olarak görev yapan Bay Per Axholt’la birlikte, onlardan üçünü, bir televizyon röportajına katılmak üzere davet etti. Röportaj sırasında, ki başvuru sahibi tarafından gerçekleştirildi, üç Yeşilceketli, Danimarka’daki göçmenler ve etnik gruplara ilişkin pis ve aşağılayıcı ifadeler kullandı. Röportaj beş-altı saat sürdü ve bunun iki-iki buçuk saatlik kısmı kaydedildi. Danimarka Radyosu, röportaja katılanlara süregelen uygulama muvacehesinde ödemede bulundu. 11. Başvuru sahibi daha sonra filmi düzenledi ve röportaj görüntülerini birkaç dakikaya indirdi. 21 Temmuz 1985’te bu röportaj, Sunday News Magazine’in bir bölümü olarak Danimarka Radyosunda yayımlandı. Program çeşitli bölümlerden oluşmaktaydı: Güney Afrika’daki sıkıyönetim, Danimarka’daki kar-ortaklığı tartışması ve müteveffa Alman yazar Heinrich Böll gibi. Yeşilceketliler bölümünün tıpkıyazımı şöyleydi: [(I): TV sunucusu; (A): başvuru sahibi; (G): bir ya da diğer Yeşilceketli]: “Son yıllarda, Danimarka’daki ırkçılık konusunda çok şey söylendi. Halen gazetelerde, azınlıklara dönük güvensizlik ve kızgınlığı konu alan hikayeler yayınlanıyor. Azınlıklardan nefret eden insanlar kimlerdir? Nerelerden gelmektedirler? Ne tür bir zihniyete sahiptirler? Bay Vens Olaf Jersild Kopenhag Osterbro’daki bir grup aşırı (ırkçı) genci ziyaret etti. (A) Duvardaki bayrak Amerikan İç Savaşında Güney Eyaletlerinin kullandığı bayraktır, ancak bu bayrak bugün ırkçılığın, Amerikan Ku Klux Klan hareketinin de sembolüdür ve Lille Steen, Henrik ve Nisse’in de ne olduğunu göstermektedir. Irkçı mısınız? (G) Evet, kendimi böyle görüyorum. Irkçı olmak iyi bir şeydir. Biz Danimarka’nın Danimarkalılara ait olduğuna inanıyoruz. (A) Henrik, Lille Steen ve diğerleri Kopenhag Osterbro’da, STUDSEN adı verilen, Studsgardsgade’te yaşayan bir gençlik grubunun üyeleri. Burası evlerin kamuya ait olduğu, sakinlerinin çoğunun işsiz gezdiği ve sosyal güvenlikten geçindiği, suç oranının yüksek olduğu bir yer. Bu semtteki kimi genç insanlar suça karışmış ve bundan dolayı hüküm giymiş durumda. (G) Bir petrol istasyonunda sıradan bir silahlı soygundu. (A)Ne yaptın? (G)Hiç bir şey. Yalnızca silahımla petrol istasyonuna koştum ve onları para vermeye zorladım. Sonra tekrar kaçtım. Hepsi bu. (A)Senden ne haber, ne oldu? (G)Bu konuda daha fazla konuşmak istemiyorum. (A)Fakat, bu şiddet miydi? (G)Evet. (A)Henüz çıktın... tutuklandın, neden tutuklandın? (G)Sokak şiddeti. (A)Ne oldu? (G)Bazı arkadaşlarla birlikte polisle küçük bir kavga yaptık. (A)Bu sıklıkla olur mu? (G)Evet, orada olur. (A)Uzun sözün kısası, STUDSEN’den aynı grupta 20-25 genç bulunmakta.Yıkılacak olan bazı eski evlerin yakınındaki, kamu evlerinden pek uzak olmayan bir yerde toplanıyorlar. Burada diğer birçok şeyin yanı sıra, ırkçılıklarını, göçmenlere duydukları nefreti ve Ku Klux Klan’a olan desteklerini teyid etmek için toplanıyorlar. (G)Ku Klux Klan, bu Birleşik devletlerin eski günlerinden kalma bir şey-biliyorsunuz-, iç savaş ve bunun gibi şeyler, çünkü Kuzey Eyaletleri zencilerin hür insanlar olmalarını istiyordu, bunlar insan değil, bunlar hayvan, evet, yapılan şey tamamıyla yanlış. Eninde sonunda, insanların köle sahibi olmalarına izin verilmesi gerektiğini düşünüyorum. (A)Siyahlar insan olmadıkları için mi? (G)Evet, onların vücut yapılarından da bunu görebilirsin, büyük yassı burunlar, kepçe kulaklar vs. Yayvan kafalar ve çok geniş vücutlar, kıllı, bir gorile bakar gibisindir, bir maymunla karşılaştır, aynı olduğunu görürsün, aynı tür hareketler, uzun kollar, uzun parmaklar vs., uzun ayaklar. (A) Bir çok insan farklı şeyler söylüyor. Böyle diyen bir çok insan var, fakat... (G)Sadece bir goril fotoğrafına bak ve sonra bir zenciye . Aynı vücut yapısı ve her şey, geniş alın ve bunun gibi her şey. (A)Birleşik Devletler’de olduğu gibi, önemli meslekleri olan bir çok siyah insan var. (G)Elbette, daima daha iyisini göstermek isteyen birileri vardır; güya bunlar beyaz adamdan daha iyiler, ama uzun vadede, daha iyi olan beyaz adamdır. (A)Ku Klux Klan sizin için ne anlam ifade ediyor? (G)Çok şey, çünkü, ne yapıyorlarsa doğru yaptıklarına inanıyorum. Bir zenci insan değildir, bir hayvandır, bu diğer tüm yabancı işçileri, Türkleri, Yugoslavları ve her nasıl adlandırılıyorlarsa, diğerlerini de içine alır. (A)Henrik 19 yaşında ve işsizlik yardımıyla yaşıyor. Kiralık odaların bulunduğu Studsgardsgade’te oturuyor. Henrik, Klan’ın en güçlü destekçilerinden ve yabancı işçilerden, “aşağılıklardan/ ‘Perkere’”(Danimarka dilinde yabancı işçiler için kullanılan son derece aşağılayıcı bir kelime) nefret ediyor. (G)Buraya geldiler ve toplumumuza sülük gibi yapıştılar. Fakat biz, biz sosyal hayır temin etme konusunda yeterince probleme sahibiz, onlarsa bunları hemencecik edindiler. Kahretsin, sosyal hayır ofisinde paramızı alabilmek için bu serserilerle kavgaya tutuşuyoruz, onlarsa yalnızca alıyorlar. İskan listesinde ilk sırada onlar var, bizden daha iyi barınma imkanlarına sahipler ve çocuk sahibi kimi arkadaşlarımız en sefil yerlerde yaşıyorlar, evlerinde bir duş bile alamıyorlar, sonra o “aşağılık” aileler oraya yedi çocuklarıyla gidiyor ve hemen orada, o anda, en pahalı apartman dairesini ediniyorlar.Ödeme konusu olan her şeyi elde ediyorlar, bunun gibi şeyler, bu doğru olamaz, Danimarka Danimarkalılarındır, öyle değil mi? Bunların “aşağılık” olduğu bir vakıadır, işte bizim de sevmediğimiz şey bu ve onların zihniyetlerini sevmiyoruz, yani cehennem olsunlar, yani, nasıl desem. Yani evlerinde Rusça konuşuyor gibi hissediyorlarsa, o zaman tamam, fakat bizim hoşlanmadığımız şey o Zimbabwe elbiseleriyle ortalıkta dolanıp sokakta hula-hula diliyle konuşmaları. Onlara bir şey sorsanız ya da onlardan birinin taksisine binseniz, gideceğiniz yeri bilmiyorum derler, adresi siz tarif edin. (A) O kadar da değil. “Aşağılık” olarak adlandırdıklarından bazılarının kendi dükkanları ve arabalarının olmasını, bir işi sonuca ulaştırabilmelerini biraz çekemiyorsun sanırım. (G)Yapmayın. Onların sattıkları uyuşturucu.Vestre’da ki cezaevinde yatanların yarısı uyuşturucudan yatıyor. Bunlar zamanlarını uyuşturucu ya da benzeri şeylerin alım-satımıyla geçirir. Evet, bütün bu “aşağılık güruh” uyuşturucudan dolayı orada. Bu yeterli olmalı, nasıl denir, bu ülkede uyuşturucu olmamalı. Eğer her halükarda uyuşturucu ticareti olacaksa, bunu da biz kendimiz yapmalıyız. Bence, bu yabancıların buraya gelip, nasıl desem, Danimarka’yı daha fazla uyuşturucu bağımlısı yapması ve bunun gibi şeyler, adil değil. Belki boğulma hissi yaşayıp kaçarlar diye bunların kapılarını boyadık, arabalarına zıpladık ve evlerinde uyurken yüzlerine boya fırlattık. (A) O boyalarla ne yaptınız, neden boya? (G)Boya beyaz olduğu için onlara uydu sanırım, amaçladığımız sonuç da buydu. (A)Boyayı göçmen bir ailenin pencerelerinden içeriye fırlattınız? (G)Evet. (A)Ne oldu? (G)Sadece yüzüne geldi, hepsi bu. Pekala, sanırım uyandı, sonra dışarı çıktı ve kendi hula-hula dilinde bir şeyler bağırdı. (A)Polise bildirdi mi? (G)Bilmiyorum, ama bunu yaparak bir yere varamaz. (A)Neden? (G)Bilmiyorum, bu çocukça bir şey, birbirlerinin yüzüne su fırlatanlar gibi, onun da yüzüne boya geldi. Bundan bir şey çıkaramazlar. --- (A)’Pax’[(P)] olarak bilinen Per Axholt, Studsgardsgade’teki gençlik merkezinde görevli. Birkaç yıldır orada çalışıyor, ancak ortamın sıkılığından dolayı çoğu kişi çok geçmeden işten ayrılıyor. Per Axholt genç insanların yabancıları tazyik etmelerinin, bu gençlerin güçsüzlük ve hayal kırıklıklarından kaynaklandığını düşünüyor. Onlara sorduğunuzda, bu insanların ne istediğini düşünüyorsunuz? (P)Yalnızca sizin ve benim istediklerimi. Hayatları üzerinde biraz kontrol, temiz olarak nitelenebilecek, sevdikleri bir iş, makul bir ekonomik vaziyet, iyi işleyen bir aile, bir karı ya da koca ve birkaç çocuk, sizin ve benimki gibi kabul edilebilir düzeyde bir orta-sınıf hayatı. (A)Kendilerini bunlardan uzaklaştıracak bir çok şey yapıyorlar. (P)Bu doğru. (A)Bunu neden yaptıklarını düşünüyorsunuz? (P)Yapacak daha iyi bir şeyleri olmadığı için. Uzun dönemler boyunca kendilerine başarıyı sağlayacak aracın para olduğu söylenmekte.Parayı meşru yollardan kazanamıyorlar, o zaman da çoğu defa ceza konusu olan faaliyetlerle bunu elde etmeye çalışıyorlar. Bazen başarıyorlar da, bazen de başaramıyorlar. Bir çok genç insanın hapse düşmesi bu yüzden, çünkü bu yol işlemiyor. --- (A)Ceza konusu işlere bulaştığında kaç yaşındaydın? (G)Bilmiyorum, sanırım 14. (A)Ne yaptın? (G)İlkinde, hatırlayamıyorum, bilmiyorum, hırsızlık. (A) Nasıl denir, cezai bir kariyerin var mı? (G) Bunu böyle isimlendirebilir misiniz, bilmiyorum. (A) İlk suçunu 14 yaşındayken işledin. (G)Böyle de diyebilirsiniz, yani, eğer bu cezai bir kariyerse. Eğer 15 yaşından bu yana suçla iştigal etmişseniz, o zaman benim cezai bir kariyerim olduğunu söyleyebilirsiniz. (A)Yaptığın bazı şeyleri bana anlatır mısın? (G)Hayır, öyle değil. Müteaddit defalar aynı şey oldu. ‘Aşağılık”ların müşterimiz olduğu yerlerde, dolayısıyla paralı olduklarında, videolar aşırdım. Eğer insanlar burada olmak , hoşça zaman geçirmek ve ırkçı olup, bira içip eğlenmek istiyorsa, açıktır ki , o zaman, ... (A) Fakat insanları yasa dışı bir şeyi yapmaktan alıkoyan hapsedilme tehdidi midir? (G)Hayır, hapis değil, bu, insanları korkutmaz. (A)Bundan dolayı mı orada gece bıçakla birbirleriyle kavga eden kişilerle ilgili hikayeler duyarsınız. Bunun sebebi, bu insanların polisin kendilerini yakalama korkusu taşımamaları mıdır? (G)Evet, bundan gerçekten bir şey çıkmaz, yani, bunun kötü sonuçları yok, muhtemelen bu yüzden. Mesela, kavgalar, bıçaklamalar, eşya parçalamalar. Yasak yerlere girdiğinizde alacağınız cezalar gerçekten çok komik, yani çoğunlukla ertesi gün serbest bırakılırız. Son defasında birahanede kavga çıkarmıştık, ertesi sabah bizi bıraktılar. Bu tür şeylerden gerçekten bir şey çıkmaz. Cesaretimizi kırmıyor, fakat henüz dışarı çıkmış olan beşimiz, dün çıkan son çocuk için bir kutlama yapmıştık; muhtemelen bir süre tekrar içeri girmek istemeyeceklerdir, bu yüzden yeniden büyük suçlara tevessül etmezler. (A) Studsgardsgade’de, doğup büyüdüğün yere geri dönmeyi istersin sanırım, fakat buranın suç oranı yüksek bir yer olduğunu kesinlikle biliyoruz. Çocuğunun senin gibi büyümesini ister miydin? (G)Hayır, öyle yetişeceğini de sanmıyorum. Öncelikle, o bir kız, istatistikler riskin o kadar yüksek olmadığını gösteriyor, yani muhtemelen yapmayacaklardır, fakat suç oranı yüksek bir yerde yaşadığınız için bir suçlu olmak zorunda değilsiniz. Onun yaşlı kadınlara saldırmasını ve el çantalarını çalmasını kabul edemem. (A)Kızın göçmenler vs.yi dövenler arasında olsaydı ne olacaktı? (G)Bu uygundur. Buna bir itirazım olmayacaktı. --- (I)Bu ailenin zihniyetinin değişip değişmediğini gelecek kuşakta göreceğiz. Son olarak, Osterbro’daki STUDSEN benzeri gençlik gruplarının Kopenhag’ın diğer yerlerinde de teşekkül ettiğini söylemek isterim.” B. Kopenhag Şehir Mahkemesindeki Dava Süreci 12. Programdan sonra, bu konularda yetkili olan Konsey Radyosuna, ya da Danimarka Radyosuna hiçbir şikayet gelmedi ancak Alborg Piskoposu Adalet Bakanına şikayette bulundu. Soruşturmayı üstlendikten sonra Kamu Savcısı, Kopenhag Şehir Mahkemesinde (Kobenhavns Byret) başvuru sahibinin görüştüğü üç genç aleyhine Ceza Kanununun 266’ıncı maddesini ( bkz aşağıda 19’uncu paragraf) ihlal ettikleri gerekçesiyle, aşağıdaki beyanlarından dolayı, ceza davası açtı: “...Kuzey Eyaletleri zencilerin hür insanlar olmalarını istiyordu, bunlar insan değil, bunlar hayvan.” “Sadece bir goril fotoğrafına bak ve sonra bir zenciye . Aynı vücut yapısı ve her şey, geniş alın ve bunun gibi her şey.” “Bir zenci insan değildir, bir hayvandır, bu diğer tüm yabancı işçileri, Türkleri, Yugoslavları ve her nasıl adlandırılıyorlarsa diğerlerini de içine alır.” “Bunların “aşağılık” olduğu bir vakıadır, işte bizim de sevmediğimiz şey bu ve onların zihniyetlerini sevmiyoruz, yani cehennem olsunlar, yani, nasıl desem. Yani evlerinde Rusça konuşuyor gibi hissediyorlarsa, o zaman tamam, fakat bizim hoşlanmadığımız şey o Zimbabwe elbiseleriyle ortalıkta dolanıp sokakta hula-hula diliyle konuşmaları.” “Onların sattıkları uyuşturucu.Vestre’da ki cezaevinde yatanların yarısı uyuşturucudan yatıyor. Bunlar zamanlarını uyuşturucu ya da benzeri şeylerin alım-satımıyla geçirir.” “Bütün bu “aşağılık güruh” uyuşturucudan dolayı orada.” Başvuru sahibi 23’üncü maddeyle bağlantılı olarak 266’ıncı maddenin b fıkrası uyarınca üç gence yardım ve suça teşvikle suçlandı. Aynı suçlama Danimarka Radyosu haber bölümü başkanı Bay Lasse Jensen’e de yöneltildi. 13. Şehir Mahkemesinde, başvuru sahibinin ve Bay Jensen’in avukatı müvekkillerinin beraatini talep etti. Müvekkillerinin eylemlerinin, hiç de sempatizanı olmadıkları diğer üç sanığın eylemleriyle hiçbir paralellik taşımadığını ileri sürdü. Onlar yalnızca sosyal bir problemin gerçekçi bir resmini vermeye çalışmışlardı: aslında program yalnızca diğer üç sanığa dönük kızgınlık ve acıma duygularına yol açtı ve bu gençlerin kendi ifadelerinden dolayı alay konusu olmalarına sebebiyet verdi. Keza, diğerlerini,Yeşilceketliler’in sahip olduğu görüşleri benimsemeye ikna etmek gibi bir niyete Danimarka Radyosunun sahip olması düşünülemez; aksine. İlgili kanuna göre, görüşleri beyan edenler ile programın düzenleyicileri birbirinden ayırt edilmelidir, çünkü ikincilerin özel bir ifade hürriyeti vardır. Söz konusu dönemde yayım tekeline sahip olan Danimarka Radyosu, kamuoyunu ilgilendiren tüm görüşleri, görüş sahiplerinin kendilerini ifade ediş tarzlarını yansıtacak şekilde sunmakla görevliydi. Kamu, hoşlanılmasa da, kötü ünüyle şöhret bulmuş sosyal tutumlar konusunda bilgilenme hakkına da sahipti. Program, Information’da olduğu gibi, basın yorumlarına yol açan bir kamu tartışması bağlamında yayınlandı ve yalnızca söz konusu gençlerin gerçeklikleri konusunda dürüst bir rapordu. Avukat, diğer şeyler meyanında yukarıda sözü edilen Information’daki makaleye atıfta bulunarak, bu nitelikteki davalarda tutarlı bir koğuşturma politikası izlenmediği vakıasına dikkat çekti. 14. 24 Nisan 1987’de Şehir Mahkemesi, birini “zenciler” ve “yabancı işçiler”in “hayvan” olduğunu söylediği, ikisini ise uyuşturucu ve “aşağılık/perkere” konusundaki beyanlarından dolayı olmak üzere, üç genci mahkum etti. Başvuru sahibi, Bay Jensen gibi, program kontrolörü sıfatıyla mahkumlara yardım ve suça teşvik ettiği gerekçesiyle yargılandı ve sırasıyla, 1000 ve 2000 Danimarka kronu ödemeye ya da beş gün hapis yatmaya hüküm giydi. Başvuru sahibine ilişkin olarak Şehir Mahkemesi, Information gazetesinde, 31 Mayıs 1985 tarihinde yayınlanan makaleyi müteakip, başvuru sahibinin Yeşilceketlileri ziyaret ettiğini ve sonra Bay Axholt’la konuşarak, üç gencin televizyon programına katılmasında mutabakat sağladığını belirledi. Programın amacı, daha önce Information’daki makalede belirtildiği üzere, Yeşilceketlilerin Osterbro’daki ırkçılığa karşı tutumlarını ortaya koymak ve sosyal arka planlarını göstermekti. Mahkeme, başvuru sahibinin kendisinin televizyon programını yapma konusunda insiyatif kullandığını, dahası, önceden röportaj sırasında ırkçı nitelikli ayırımcı beyanlarda bulunulacağını bildiği kanaatine vardı. Röportaj birkaç saat sürmüş, bu sırada, parası kısmen Danimarka Radyosu tarafından ödenen biralar içilmişti. Bu bakımdan, başvuru sahibi Yeşilceketlileri ırkçı görüşlerini beyan etmeye teşvik etmişti, ki bu görüşlerin televizyonda yayımlanmasının kendisi bile Ceza kanununun 266 (B) maddesinin ihlalini teşkil etmekteydi. Beyanlar, kayıtların başvuru sahibi tarafından düzenlenmesinden sonra, bunları dengeleyecek herhangi bir karşı görüş olmaksızın yayınlanmıştı. Bu yüzden kendisi, yardım ve suça teşviki düzenleyen 266(B)maddesini ihlalden dolayı suçluydu. C. Doğu Danimarka Üst Mahkemesindeki Yargı Süreci 15. Üç Yeşilceketli değil fakat başvuru sahibi ve Bay Jensen Şehir Mahkemesinin kararını Doğu Danimarka Üst Mahkemesi nezdinde temyiz ettiler. Esas itibariyle, Şehir Mahkemesine söylediklerini tekrar ettiler. Ek olarak, başvuru sahibi, Yeşilceketlilerin beyanlarının cezalandırılabilir olduğu konusunda tereddütlü olmakla birlikte, bu kişilerin gerçek tutumlarını göstermekte anahtar olduğu düşüncesiyle, bunları programından çıkarmaktan sakındığını belirtti. Bu beyanlarda bulunmanın cezai sorumluluk konusu olabileceğinin farkında olduklarını varsaydığını, bu yüzden bu konuda onları uyarmadığını söyledi. 16.16 Haziran 1988 tarihli kararında Üst Mahkeme bire karşı beş oyla başvuruyu reddetti. Muhalif üyeye göre, Yeşilceketlilerin beyanları, 266(b) maddesine göre suç oluşturmakla birlikte, başvuru sahibi ve Bay Jensen’in televizyon ve diğer medyanın sahip olduğu konuşma hürriyeti sınırlarını tecavüz etmemekteydi; çünkü programın amacı söz konusu gençlik grubunun belirli ırkçı tutumları ve sosyal arka planı konusunda kamuoyu tartışmasını bilgilendirmek ve canlandırmaktı. D. Yüksek Mahkemedeki Dava Süreci 17.Verilen izinle, başvuru sahibi ve Bay Jensen Üst Mahkemeden Yüksek Mahkemeye temyiz için başvurdular. 13 Şubat 1989’da Yüksek Mahkeme bire karşı dört oyla temyiz başvurusunu reddetti. Çoğunluk görüşü şöyleydi: “Sanıklar sınırlı sayıda kişiden oluşan dar bir çevrenin ırkçı görüşlerinin yayımlanmasına sebebiyet vermiş, böylece bu kişileri cezaya liyakatli hale getirerek, Şehir Mahkemesi ve Üst Mahkeme’nin kararlaştırdığı üzere, Ceza Kanununun 266(b) maddesini 23’üncü maddeyle bağlantılı olarak ihlal etmiştir. Sanıkların beraatinin, kamu çıkarının söz konusu olduğu meselelerde, ifade hürriyetinin ırk ayrımcılığına karşı korunma çıkarı karşısında haklılıştırılmasına dayandırılamayacağı kanaatindeyiz. Bu sebeple temyiz edilen hükmün onanmasından yanayız.” Hakim Poptoppidan muhalefet şerhinde şunları yazdı: “Programın amacı şümullü ve zaman zaman heyecanlı bir kamusal tartışma konusu olan bir mesele - yabancılara yönelik tutum- hakkındaki bilgilere katkı yapmaktı. Programın Yeşilceketlilerin görüşlerinin sarih bir resmini vermesi beklenmelidir, ki böylece kamuya bilgilenme ve kendi görüşünü oluşturma fırsatı sunulmuş olsun. Bu görüşlerin yapısı bakımından, bu görüşlerin beyanı esnasında, öncesinde ya da sonrasında herhangi bir karşı görüşün serdedilmesi faydalı bir amaca hizmet etmeyecekti. Her ne kadar aşırı görüşleri benimseyen nisbeten küçük bir gruba ilişkinse de, program hatırı sayılır ölçüde bir haber ve bilgi değerine sahiptir. Sanıkların bu görüşleri yaymak için teşebbüste bulunmuş olmaları, eylemlerinin değerlendirilmesi açısından büyük önemi haiz değildir. Bu şartlarda ve ifadelerin 266(b) maddesini ihlal ettiğinin haklılığından bağımsız olarak, sanıkları bu maddenin yardım ve suça teşvikten suçlu bulmasının tavsiye edilebilirliğini sorguluyorum. Bu yüzden sanıkların beraati lehinde oy kullandım.” 18. Yüksek mahkeme bir davada önemli ilke meseleleri doğuran bir karar verdiğinde, çoğunluk görüşü mensubu bir üyenin hüküm gerekçesinin ayrıntılı ve muteber bir nüshasını yayınlaması gelenekselleşmiştir. Bu geleneğe uyarak, Hakim Hermann 20 Ocak 1990’da Weekly Law Journal’da böyle bir görüşü yayınladı (Ugeskrift for Retsvaesen, 1989, s. 399). Başvuru sahibinin ve Bay Jensen’in hüküm giymesine gelince, çoğunluk bu kişilerin ırkçı görüşlerin alenileşmesine sebebiyet vermelerine önem atfetti. Başvuru sahibinin durumu konusunda toplantıda doğrudan bir bildirimde bulunulmamıştı. Başvuru sahibinin kendisi üç gençle bağlantı kurmuş ve onların daha önce Information’da yayınlanan görüşleri beyan etmelerine sebep olmuştu, ki o bunları bilmekte ve muhtemelen tekrarlamalarını da beklemekteydi. Birkaç saat süren röportaj kaydını kendisi montajlayarak kaba yorumlar içeren birkaç dakikaya indirmişti. Eğer geniş bir insan kitlesine duyurulmamış olması durumunda 266(b) maddesine girmesi neredeyse imkansız olan beyanlar, böylece, başvuru sahibinin inisiyatifi ve Bay Jensen’in onayıyla televizyondan yayımlanarak açık bir ceza konusu haline gelmişti. Bu yüzden, bu beyanların yayılmasına yardım ve teşvik ettiklerine hiçbir şüphe yoktu. Başvuru sahibinin ve Bay Jensen’in beraat ettirilmesi ancak eylemlerinin yanlışlığını açık bir şeklide bastıracak sebeplerle haklılaştırılabilir. Bu bakımdan, beyanlardan kabaca saldırıya uğrayanların korunmasındaki çıkar, bu beyanlardan kamunun bilgilendirilmesindeki çıkarla tartılmalıdır. Basının toplum konusunda haber yapması için en uygun şartları oluşturmak arzulanabilir olsa da, basın hürriyeti sınırsız olamaz; zira ifade hürriyetine sorumluluklar eşlik eder. Çoğunluk görüşünü benimseyenler, söz konusu çeşitli çıkarlar arasında bir denge oluştururken, geniş bir kitlenin nazarına sunulan, fikirleri çoğu kimsenin umurunda olmayan, önemsiz bir grubun üyelerince söylenen beyanların iyi ifade edilmemiş, iftiraya dayalı ifade ve saldırılardan oluştuğunu nazar-ı dikkate almaktaydı. Bunların haber ya da bilgi değeri yayılmalarını haklı kılacak boyutta olmadığı için sanıkların beraatini gerekli kılmamaktaydı. Bu aşırı görüşlerin basında ifade edilemeyeceği anlamına gelmemektedir, fakat bu tür haberler, söz konusu televizyon programı örneğindekinden çok daha dengeli ve kapsamlı bir tarzda yapılmalıydı. Keza, kamu ilgisi konusu olan toplantılardan doğrudan haber yapılmasına müsaade edilmeliydi. Öte yandan, azınlık görüşünü benimseyenler, bilgi edinme hakkının, Ceza Kanununun 266(b) maddesinde korunan çıkarlardan daha önemli olduğunu düşünmekteydi. Son olarak, Hakim Hermann, aleyhinde bulunulan önlemlerin Sözleşmenin 10’uncu maddesiyle bağdaşabilirliğinin duruşma esnasında söz konusu edilmediğini belirtti. II. İlgili iç hukuk A. Ceza Kanunu 19. Dava süreci esnasında Ceza Kanununun 266(b) maddesi şöyleydi: “Aleni olarak veya geniş bir çevreye yaymak kastıyla, ırk, renk, milliyet veya etnik köken ya da inançları yüzünden bir grubu tehdit eden, saldıran ya da tahkir eden bir beyanda ya da diğer tür bir iletişimde bulunanlar para cezası veya basit hapis ya da iki yılı aşmayan hapis cezasına çarptırılır.” 23’üncü Maddenin birinci fıkrası: “Cezai bir tecavüz tesis eden bir hüküm, kışkırtma, tavsiye veya eylemle bir suçun işlenmesine destek olan herkese uygulanır. Söz konusu kişi yalnızca önemsiz bir yardımda bulunma veya önceden takarrur etmiş bir niyeti güçlendirmeyi amaçlamışsa ya da tecavüz tamamlanmamış veya kastedilen destek gerçekleşmemişse ceza azaltılabilir.” B. 1991 Medya Sorumluluk Yasası 20. 1 Ocak 1992’de, yani mevcut davaya kaynaklık eden olaylar meydana geldikten sonra, yürürlüğe giren 1991 Medya Sorumluluk Yasası, öbür hususların yanı sıra, televizyon yayınlarındaki cezai sorumluluk konusunda kurallar koymaktadır. 18’inci bölümden: “Dolaylı yayın esnasında beyanda bulunan kişi genel yasal hükümler muvacehesinde sorumlu tutulur, ancak: ilgili kişinin kimliği yayında görünmüyorsa; veya yayınlanan beyana rıza göstermemişse; veya kendisine yayın sırasında kimliğinin ifşa edilmeyeceği sözü verilmiş ve buna dönük olarak hatırı sayılır düzeyde tedbir alınmışsa bu hüküm cari olmaz. Yukarıda, birinci fıkranın 1-3 alt-fıkralarında belirtilen durumlarda , editör, kasıt ya da kendi ihmali olmaksızın yasanın ihlal edildiği hallerde beyanların içeriğinden sorumludur. ...” 22’nci Bölüme ilişkin olarak: “Okumak suretiyle ya da başka bir tarzda bir metni ya da beyanı aktaran kişi o metnin ya da beyanın içeriğinden sorumlu değildir.” III. Birleşmiş Milletler Enstrumanları 21. Irk ayırımcılığının yasaklanmasına ve ırkçı görüş ve fikirlerin propagandasının önlenmesine ilişkin hükümler birkaç uluslar arası enstrumanda bulunabilir; mesela, 1945 Birleşmiş Milletler Şartı (Önsözün 2’inci fıkrası, 1’inci maddenin 3’üncü fıkrası, 13’üncü fıkranın 1(B), 55(C) ve 76(C) bentleri, ve 1966 Uluslararası Sivil ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (2’inci Maddenin 1’inci fıkrası, 20’inci paragrafın 2 ve 26’ıncı fıkraları). En doğrudan ilgili antlaşma, Danimarka (9 Aralık 1971) dahil, Avrupa Sözleşmesine taraf olan ülkelerin çoğunun onayladığı, 1965 Irkçılığın Her Türlü Şeklinin Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme (“BM Sözleşmesi”)dir. Bu Sözleşmenin 4 ve 5’inci maddeleri şöyledir: 4’üncü Madde “Taraf Devletler, belli bir ırkın ya da belli bir renk ya da etnik kökenden kişiler grubunun üstünlüğü düşünceleri ya da kuramları üzerine dayalı olan ya da herhangi bir biçimde ırk düşmanlığı ve ayırımcılığını haklı göstermeye ya da geliştirmeye kalkışan tüm propaganda ve tüm örgütlenmeleri kınar ve böyle bir ayırımcılığa yönelik tüm kışkırtma ya da eylemleri yok etmek için ivedi ve olumlu tedbirler almayı ve bu amaçla, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde yer alan ilkelere ve bu Sözleşmenin 5. Maddesinde açıkça öne sürülmüş olan haklara gereken saygıyı göstererek, başkaca tedbirlerin yanısıra: a)Irki üstünlük ya da düşmanlık temeline dayalı düşüncelerin yayılmasını, ırk ayrımcılığı kışkırtıcılığını ve herhangi bir ırka ya da başka bir renk ya da etnik kökenden kişiler grubuna karşı şiddet eylemi ya da bu gibi eylem kışkırtıcılığını ve ırkçı faaliyetlere parasal yardım ya da herhangi bir yardım sağlamayı, yasalara göre cezayı gerektiren bir suç saydıklarını açıklarlar; ...” 5’inci Madde “Bu Sözleşmenin 2. Maddesinde yazılı temel yükümlülükler uyarınca Taraf Devletler, ırk ayırımcılığını her biçimiyle yasaklamayı ve kaldırmayı ve ırk, renk, ulusal ya da etnik köken ayırımı yapmaksızın, herkes için yasa önünde eşitlik sağlamayı ve öncelikle aşağıdaki hakları güvence altına almayı taahhüt ederler: ... (d)... viii. Kanaat ve fikir açıklama hürriyeti; ...” 4’üncü maddedeki “gereken saygı” ibaresinin sonuçları farklı yorumlara yol açmış ve BM Irk Ayırımcılığını Önleme Komitesi (BM Sözleşmesinin uygulanmasını denetlemek amacıyla oluşturulmuş bir komite) başvuru sahibinin mahkum edilmesi konusunda mutabakata varamamıştır. Söz konusu dava, BM Komitesine Danimarka Hükümeti tarafından bir raporla bildirilmişti. Bazı üyeler bunu “herhangi bir ülkede, ırk ayırımcılığından korunma hakkının fikir hürriyeti hakkını öncelediğinin en açık ifadesi” olarak değerlendirirken diğer üyeler, “bu tür durumlarda her iki hakka ilişkin olguların değerlendirilmesine ihtiyaç olduğu” görüşünü ileriye sürdü ( Komitenin Genel Kurula Sunduğu Rapor, Resmi Kayıtlar, Kırk-Beşinci Oturum, Ek No: 18 (a-45/18), s. 21, fıkra 56). KOMİSYON SÜRECİ 22. Başvuru sahibi Komisyona yaptığı 25 Temmuz 1989 tarih ve 15890/89 sayılı başvurusunda, yargılanmasının Sözleşmenin fikir hürriyeti hakkını düzenleyen 10’uncu maddesini ihlal ettiğini ileri sürdü. 23. 8 Eylül 1992’de Komisyon başvuruyu kabul edilebilir buldu. 8 Temmuz 1993 tarihli raporunun 31’inci maddesinde, Komisyon 10’uncu maddenin ihlal edilmiş olduğu kanaatini serd etti ( Dörde karşı Oniki oyla). Raporda yer verilen Komisyon görüşünün tam metni ve iki karşı oy görüşüne bu hükmün eklerinde yer verilmiştir. * HÜKÜMETİN MAHKEMEYE YAPTIĞI SON SUNUMLAR 24. 20 Nisan 1994’teki duruşmada Hükümet, Mahkemeyi, sunduğu tezkerede belirtildiği üzere, Sözleşmenin 10’uncu maddesinin ihlal edilmediğini karara bağlamaya çağırdı. YASAYA GELİNCE I. 10’UNCU MADDENİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI 26. Hükümet bu iddiaya karşı çıkarken Komisyon destek verdi. 27. Başvuru sahibinin dava açmasına sebep olan önlemlerin, başvuru sahibinin ifade hürriyeti hakkına bir müdahale oluşturduğu ortak bir temeldir. Dahası, bu müdahalenin “kanunla öngörüldüğü,” yargılamanın Ceza Yasasının 266’ıncı maddesinin b ve 23’üncü maddesinin birinci fıkrasına dayandığı açıktır. Bu bağlamda, Hükümet eski hükmün BM Sözleşmesine uymak için yasalaştırıldığını belirtmişti. Hükümetin iddiası, Mahkemenin anladığı üzere, Sözleşmenin 10’uncu maddesinin uygulanabilir olduğu, bu maddenin ikinci fıkrasını uygularken Mahkemenin Ceza Yasasının ilgili hükümlerinin, BM Sözleşmesinin mantığına uygun olarak, kapsamlı bir biçimde yorumlanması ve uygulanmasını gözetmesi gerektiği yönündedir. (Bk yukarıda 21’inci paragraf). Başka bir ifadeyle, 10’uncu madde, BM Sözleşmesi ışığında ırk ayırımcılığına karşı korunma hakkını sınırlayacak, azaltacak ya da ortadan kaldıracak biçimde yorumlanmamalıdır. Son olarak, müdahalenin meşru bir hedefi, “diğerlerinin itibarının ya da haklarının korunmasını,” gözettiği tartışmasızdır.

  • Evrak Memurunun Notu. Pratik sebepler yüzünden bu ek yalnızca yargılamanın basılı versiyonuyla (Mahkeme

Yayınlarının 298’inci cildi, Seri A) birlikte basılacaktır; ancak Komisyon raporunun bir nüshası Evrak memurluğundan edinilebilir. Tartışma konusu olan tek husus, söz konusu önlemlerin “ demokratik bir toplumda zorunlu olup olmadığıdır”. 28. Başvuru sahibi ve Komisyon, Danimarka’nın BM Sözleşmesine Taraf olmasının doğurduğu yükümlülükler bir tarafa (bkz 21’inci paragraf), “diğerlerinin itibarının ya da haklarının korunması” ile başvuru sahibinin bilgiyi açıklama hakkı arasında adil bir dengenin sağlanmasının gerektiği görüşündedir. Başvuru sahibine göre, böyle bir denge, BM Sözleşmesinin 4’üncü maddesinde İnsan Hakları Evrensel Beyannamesindeki ilkeler ve BM Sözleşmesinin 5’inci maddesinde öngörülen hakları ima eden “gerekli saygı” ibaresinde öngörülmüştür. Bu ibare, bazı ülkelerin, “ Taraf Devletlerin ırk üstünlüğüne ya da ırki nefrete dayalı her türlü düşüncenin yayılmasını yasayla cezalandırılabilir bir suç saymasını” öngören 4’üncü maddenin (a) fıkrasının çok kapsamlı olduğu ve diğer insan hakları, özellikle de düşünce ve ifade hürriyeti hakkına ilişkin zorluklar doğurabileceği kaygısı yüzünden, taslak aşamasında vazedilmiştir. Başvuru sahibinin daha sonraki sunumunda, bunun Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin, üye devletleri Sözleşmeyi imzalamaya davet ederken, neden onay araçlarına, diğer hususlar meyanında, bu saygının, Avrupa Sözleşmesinde öngörülen haklar için de geçerli olacağını belirten bir yorumlayıcı ifade eklemelerini tavsiye etmesini de açıklar. (68 sayılı bu Karar, 31 Ekim 1968’de Bakanlar Komitesi tarafından alınmıştır.) Başvuru sahibi ve Komisyon, bir bütün olarak yayım bağlamında alındığında, tecavüzkar ifadelerin sahiplerinin ırkçı görüşlerini yaymaktan çok onların alaya alınması sonucunu doğurduğunu vurguladı. Programın bıraktığı genel izlenim kamuoyunun dikkatinin ırkçılık ve yabancı düşmanlığı gibi büyük bir kamusal kaygı konusuna çekilmesiydi. Başvuru sahibi tecavüzkar ifadelere, ırkçı görüşleri yaymak amacıyla değil onları teşhir ederek karşı koymak için, programda bilerek yer vermişti. Başvuru sahibi, seyircilerine o dönemde Danimarka’daki yeni bir olguyu, kendini ifade etmekten aciz, sosyal bakımdan yoksun gençlerin uyguladığı şiddete bulaşmış ırkçılığı göstermeye, tahlil etmeye ve açıklamaya çalıştığını belirtti. Komisyonun da katıldığı görüşlerinde, yayımın “diğerlerinin itibarı ya da hakları” üzerinde herhangi bir önemli zararlı etkisinin olamayacağını düşünmüştü. “Diğerlerinin itibarı ya da hakları”nı korumak için gösterilen özen, bu yüzden, başvuru sahibinin ifade hürriyetini koruyanlarla dengelenmişti. Ayrıca başvuru sahibi söz konusu dönemde, 1991 tarihli Medya Sorumluluk Yasası yürürlükte olmuş olsaydı takibata uğramayacağını, çünkü bu yasaya göre, ilke olarak, yalnızca cezalandırılabilir beyanın sahibinin sorumlu olabileceğini ileri sürdü. Bu hükümetin yargılanmasını, BM Sözleşmesinin ve 10’uncu madde içindeki “gerekli” ifadesinin gerekli kıldığı iddiasını zayıflattı. 29. Hükümet, başvuru sahibinin Yeşilceketliler konusunu bilgilendirici değil sansasyonel bir tarzda hazırladığını ve haber ya da bilgi değerinin en alt düzeyde olduğunu iddia etmekteydi. Televizyon güçlü bir araçtı ve Danimarkalıların çoğunluğu normal olarak konunun yayımlandığı haber programını izlemişti. Buna rağmen, başvuru sahibi, cezai sorumluluk taşıyabileceğini bildiği için, Yeşilceketlileri ırkçı beyanlarda bulunmaya teşvik etmiş ve bu beyanları dengeleyecek karşılıklar vermemişti. İzleyicilerin söz konusu beyanları ilk anlaşılan şekliyle anlamayacaklarını varsaymak fazlaca ince kavrayışlı olmayı gerektirirdi. Bilgi azlığı ve Danimarka diline ilişkin bilgi yetersizliği, hatta şiddete başvuran ırkçıların misillemesinden duyulan korkudan dolayı saldırgan yorumların kurbanlarının şikayet etmekten vazgeçtiği, bu yüzden de programın yalnızca birkaç şikayete yol açtığı görüşüne bir ağırlık atfedilemezdi. Bu durumda, başvuru sahibi bir televizyon programcısı olarak üzerine düşen “ödev ve sorumlulukları” yerine getirmemiş olmaktaydı. Ona uygulanan ceza 266’ıncı maddenin b fıkrası için öngörülen müeyyideler skalasının en altında yer almaktaydı ve bu sebeple herhangi bir gazeteciyi ırkçılık ve yabancı düşmanlığına ilişkin aleni tartışmalara katkıda bulunmaktan caydırması pek muhtemel değildi.Yalnızca ırkçı beyanların ciddiye alınacağı ve hoş görülemeyeceği konusunda kamusal bir ihtar olmanın ötesine geçmemişti. Bunun da ötesinde, Hükümet, 1991 Medya Sorumluluk Yasası olayın gerçekleştiği dönemde yürürlükte olsaydı, meselenin farklı ele alınacağı iddiasına da itiraz etti. Yalnızca cezaya konu olan beyanın sahibini sorumlu tutan hükmün istisnaları vardı (bk yukarıda paragraf 20); başvuru sahibinin davasının 1991 Yasası ışığında nasıl değerlendirilmiş olacağı tamamiyle spekülatif bir konuydu. Hükümet her üç düzeyde de, Danimarka mahkemelerinin, ki ilke olarak, programın etkilerini değerlendirmek konusunda Avrupa Mahkemesine oranla daha iyi bir konumdaydılar, ilgili tüm çıkarları dikkatle dengeleyen bir uygulamada bulunmuştu. Bu mahkemeler tarafından yapılan incelemeler 10’uncu madde uyarınca yapılanlara benzerdi; kararları ulusal mercilere bırakılacak takdir kapsamı içindeydi ve acil bir sosyal ihtiyaca tekabül etmekteydi. 30. Öncelikle, Mahkeme, ırk ayırımının tüm şekil ve tezahürlerine karşı savaşmanın hayati önemi haiz olduğunun özellikle farkında olduğunu vurgulayacaktı. Başvuru sahibi tarafından iddia edildiği üzere, son zamanlarda meydana gelen olaylardan sonra ırk ayırımcılığının tehlikeleri konusundaki bilinçlenme, bugün, olayın vuku bulduğu on yıl öncesine oranla daha keskindir. Yine de, mesele, 1965 BM Sözleşmesi örneğinde görüleceği üzere, o zaman da genel önemi haiz bir konuydu. Netice itibariyle, BM Sözleşmesinin güttüğü hedef ve amaç başvuru sahibinin yargılanmasının, hükümetin vurguladığı gibi, Danimarka’nın BM Sözleşmesine uymasını sağlamak amacıyla yasalaştırılan bir hükme dayandırılıp dayandırılmadığının tesbitinde büyük bir ağırlığa sahipti ve 10’uncu maddenin 2’inci fıkrasının anlamı içinde “zorunluydu”. İkinci olarak, 10’uncu madde gereğince Danimarka’nın yükümlülükleri, mümkün olduğu ölçüde, BM Sözleşmesinin getirdiği yükümlülüklerle bağdaşabilecek tarzda yorumlanmalıdır. Bu bakımdan, BM Sözleşmesinin çeşitli yorumlara konu olabilecek 4’üncü maddesindeki “gerekli saygı” ibaresini Mahkeme yorumlama hakkına sahip olamaz. Ancak Mahkeme, mevcut davada, BM Sözleşmesinin 10’uncu maddesi konusunda yaptığı yorumun Danimarka’nın BM Sözleşmesi uyarınca altına girdiği yükümlülüklerle bağdaştığı görüşündedir. 31. Mevcut davanın önemli bir özelliği, başvuru sahibinin itiraza konu beyanları bizzat kendisinin yapmamış olması fakat Danimarka Radyosunun bir haber programından sorumlu televizyon gazetecisi sıfatıyla bunların yayımında yardımcı olmuş olmasıdır (bk yukarıda paragraflar 9-11). Yargılanması ve cezaya çarptırılmasının “zorunlu”luğunu değerlendirmede, Mahkeme, bu yüzden, basının rolüne ilişkin verdiği kazaî kararında (Observer ve Guardian vs. Birleşik Krallık 26 Kasım 1991 Hükmü, Seri A no. 216, ss. 29-30, fıkra 59) öngörülen ilkelere uymak zorunluluğunu duyacaktı. Mahkeme ifade hürriyetinin demokratik bir toplumun esas temellerinden birisi olduğunu ve basına sağlanacak güvencelerin özel önemi haiz olduğunu tekrar etmektedir (a.g.k.). Basının kendisi için öngörülen sınırlamaları, bu meyanda, “ diğerlerinin itibarının ve haklarının korunması”na ilişkin hükmü çiğnememesi gerekmekle birlikte, basın kamuyu ilgilendiren bilgi ve fikirleri yayınlamakla yükümlüdür. Basın yalnızca bu bilgi ve fikirleri söylemek görevine sahip değildir; halk da bunları alma hakkına sahiptir. Öbür türlü olsaydı, basın “halk bekçisi” olmak gibi hayati bir rolü ifa edemezdi(a.g.k..). Her ne kadar bu ilkeler yazılı basın için öngörülmüşse de görsel-işitsel medya için de, hiç şüphesiz, geçerlidir. Bir gazetecinin “ödevleri ve sorumlulukları”nı değerlendirmede ilgili aracın potansiyel etkisi önemli bir faktördür ve görsel-işitsel medyanın basılı medyadan çok daha hızlı ve güçlü bir etkisi olduğu yaygın kabul gören bir husustur (bk Purcell ve Diğerleri v. Ireland, Komisyonun 16 Nisan 1991 tarihli kabul edilebilirlik kararı, başvuru no. 15404/89, Kararlar ve Raporlar (DR) 70, s. 262). Görsel-işitsel medya basılı medyanın iletmeyi başaramayacağı anlamları imajlar vasıtasıyla aktarabilme imkanına sahiptir. Aynı zamanda, objektif ve dengeli haber bildirim metotları, söz konusu medyaya bağlı olarak, oldukça değişkenlik gösterir.Gazetecilerin ne tür haber bildirim tekniklerini benimseyeceklerine ilişkin görüşlerini basının görüşlerinin yerine ikame etmek, ne bu Mahkemenin, ne de söz konusu mesele bağlamında ulusal mahkemelerin işi değildir. Bu bağlamda, Mahkeme, 10’uncu maddenin ifade edilen fikir ve bilgilerin yalnızca esasını değil aktarılma biçimlerini de koruduğunu hatırlatmaktadır (bk Oberschlick v. Austria 23 Mayıs 1991 tarihli hüküm, Seri A no. 204, s. 25, fıkra 57). Mahkeme değerlendirmesi Yeşilceketliler sunumunun hazırlanma tarzını, muhtevasını, yayımlandığı bağlamı ve programın amacını göz önüne alacaktır. BM Sözleşmesi ve diğer uluslararası araçlar uyarınca ırk ayırımcılığının tüm biçimlerini ortadan kaldırmak ve ırkçı doktrinler ve uygulamaları önlemek ve bunlarla savaşmak için etkili tedbirler alınması için Devletlere düşen yükümlülükler hesaba katıldığında (bk yukarıda paragraf 21), Mahkemenin değerlendirmesinde, söz konusu meselenin, bir bütün olarak alındığında, objektif bir bakış açısıyla, ırkçı görüş ve fikirlerin propagandasını yapıp yapmadığı önemli bir faktör olacaktır. 32. Ulusal mahkemeler başvuru sahibinin kendisinin Yeşilceketliler filmini hazırlamada inisiyatif aldığını ve görüşme sırasında ırkçı beyanlarda bulunulmasının muhtemel olduğunu önceden bildiği gibi bu tür ifadeleri teşvik de ettiği vakıasını önemli ölçüde vurguladılar. Program saldırgan kanaatleri içerecek şekilde düzenlenmişti. Başvuru sahibinin müdahalesi olmadan, bu beyanlar geniş bir izleyici kitlesine ulaşmamış olacak ve bu yüzden cezaya konu oluşturmayacaktı (bk yukarıda paragraf 14 ve 18). Mahkeme bunların 10’uncu maddenin 2’inci paragrafının amaçlarıyla ilişkili sebepleri oluşturduğu kanaatini taşımaktaydı. (md. 10-2). 33. Diğer taraftan, Yeşilceketliler meselesinin içeriğine gelince, TV sunucusunun sunuşunun yakın geçmişte ırkçılık konusunda Danimarka’da meydana gelen kamusal tartışma ve basın yorumlarına atıfla başladığı, böylece izleyicilerin programı bu bağlamda görmelerinin istendiği de kaydedilmelidir. Sunucu daha sonra programın amacının problemin (çeşitli) vechelerini belli ırkçı kişileri belirlemek ve onların zihniyetlerini ve sosyal arka planlarını tasvir etmek suretiyle ele almak olduğunu belirtmişti. Bunu takip eden röportajların bu amacı gerçekleştirdiğinden şüphe etmemizi gerektiren hiçbir sebep yoktur. Bir bütün olarak alındığında, objektif olarak, programın ırkçı görüş ve fikirlerin propagandasını amaçladığı görüntüsünü verdiği söylenemez. Aksine, açıkça, bir röportaj aracılığıyla, sınırlı ve sosyal durumlarından dolayı hayal kırıklığı içinde olan, daha önce suç işlemiş ve şiddet barındıran tutumlara sahip bu muayyen gençlik grubunu teşhir ve tahlil etmeye ve açıklamaya çalışmaktadır. Böylece, daha o zaman büyük kamusal kaygı kaynağı olan bir meselenin muayyen vecheleri ele alınmış olmaktadır. Yüksek Mahkeme, programın haber ya da bilgi değerinin saldırgan düşüncelerin yayılmasını haklılaştıracak şekilde olmadığına karar verdi (bk yukarıda paragraf 18). Ancak, yukarıda 31’inci paragrafta belirtilen ilkeler ışığında, Mahkeme, Sunday News Magazine personelinin aleyhinde oldukları konunun, ki onu üretme ve yayımlama kararlarının temelini bu oluşturdu, haber ya da bilgi değerine ilişkin kendi değerlendirmelerini sorgulayacak bir sebep görmemektedir. 34. Söz konusu programın ciddi bir Danimarka haber programının parçası olarak yayımlandığı ve bilgili bir izleyiciyi hedeflediği de unutulmamalıdır (bk yukarıda paragraf 9). Mahkeme, ulusal mahkemeler tarafından da vurgulanan (bk yukarıda paragraf 14 ve 18), Yeşilceketlilere ilişkin bölümün ifade edilen aşırı görüşleri dengeleme amacı gütmeksizin sunulduğu iddiasını inandırıcı bulmadı. Hem TV sunucusunun takdimi hem de başvuru sahibinin röportajlar sırasındaki hareket tarzı, - görüşülenler Ku Klux Klan’ı destekleyen “aşırı uçtaki bir gençlik grubu” olarak tanıtılmış ve bazılarının sabıka kayıtlarına atıfta bulunulmuştu-, onu açık bir şekilde görüşülen gençlerden ayrı kılmaktaydı. Keza, başvuru sahibi mesela önemli mesleklere sahip siyah insanlar olduğunu hatırlatarak ırkçıların bazı görüşlerini cerh etmişti. Son olarak, bir bütün olarak alındığında, ortaya konan portre, kesinlikle ırkçı ifadelerin Yeşilceketlilerin genel anti-sosyal tutumunun bir parçası olduğudur. İtiraf etmek gerekirse, program aleni bir tarzda ırki nefretin teşvikini ve bir ırkın üstünlüğüne dayalı görüşlerin ahlak dışılığını, tehlikelerini ve yasa dışılığını ortaya koymamaktaydı. Ancak, yukarıda bahsedilen denge sağlayıcı unsurlar ve uzun bir program içinde bu tür unsurları dile getirme konusundaki tabii tahditler ile kullanılan ifade biçimi konusunda gazetecinin tercihi ışığında, Mahkeme bu tür ihtiyati tedbirlerin yokluğunu konuyla ilgili bulmamıştır. 35.Düzenlensin ya da düzenlenmesin, röportajlara dayalı haber bildirimi, basının “kamu çıkarlarının koruyuculuğu” (mesela bk., yukarıda bahsedilen Observer ve Guardian hükmü, ss. 29- 30, para. 59) rolünü yerine getirebilmesinde en önemli araçlardan birini oluşturur. Bir röportaj esnasında başkası tarafından dile getirilen görüşlerin yayımına destek olduğu için bir gazetecinin cezalandırılması kamu çıkarını ilgilendiren konuların tartışılmasında basının katkısını ciddi biçimde engelleyecektir. Bilhassa bu şekilde davranmayı gerektirecek güçlü sebepler olmadıkça bu yola tevessül edilmemelidir. Bu bakımdan Mahkeme, Hükümetin cezanın mahdut tabiatının uygun olduğu ve önemli olanın gazetecinin mahkum edilmesi olduğu iddiasını kabul etmemektedir. Hiç şüphesiz, Yeşilceketlilerin yargılanmasına yol açan ifadeler (bk yukarıda paragraf 14) hedef alınan gruplar için incitici olmanın ötesindedir ve10’uncu maddenin korumasına sahip değildir (mesela bk., Komisyonun Glimmerveen ve Hagenbeek v. Hollanda, başvuru nos. 8349/78 ve 8406/78, Dr 18, s. 187 ile Künen v. Almanya, başvuru no. 12194/86, Dr 56, s. 205) davalarında verdiği kabul edilirlik kararı). Ancak, başvuru sahibinin Yeşilceketlilerle ilgili bölümü hazırlama biçimine bakıldığında bile (bk yukarıda paragraf 32), bir bütün olarak görüldüğünde, bölümün başvuru sahibinin Ceza Kanununa göre cezayı mucib bir suçtan dolayı yargılanıp ceza almasını haklılaştırdığı ortaya konulmamıştır. 36.Dahası, başvuru sahibinin söz konusu yayımı derleme amacının ırkçı olmadığı tartışma götürmez. Başvuru sahibi iç işleyişte buna güvenmiş olmakla birlikte, ilgili hükümlerdeki akıl yürütme onların böyle bir faktörü hesaba katmadığını göstermektedir (bk yukarıda14, 17 ve 18’inci paragraflar). 37. Bütün bunların ışığında, başvuru sahibinin yargılanıp cezalandırılması için gösterilen deliller, başvuru sahibinin ifade hürriyetine sahip olmasıyla teşekkül eden müdahalenin “demokratik bir toplumda zorunlu” olduğunu ikna edici bir tarzda ortaya koymak için yeterli değildi; özellikle kullanılan araçlar “başkalarının itibarını ya da haklarını” koruma amacıyla orantılı değildi. Bu sebeple, bu tedbirler Sözleşmenin 10’uncu maddesinin ihlal edilmesine yol açtı. BU SEBEPLERDEN DOLAYI, MAHKEME Yediye karşı on iki oyla Sözleşmenin 10’uncu maddesinin ihlal edildiğine; İkiye karşı on yedi oyla, Danimarka’nın, üç ay içinde, verdiği parasal zararı tazmin etmek için başvuru sahibine 1000 Danimarka kronu ödemesine ve bu kararın 45’inci fıkrası uyarınca yapılan hesaplamalardan çıkan toplam maliyet ve giderleri karşılamasına; Adaletin yerini bulması için davanın geri kalan kısımlarının men-i muhakemesine oy birliği ile, karar vermiştir. HAKİMLER RYSSDAL, BERNHARDT, SPIELMANN VE LOIZOU’NUN ORTAK KARŞI OY YAZISI Mahkeme, ilk defa geniş bir kişiler grubuna “insan olma” keyfiyetini atfetmeyi reddeden ırkçı beyanların yayımına ilişkin bir davayı ele almaktadır. Mahkeme daha önceki kararlarında, bizce haklı olarak, demokratik bir toplum için basın, genel olarak medya, hürriyetinin taşımakta olduğu önemin altını çizmiş fakat “diğerlerinin itibar ve hakları”nın (Madde 10, fıkra 10-2) bu ölçüde tehlike altına girdiği bir durumu değerlendirmemişti. Yeşilceketlilerin “10’uncu maddenin sağladığı korumadan yararlanamayacakları” şeklindeki çoğunluk görüşüne (Kararın 35’inci fıkrası) katılıyoruz. Aynı şey bu tür ırkçı ifadeleri destekleyici yorumlarıyla ve onaylarıyla yayan gazeteciler için de geçerlidir. Bu sebeple, açıktır ki, basın hürriyetiyle diğerlerinin hakları arasındaki hassas dengeyi tutturmak zordur. Fakat çoğunluk görüşü, gazetecinin hürriyetine ırkçı nefretten zarar görenlerin korunmasına kıyasla çok daha fazla ağırlık hamletmektedir. Ne röportajın yazılı metni ( kararın 117’inci fıkrası) ne de gördüğümüz video filmi Yeşilceketlilerin beyanlarının insan haklarına saygı üzerine kurulu bir toplumda hoş görülemeyeceğini açıkça ortaya koymaktadır. Başvuru sahibi, muhtemelen en kaba beyanları nazara sunma sonucu hatta niyetiyle, bütün röportajı birkaç dakikaya indirmiştir. Hal böyle olunca, en azından açık bir red beyanı eklemek kesinlikle kaçınılmaz olmuştur. Mahkeme çoğunluğu böyle bir reddetmeyi röportaj bağlamında değerlendirmektedir, oysa bu deşifre edilen beyanların bir yorumudur. Hiç kimse, televizyon spotunda yer alan halkın belli kesimlerinin ırkçı önyargılara destek verdiğini göz ardı edemez. Peki, insanlık şerefi Yeşilceketliler tarafından saldırıya uğrayan, ya da inkar edilenlerin duyguları ne olacaktır? Televizyon yayımındaki bağlam içinde sunulmalarının korunmalarına katkı da bulunacağı izlenimini edinebilirler mi? Bir gazetecinin iyi niyeti bu tür durumlarda, özellikle de bizzat kendisinin tahrik ettiği ırkçı beyanları konu alan bir davada, yeterli değildir. Irk Ayırımcılığının Bütün Biçimlerinin Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslararası Sözleşme bu tür bir televizyon spotundan sorumlu bir gazetecinin cezalandırılmasını gerektirmiyor olabilir. Diğer taraftan, medyanın da ırk ayırımcılığı ve ırkçı nefret alanında açık bir tutum takınmasını zorunlu kılan bir kanaati destekleyebilir. Irk ayırımcılığı ve ırkçı tazyik tehdidi toplumumuzda kesinlikle ciddidir ve Mahkeme haklı olarak ırk ayırımcılığının tüm biçim ve tezahürleriyle mücadele etmenin hayati önemine dikkat çekmiştir (Kararın 30’uncu fıkrası). Danimarka Mahkemeleri insan olma şerefi saldırıya uğrayanların korunmasının ifade hürriyeti hakkı ile dengelenmesi gereğini bütünüyle tanımıştır. Mahkemeler başvuru sahibinin sorumluluğunu dikkatle değerlendirmiştir ve vardıkları sonuçlar da konuyla irtibatlıdır. Irki azınlıkların korunmasına bilgiyi söyleme hakkından daha az önem atfedilemez. Mevcut davanın somut şartlarında, kanaatimizce, bu Mahkemenin kendi çatışan çıkarlar dengelemesini Danimarka mahkemelerininkiyle ikame etmeye hakkı yoktur. Danimarka mahkemelerinin, bu hassas konuda Sözleşmeye Taraf Devletlere bırakılması gereken takdir hakkının sınırları içinde hareket ettiğini düşünüyoruz. Bu yüzden, Danimarka mahkemelerinin bulgularının Sözleşmenin 10’uncu Maddesinin ihlaline yol açtığı ileri sürülemez. HAKİMLER GÖLCÜKLÜ, RUSSO VE VALTICOS’UN ORTAK KARŞI OY YAZILARI Jersild davasında Mahkeme çoğunluğunun görüşlerini paylaşamıyoruz. Bu davada söz konusu edilebilecek iki temel ilke bulunmaktadır: Biri, Sözleşmenin 10’uncu Maddesinde öngörülen ifade hürriyeti, diğeri 10’uncu Maddenin 2’inci fıkrasında açıkça öngörülen kısıtlamalardan biri olan ve dahası Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun benimsediği temel insan hakları dökümanlarında, özellikle de 1965 Irk Ayırımcılığının Tüm Biçimlerinin Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşmede benimsenen ırki nefreti savunmanın yasak olması. Bu Sözleşme Avrupa Sözleşmesi uygulandığında açıkça göz ardı edilemez. Üstelik bu Danimarka için de bağlayıcıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesini de, özellikle Avrupa Sözleşmesi terimlerine yüklenen kapsam ve Sözleşmenin genel terimlerinin getirdiği istisnalar bakımından, aldığı kararlarda yönlendirmelidir. Jersild davasında Danimarka televizyonunun ilgili programında sarf edilen ve istenerek yeniden üretilen beyanlar, yorumlayıcısından her hangi bir önemli tepki görmeden, yalnızca genel olarak yabancılara değil fakat bilhassa, aşağı, insan-altı bir grup olarak tanımlanan siyah insanlara dönük nefreti tahrik etme derecesine varmıştır ( “Zenciler ... insan değildirler. Yalnızca bir goril fotoğrafına bakın... sonra da bir zenciye, aynı vücut yapısı ... Bir zenci insan değildir, bir hayvandır; bu diğer tüm yabancı işçileri, Türkleri, Yugoslavları ve her nasıl adlandırılıyorlarsa, diğerlerini de içine alır.”). Bazı hakimlerin ifade hürriyetine özel önem atfetmelerini, -ülkeleri son zamanlarda bundan daha fazla yoksun bırakıldıkça bu daha fazla böyle olmaktadır-, takdir etmekle birlikte, bu hürriyetin ırki nefreti, mensup olduğumuz ırk dışındaki ırklara nefreti ve söz konusu ırklara mensup insanlara karşı şiddeti savunmayı teşvik etmeyi kapsayacak genişliğe ulaşmasını kabul edemeyiz. Yayımlanan program, izleyicilerinde sağlıklı bir reddetme tepkisini tahrik edeceği gerekçesiyle savunulmaya çalışılmaktadır. Şu kadarını söylemekle yetinelim: bu, tecrübeyle yalanlanan bir iyimserlik göstermektir. Bugün çok sayıda genç insan, hatta nüfusun önemli bir kesimi, hayatın zorlukları, işsizlik ve fakirlik altında kendilerini ezilmiş bulunca, hiçbir ihtiyat payı bırakmadan durumlarını irtibatlandırabilecekleri günah keçileri aramaya aşırı istekli hale gelmiştir; zira, ki bu önemli bir noktadır, söz konusu yayımdan sorumlu gazeteci, sunduğu görüşlere karşı görüşleri iletmek için hiçbir ciddi teşebbüste bulunmamıştır, ki bu en azından izleyiciler için, eğer etkileri dengelenecekse , yapılması zorunlu olan bir şeydi. Bu durumda, cezai tedbirler almak suretiyle, -üstelik bunlar ılımlı cezalardı- Danimarka yargı kurumları hiçbir şekilde Sözleşmenin 10’uncu Maddesini ihlal etmemiştir. HAKİMLER GÖLCÜKLÜ VE VALTICOS’UN EK KARŞI OY YAZILARI (Çeviri) Başvuru sahibinin, ona her hangi bir tazminde bulunmayı bütünüyle haksız hale getirdiğini düşündüğümüz, ırkçılığın savunulmasına karşı tepkide bulunmamasının yanlış olduğuna öylesine kuvvetle kaniyiz ki, Kararın işleyen hükümlerinin 2’inci noktasının aleyhine oy verdik. Sekizinci Bölüm Vogt /Almanya Kararı Dokuzuncu Bölüm Fressoz and Roire / Fransa Kararı Fransa’ya karşı Fressoz ve Roire Davasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 11 numaralı protokol169 ile değişen haliyle İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin (“Sözleşme“) 27. maddesine ve Mahkeme İçtüzüğünün170 ilgili maddelerine göre aşağıdaki hakimlerden oluşan Büyük Daire olarak, Sayın L. WİLDHABER, Başkan, Bayan E. PALM, Sayın L. CAFLİSCH, Sayın J. MAKARCZYK, Sayın J.P. COSTA, Bayan V. STRÁŽNİCKÁ, Sayın W. FUHRMANN, Sayın K. JUNGWİERT, Sayın M. FİSCHBACH, Bayan N. VAJİĆ, Bayan W. THOMASSEN, Bayan M. TSATSA-NİKOLOVSKA, Sayın T. PANTİRU, Sayın R. MARUSTE, Sayın E. LEVİTS, Sayın K. TRAJA, Bayan S. BOTOUCHAROVA, ve ayrıca Sayın P.J. MAHONEY VE BAYAN M. DE BOER-BUQUİCCHİO, bölüm sekreterleri, 12 Kasım ve1998 ve 13 Ocak 1999 tarihlerinde gizli oturumda müzakere ederek, yukarıda belirtilen son tarihte adapte edilen aşağıdaki kararı vermiştir. USUL 169 11 numaralı Protokol ve Mahkemenin İçtüzüğü 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 170 11 numaralı Protokol ve Mahkemenin İçtüzüğü 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 1. Dava, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (Komisyon) ve Fransa Hükümeti (Hükümet) tarafından sırasıyla 16 Mart 1998 ve 15 Mayıs 1998 tarihlerinde, Sözleşmenin değişmeden önceki 32/1 ve 47. maddelerinde belirtilen üç aylık süre içerisinde yine Sözleşmenin değişmeden önceki 19. maddesi hükmüne171 göre kurulan Mahkemeye havale edilmiştir. Dava iki Fransız olan Sayın Roger Fressoz and Sayın Claude Roire tarafından 3 Ağustos 1995 tarihinde önceki 25. madde hükmüne göre Komisyona dilekçe verilmesi sonucunda bir başvurudan (no.29183/95) kaynaklanmaktadır. Komisyonun havalesi önceki 44. ve 48. maddelerine ve böylece Fransa’nın Mahkemenin zorunlu yargı yetkisini tanımasına atıf yapmaktadır (önceki 46. madde); Hükümetin başvurusu önceki 48. maddeye atıf yapmaktadır. Talebin ve başvurunun amacı, Sözleşmenin 6/2 ve 10. maddelerine göre davalı Devlet tarafından yükümlülüklerin ihlal edilip edilmediği ile ilgili bir karar elde edebilmekti. 2. Önceki Mahkeme A İçtüzüğünün172 33/3(d). maddesine uygun olarak yapılan araştırmaya cevap olarak başvurucular, usul işlemlerinde yer almak istediklerini belirtmişler ve kendilerini temsil etmek için avukat belirlemişlerdir (önceki 30. madde). 3. 11. Protokolün yürürlüğe girmesinden önce ortaya çıkabilecek usule ilişkin sorunlarla ilgilenmek üzere daha önce oluşturulan Dairenin Başkanı olarak o zaman Mahkeme Başkanı olan Sayın R. Bernhardt Yazı İşleri Müdürü aracılığı ile hareket ederek yazılı prosedürün düzenlenmesi konusunda Hükümet Temsilcisine, başvurucuların avukatına ve Komisyon Delegesine danışmıştır. Bunun sonucunda oluşturulan usulü izleyerek, Yazı İşleri Müdürü Hükümetin ve başvurucuların dilekçelerini sırasıyla 10 ve 27 Temmuz 1998 tarihlerinde almıştır. 24 Ağustos 1998 tarihinde Komisyon Delegesi yazılı mütalaasını sunmuştur. 4. 16 Ağustos 1998 tarihinde, Başkanın talimatları üzerine Yazı İşleri Müdürü tarafından talep edilmesi üzerine Komisyon, önündeki işlem dosyasını tamamlamıştır. 5. Bunun üzerine, 1 Kasım 1998 tarihinde 11 numaralı Protokolün yürürlüğe girmesinden sonra 5/5. maddeye uygun olarak dava yeni Mahkemenin Büyük Dairesine havale edilmiştir. Büyük Daire; Fransa adına seçilmiş olan ex officio Hakim Sayın J.-P. Costa’dan (Sözleşmenin 27/2. maddesi ve yeni Mahkemenin İçtüzüğünün 24/4 maddesi), Mahkeme Başkanı Sayın L. Wildhaber’dan, Mahkeme Başkan Yardımcısı olan Bayan E. Palm’dan, Bölüm Başkan Yardımcısı olan Sayın M. Fischbach’dan (Sözleşmenin 27/3. maddesi ve Mahkeme İçtüzüğünün 24/3-5(a) maddeleri) oluşmaktaydı. Mahkeme İçtüzüğüne göre atanan diğer üyeler şunlardı: Sayın L. Caflisch, Sayın J. Makarczyk, Bayan V. Strážnická, Sayın W. Fuhrmann, Sayın K. Jungwiert, Bayan N. Vajić, Sayın W. Thomassen, Bayan M. Tsatsa-Nikolovska, Sayın T. Pantiru, Sayın R. Maruste, Sayın E. Levits, Sayın K. Traja ve Bayan S. Botoucharova (Madde 24/3-5(b) ve (c) ve Madde 100/4). 6. Mahkemenin daveti üzerine Komisyon üyelerinden biri olan Sayın J.-C.Geus’u, Büyük Dairedeki işlemlerde yer almak üzere görevlendirmiştir. 7. Başkanın kararına uygun olarak 12 Kasım 1998 tarihinde Strazburg’da İnsan Hakları Binasında kamuya açık olarak bir duruşma yapılmıştır. Mahkeme önceden bir hazırlık toplantısı yapmıştır. Mahkemenin önünde şunlar hazır bulunmuşlardır: Hükümet adına; Sayın J.-F.DOBELLE, Hukuk İşleri Müdür Yardımcısı Dış işleri Bakanlığı, Ajan, 171 11 numaralı Protokolün yürürlüğe girmesinden önce ve daimi bir surette görev yapan bir Mahkemenin kuruluşundan önce uygulandığı biçimde (Sözleşmenin 11 numaralı Protokol ile değişik 19.maddesi) 172 Mahkemenin İç Tüzüğü A, 9 numaralı Protokolün yürürlüğe girmesinden önce Mahkemeye getirilen tüm davalara uygulanmıştır ve 31 Ekim 1998 tarihinden sonra da sadece bu Protokol ile bağlı olmayan Devletleri ilgilendiren davalara uygulanacakır. Sayın B. NEDELEC ,hakim, İnsan Hakları Bölümü, Dışişleri Bakanlığı Sayın A. BUCHET, hakim, İnsan Hakları Bölümü Başkanı, Avrupa ve Uluslararası Bölümü Başkanı, Adalet Bakanlığı, Bayan C. ETIENNE, hakim, Ceza İşleri Bölümü, Adalet Bakanlığı, Danışman; Başvurucular Adına; Bayan C. WAQUET, Danıştay ve Yargıtay Barosundan, Danışman; (c) Komisyon Adına Sayın J.-C. GEUS, Delege; Bayan M.-T. SCHOEPFER, Sekreter. Mahkeme, Sayın Geus, Bayan Waquet ve Sayın Dobelle’nin sunuşlarını dinlemiştir. OLAYLAR OLAYIN GELİŞİMİ 8. Fransız vatandaşı olan Sayın Roger Fressoz ve Sayın Claude Roire, olayın vuku bulduğu zaman Paris’te yaşamaktaydılar. Sayın Fressoz 1921 tarihinde doğmuştur ve Le Canard enchaîné adlı haftalık mizah gazetesinin önceki yayın müdürüdür. Sayın Roire 1939 doğumludur ve Le Canard enchaîné’de gazetecidir. A. Olay Konusu Makale 9. Ekim 1989 yılı Peugeot Motor Şirketi içinde endüstriyel bir huzursuzluk dönemiydi. İşgücünün talepleri; şirketin başkanı ve idare müdürü olan Sayın Jacques Calvet’in başında olduğu yönetimin vermeyi reddettiği ücret artışıydı. 10.27 Eylül 1989 tarihinde Le Canard enchaîné şu başlık altında Sayın Roire tarafından yazılmış bir makaleyi yayınlamıştır: “Calvet maaşını turbo artırıyor” Alt başlık olarak da: “Bordroları onun gösterdiğinden fazlasını gösteriyor. Peugeot patronu son iki yıl içerisinde kendi kendine yüzde 45.9 artış yapmıştır.” Makale şunu içermekteydi: “Jacques Calvet Ekim 1988’de Antenne 2’nin ‘L’heure de vérité’ programına çıktığında, ücreti hakkındaki soruya cevap vermek istemedi. Bu durum Peugeot açısından bir kamu ilişkileri hatası olarak görülmektedir. Ancak Canard doğrusunu ortaya koymak durumundadır. Bizim elimize şans eseri geçen meşhur M.D.’nin son üç aylık vergi tahakkukları formlarına teşekkürler. Programın yapıldığı tarihte her ay 185,312 Frank kazanmaktaydı. Bu dokümanlar 1986 ve 1988 arasında Calvet’in toplam maaşının (aynî faydalar ve hastalık yardımı dahil) yüzde 45,9 oranında arttığını göstermektedir. Peugeot’un kendi rakamlarına göre, aynı iki yıl zarfında grubun 158,000 iççisinin ortalama ücreti yüzde 6,7 oranında, yani neredeyse patronunkinden 7 kez az artmıştır. M.D.’nin umutsuzluğu Calvet, Peugeot’yu olağanüstü bir tarzda yönetmişti, ancak Antenne 2’de son zamanlardaki bir mülakatta, Japon saldırısı karşısında grubunun durumu nedeniyle stres altında olduğunu söylemişti. Calvet’in üst düzey ücretlerde 1 numara olmadığının belirtilmesi gerekmekle beraber, bu acı veren psikolojik krizin maaşını yutmasını engellemediği açıktır. 1987 yılında yıllık ücretinde yüzde 17 artış yaparak kendi kendini ödüllendirdi ve yıllık ücreti 1,786,171 Franka ulaştı, bu aylık 148,847 Frank yapmaktadır. Niçin? Çünkü muhtemelen, Maliye geçen yılın kazancından büyük bir dilim kapmıştır. Ve bu korkunç vergi ödeme helezonu bir sonraki yıl zarfında yıkıcı etkisini devam ettirmiştir. 1988’de Calvet bunu kazımak için kendine başka bir artış olarak yüzde 24 vermiştir. Bu yılda da ücreti 2,223,747 Franka ulaşmıştır, yani kesintilerden sonra aylık 185,312 Frank...” Makale, Sayın Calvet’in toplam vergilendirilebilir gelirinin detayını gösteren üç adet vergi tahakkuk beyalarının her birinin fotokopisiyle resimlendirilmişti ve “aylık, aynî yardım ve hastalık yardımı” olarak aldığı miktarları göstermekteydi. Bu üç toplamım her biri kalem ile yuvarlak içine alınmıştı. B. Başvuruculara Karşı Cezai İşlemler 1.Soruşturma Aşaması 11. 2 ekim 1989’de Sayın Calvet bilinmeyen kişi veya kişilere karşı, Paris Yüksek İstinaf Mahkemesinde kıdemli soruşturma hakimine, tazminatları talep eden sivil taraf olarak, usule ait işlemleri birleştirme başvurusu ile birlikte bir şikayet dilekçesi verdi. Söz konusu olayların, normal olarak vergi yetkililerin ellerinde bulunan belgelerin kopyalarının veya orijinallerinin kanunsuz olarak alınmasını ve elde bulundurulmasını gerektirdiğini ve bir kamu görevlisi tarafından belgelerin veya dokümanların kötüye kullanılması, mesleksel güvenin ihlali, dokümanların yeniden çoğaltılması için gereken sürenin kötüye kullanılması ve kanunsuz olarak elde edilen dokümanların elde bulundurulması suçlarını oluşturduğunu ileri sürmüştür. 12. 5 Ekim 1989 tarihinde savcı; hırsızlık, mesleki güvenin ihlali, bir kamu görevlisi tarafından kanunsuz olarak belge ya da dokümanların alınması ve elde edilenlerin kanunsuz olarak elde bulundurulması iddialarının araştırılması amacıyla bir soruşturma yapmak için sorgu hakimine başvurmuştur. 13. 25 Ekim 1989 tarihinde, Bütçe Bakanı da, resmi dokümanların kanunsuz olarak alınması ve mesleksel güvenin ihlali nedeniyle meçhul kişi ya da kişilere karşı tazminatları talep eden sivil taraf olarak davaya müdahale dilekçesiyle birlikte cezaya ilişkin bir şikayet dilekçesi vermiştir. 11 Kasım 1989 tarihinde savcı daha derin bir soruşturma açılmasını talep etmiştir. 14. Soruşturma sırasında, Sayın Roire’nin elinde bulunan kopya dokümanların üzerindeki bilgisayar referans numarasının analizi, vergi yetkilileri tarafından tutulan vergi tahakkuku beyannamesinin fotokopileri olduğunu ve onların yerlerinden alınmasına müsaade edilmediğini göstermiştir. Mahallinde yapılan bir araştırma, dokümanları içeren odalardaki kilitlerin zorlanmadığını ve çalışma saatleri dışında binaları koruyan alarm sisteminin çalmadığını teyit etmiştir. Sayın Calvet’in 1988 yılı orijinal vergi tahakkukunun incelenmesi, Vergi Bölümü Müdürüne ait olan damgayı ortaya çıkardı. Bununla birlikte, bu kişinin Bölge Gelir Başkanı ve Vergi Müdürünün talebi üzerine ilgili vergi dosyasını 27 Eylül 1989 tarihinde istediği iddia edildi. Vergi mercilerinin yerlerinden dokümanı kanuna aykırı olarak almaktan sorumlu kişi veya kişilerin kimliği - bununla hiç kimsenin görevlendirilmemiş olması nedeniyle - tespit edilemedi. 15. 8 Mart 1991 tarihinde, başvurucular mesleksel güveni ihlal, belge ve dokümanları kanunsuz olarak alma ve hırsızlık yollarıyla elde edilen vergi tahakkuku beyannamelerinin kopyalarını ellerinde bulundurmakla suçlandılar. 16. 20 Aralık 1991 tarihinde savcı, hırsızlık veya mesleksel güvenin ihlali suçlarıyla ilgili olarak kimsenin suçlanmamasını, birinci başvurucuya karşı tüm suçlamaların düşürülmesi ve ikinci başvurucunun, kimliği belirlenemeyen bir vergi memuru tarafından mesleksel güvenin ihlali yoluyla elde edilen vergi tahakkuklarını elde bulundurma suçlamasıyla Ceza Mahkemesinde yargılanmak üzere hapsedilmesini isteyen bir rapor hazırladı. 17. 27 Ocak 1992 tarihinde sorgu hakimi, hiçbir sanığın kimliğinin belirlenememesi nedeniyle hırsızlık ve mesleksel güvenin ihlali ile ilgili işlemlerin devem ettirilmemesini emretmiştir. Hakim; kimliği belirsiz bir vergi memuru tarafından mesleksel güvenin ihlali yoluyla elde edilen Sayın Calvet’in geliri ile ilgili gizli bilgiyi ve Sayın Calvet’in vergi tahakkuklarının çalınmış fotokopilerini elde bulundurma suçlamasıyla her iki başvurucuyu da Ceza Mahkemesinde yargılanmak üzere tutukladı. Paris Ceza Mahkemesinde 18. Başvurucular savunmalarında iki iddiayı ileri sürdüler: ilk olarak 29 Temmuz 1881 (bakınız aşağıdaki 25. paragraf) tarihli Basın Özgürlüğü Kanununun 42. bölümünde öngörülen yazı işleri müdürlerinin sorumluluk koşullarının uygulanamayacağı ve ikinci olarak da, Ceza Kanununun 460. maddesinde (bakınız aşağıdaki 27. paragraf) tanımlandığı üzere kendilerinin suçlandığı suçların unsurlarının olayda bulunmadığı. 19. Duruşmada Sayın Fressoz, gazetede basılan vergi tahakkuklarından alıntıları ilk defa, kişisel olarak makaleyi baskı için vermeden önce provalara baktığında gördüğünü belirtmiştir. Sayın Roire’ye “bu dokümanların gazetecilikte güvenilir olup olmadığını” yani “bilginin doğru ve kontrol edilip edilmediğini” sorduğunu söylemiştir. Genel bir kural olarak, baskı için bir kopyayı vermenin, “herhangi bir problem bulunduğunda editöre ve en sonunda da basın direktörüne danışan” editör yardımcısının sorumluluğunda olduğunu belirtmiştir. İkinci başvurucu, vergi tahakkuklarının fotokopilerinin, gazetede kullanılmadan yaklaşık iki gün önce kendi adına yazılmış olarak bir zarf içerisinde isimsiz olarak gönderilmiş olduğunu belirtmiştir. Özellikle Fortune France da dahil olmak üzere uzmanlık işlerinde Sayın Calvet’in ücret düzeyine bakarak dokümanlardaki bilgilerin “inandırıcılığını kontrol ettiğini” açıklamıştır. Ayrıca dokümanların “gerçek” vergi tahakkuk beyanlarının fotokopileri olduklarını anlamak için değişik kişilerle kontrol ettiğini söylemiştir. “Esas önem verilen düşüncenin dokümanların önemi olduğunu” ve kanuna aykırı olarak elde edildiğine ilişkin bir delil bulunmadığının ortaya çıktığını ekleyerek bunların gerçekten vergi makamlarının dokümanları olduğunu teyit ettiğini de özellikle belirtmiştir. 20. 17 Haziran 1992 tarihinde Paris Ceza Mahkemesi, dokümanları kimin açığa çıkardığını belirlemenin ve suçların işlendiği durumları ortaya koymanın imkansız olduğu ispat edildiğinden ana suçlar olan hırsızlık ve mesleksel güvenin ihlali suçlarının çözülemediğine karar vererek başvurucuları beraat ettirdi. Mesleksel güvenin ihlali suçu ile ilgili olarak mahkeme şöyle karar vermiştir: “... Bu davada, sözkonusu dokümanların orijinallerinin Sayın Calvet’in vergi dosyasında bulunan vergi tahakkuk beyannameleri olduğu anlaşılmakla beraber, o zamanki güvenlik önlemleri ne olursa olsun, vergi yetkililerinin kendileri failin “dışarıdan biri” olduğunu kabul ettiklerinden bu durumdan mutlak surette, belgeleri fotokopi ettirmek için gerekli zaman zarfında onları yasaya aykırı olarak alma veya üçüncü kişilere açıklama suçunu işleyen kişinin yukarıda anılan hükümde (Vergi Usul Kanununun 103. maddesi) tanımlanan kişilerden biri olduğu çıkarılamaz. Çünkü, o zamanki güvenlik düzenlemeleri ne olursa olsun bizzat vergi yetkilileri failin ‘dışarıdan biri’ olabileceğini kabul etmişlerdir. Bundan dolayı, ifşa etmekten sorumlu olan kişinin statüsü ve mesleksel görevlerinin bilinmemesi gerçeği, mesleksel güvenin ihlali suçunun ana unsurlarını ispatlama imkanını ortadan kaldırmaktadır. Binaenaleyh, suçun işlendiğine ilişkin resmi hiçbir kanıt bulunmamaktadır. Böylece mesleksel güven ihlalinin sonuçlarını ellerinde bulunduran davalılara karşı suçlama ispat edilememiştir...” Hırsızlık suçlamasıyla ilgili olarak mahkeme şöyle karar vermiştir: “... Özellikle dokümanları kopyalayan kişinin herhangi bir yasadışı niyetinin bulunduğu veya dokümanları aldığı zaman böyle bir niyetinin bulunduğu ortaya konulamamıştır. Dolayısıyla, bu dokümanların Sayın Roire’nin elinde nasıl bulunduğu ile ilgili cevaplandırılmamış soruları daha fazla tekrarlamadan, hırsızlık suçunun unsurlarının yeterli biçimde ispatlanamadığı sonucuna ulaşmaktayız. En başta ciddi bir suç olarak (cürüm) veya daha başka bir önemli suç (kabahat) olarak tanımlanan bir fiilin işlendiği ve unsurlarının oluştuğu tam olarak ortaya konulmadıkça bir suçun ön koşulları eksiktir ve davalı beraat ettirilmelidir.” 21. 25 ve 26 Haziran 1993 tarihlerinde, sırasıyla savcı ve zararları talep eden sivil taraflar temyiz için başvurmuşlardır. Paris İstinaf Mahkemesi 22. Paris İstinaf Mahkemesi 10 Mart 1993 tarihli kararıyla kararı bozdu ve başvurucuları kimliği belirsiz vergi memuru tarafından mesleksel güvenin ihlali yoluyla elde edilen Sayın Calvet’e ait vergi beyanlarının fotokopilerini ellerinde bulundurmaktan suçlu buldu. Sayın Fressoz ve Sayın Roire sırasıyla 10.000 ve 5.000 Fransız Frankı para cezası ile cezalandırıldılar ve müştereken ve müteselsilen Sayın Calvet’e manevi zarar olarak 1 Frank ve Ceza Usul Kanununun 475-1. maddesi hükmüne göre yargılama gideri olarak 10.000 Frank ödemekle emredildiler. İstinaf Mahkemesi aşağıdaki şekilde karar vermiştir: “Bu mahkeme, mahkemenin aşağıda analiz ettiği olaylardaki tarz ile hemfikir değildir. Soruşturmaların sonuçları; Jacques Calvet’in dosyasını dışarıdan herhangi birinin istememesi ve 27 Eylül 1989 günü sabahleyin Chaillot Vergi Dairesinin kendine özgü uygulamasına göre dosyalanan belgelerle birlikte normal şekilde bulunması nedenleriyle, söz konusu belgeleri bu bölümü tanıyan bir vergi memurunun sızdırmış olabileceğini göstermektedir. Dosyanın sadece yetkili kişilerin ulaşabileceği kapalı bir odada metal bir dolapta tutulduğu göz önüne alındığında, memur olmayan vergi dairesinin dışından üçüncü bir kişinin dikkat çekmeksizin dosyada iki ayrı yerde bulunan belgeleri alamayacağı, fotoğrafını ya da fotokopisini çekemeyeceği ve daha sonra da tam olarak doğru yerine yerleştiremeyeceği kesindir. Bundan dolayı bu olayda, aşağıdaki Mahkemenin tersine mesleksel güvenin ihlali suçunun işlendiği ve failin tespit edilememesinin konu ile ilgisi bulunmadığı gerçeğinin tespit edildiğine karar verilmiştir. Sayın Roire soruşturma hakimine, Jacques Calvet’in vergi beyannamelerinin bir zarf içerisinde kişisel olarak kendi adına hitaben gazeteye isimsiz olarak gönderildiğini söylemiştir. Bu belgelerin gerçek vergi belgeleri olduğundan emin olmak için değişik kişileri sorguladığını teyit etmiştir. Söz konusu belgelerin örneklerini de içeren Sayın Roire’nin makalesi “Le Canard enchaîné” gazetesinin yazı işleri müdürü olan Roger Fressoz’e sunulmuş ve o da baskıya vermiştir. Sayın Fressoz soruşturma hakimine, Jacques Calvet’in vergi beyannamelerinden alıntıları bu noktada gördüğünü söylemiştir. Kural olarak, makale nüshasının kıdemli editör yardımcısı tarafından baskıya verildiğini, eğer bir problem varsa en son olarak editör yardımcısının editöre, yani kendisine danıştığını söylemiştir. Mesleksel güvenin ihlalinin meyvelerini elde bulundurma suçu, Vergi Usul Kanununun L.103. maddesi ile Ceza Kanununun 378. maddesinin ihlali yoluyla elde edilen belgelerin basılması şeklinde nitelendirilmektedir. Belgelerin doğası ve Sayın Roire’nin gerçekleştirdiğini söylediği kontroller göz önüne alındığında, bu suç Sayın Roire ve Sayın Fressoz tarafından işlenmiştir. Davalıların bu belgelerin bir vergi dosyasına ait olduğunu bilmeleri gerekirdi. Ayrıca, bu durum makalenin niçin editör yardımcısı ya da editör tarafından değil de, yazı işleri müdürü olan Sayın Fressoz tarafından baskıya verildiğini açıklamaktadır. Sayın Fressoz’un belgelerin kendisine gönderildiği kişi olmamasına rağmen, belgelerden alıntılar yaparak makaleyi basmak için yetki vermeden önce gördüğünü hatırlamak manidardır. Bu nedenle, mesleksel güvenin ihlali sonuçlarını işleme suçunun actus reus ve mens rea’sı makalenin yazarı olan sayın Roire’nin davasında olduğu kadar, Sayın Fressoz’un davasında da mevcuttur...” 4.Yargıtay Aşaması 23. Sayın Fressoz ve Sayın Roire hukuk bakımından Yargıtay’a başvurmuşlardır. Başvuru gerekçelerinde (daha sonra da Sayın Calvet’in dilekçelerine cevapta) iki iddiayı ileri sürmüşlerdir. Başvuru dilekçesinin ilk gerekçesinde, Sayın Fressoz 29 Temmuz 1881 tarihli Kanunda tanımlandığı üzere yazı işleri müdürü olması nedeniyle, ilk derece mahkemelerinin genel ceza hukukuna göre suçu ele alarak kendisini mahkum etmeye yetkili olmadıklarını, ancak bu Kanunda özel olarak tanımlaman suçlardan biri ile mahkum edebileceklerini iddia etmiştir. Yanıtında, Sayın Calvet ile ilgili olanın “elde bulundurma” değil, basın kanunlarının herhangi bir hükmü ile çelişmeyen “yayın” olduğunu ileri sürerek karşı tarafın “elde bulundurma” ile “yayını” birbirine karıştırdığına işaret etmiştir. Böylece dava uygun olmayan başka bir suçlamaya, yani “elde bulundurmaya” kaymıştır. İkinci bir iddia olarak da, her iki başvurucu itham edildikleri suçun kendi davalarında 1881 Kanununun 5, 6 ve 42. maddelerinin de aralarında bulunduğu iç hukuk kurallarında tanımlandığı üzere ortaya konulamadığını iddia etmişlerdir. Bu noktada, Sayın Calvet’in vergi tahakkuklarının, gizli olarak saklanması gereken bir görev kapsamı içinde olmadığını – böylece bu tür bir görev ihlalinin söz konusu olamayacağını – tersine kamuya açık olan bir bilgiyi içerdiğini ileri sürmüşlerdir. Hukuka uygun olarak bir gazetecinin “bilgiyi elde bulundurmaktan” mahkum edilemeyeceğini iddia etmişler ve İstinaf Mahkemesinin, itham edildikleri suçun – yani söz konusu şeyin elde bulundurulması veya kontrolü ve yasaya aykırı olarak elde edildiğini bilmiş olmaları - actus reus ve mens rea’sının kendi olaylarında nasıl ortaya konulduğunu gösterme konusunda başarısız olduğunu belirtmişlerdir. Sayın Roire’nin belgeleri aldığında bunların gerçekten vergi beyannameleri olduğunu teyit etmesi nedeniyle, İstinaf Mahkemesinin Sayın Roire’nin bunların yasalara aykırı olarak elde edilmiş olduğunu bilmesi gerektiği sonucuna ulaşması ile ilgili olarak Sayın Roire, “gazeteci olarak sadece görevini yaptığını, tüm gazetecilerin dikkatli hareket etmeleri ve kaynakları doğrulamaları konusundaki yükümlülüklerinin gerektirdiği gibi, bilgileri basmadan önce gerçek olup olmadığını kontrol ettiğini” belirtmiştir. 24. Yargıtay 3 Nisan 1995 tarihinde aşağıdaki şekilde karar vererek temyiz istemini ret etmiştir: “... Bu Mahkeme tarafından gözden geçirmeye tabi olmayan olayın bulgularının da gösterdiği gibi (İstinaf Mahkemesinin ortaya koyduğu) gerekçeler; Vergi Usul Kanununun L. 103. maddesine aykırı olarak mesleksel güvenin ihlali yoluyla elde edilen belgeleri davalıların bilerek elde bulundurduklarını ve kontrol ettiklerini tespit eden İstinaf Mahkemesinin (davalılar tarafından) ileri sürüldüğü gibi yanılmadığını göstermektedir. Özellikle İstinaf Mahkemesinin; yasaya aykırı olarak elde edilen fotokopileri ellerinde bulundurmak nedeniyle başvurucuları suçlu bulmasına rağmen, gazetecilerin Ceza Mahkemesinde tutuklanmalarına neden olan yasal olmayan yollardan elde edilen bilgileri elde bulundurma suçlamasını haklı olarak reddetmesi nedeniyle, sadece çalınan malların elde bulundurulmasının tanımlandığı o zaman geçerli olduğu şekilde Ceza Kanununun 460. maddesini yanlış yorumlamış olduğu kabul edilemez. Bilgi ve bilginin kaynağı ne olursa olsun 1 Mart 1994 tarihinde yürürlüğe giren Ceza Kanununun ne 460. maddesi ve ne de 321/1. maddesi kapsamında değildir. Böylece bir problem ortaya çıkarsa, yani belli bir bilgi yayınlanır ve bu yayın da ilgili kişiler tarafından reddedilirse, bununla ilgili yegane yasal hükümler özel olarak basın ve görüntülü iletişim özgürlüğü ile ilgili olanlardır...” İLGİLİ İÇ HUKUK 29 Temmuz 1881 tarihli Basın Özgürlüğü Kanunu 25. 29 Temmuz 1881 tarihli Basın Özgürlüğü Kanununun ilgili bölümleri aşağıdaki gibidir. Bölüm 1 “Herkes kitap ve diğer yayınları basabilir ve satabilir”. Bölüm 5 “Herhangi bir gazete veya periyodik yayın, 7. bölümde istenen beyanın sağlanması halinde önceden izin alınmaksızın ve herhangi bir teminat ödemesi yapılmaksızın basılabilir”. Bölüm 6 “Tüm basımevlerinin bir yayın müdürünün bulunması zorunludur...” Bölüm 42 “Aşağıdaki kişiler esas olarak ve müteakiben basın yoluyla işlenen ciddi cürümler veya diğer büyük suçlarla (delits) ilgili cezalardan sorumludurlar: Yaptıkları işler ve unvanları ne olursa olsun yayın müdürleri ve yayıncılar ve 6(2). bölümde tanımlanan hallerde ortak yayın müdürleri; Yukarıdakilerin bulunmaması halinde gerçek failler; ...” Vergi Usul Kanunu Vergi Usul Kanununun ilgili maddeleri aşağıdaki gibidir: Madde L.103 Ceza Kanununun 378. maddesinde tanımlandığı üzere mesleksel güveni koruma görevi, görev sırasında veya yetkilerin kullanımında, Genel Vergi Kanununda geçen her tür vergi, gümrük vergisi, harç ve hacizler konusundaki tahakkuk, inceleme veya tahsil yahut uyuşmazlıklarda görev alması gereken kişilere uygulanır. Gizliliği koruma görevi yukarıda anılan işlemler sırasında elde edilen tüm bilgilere uygulanacaktır.” Madde L.111-1 “Gelir veya kurumlar vergisi mükelleflerinin listesi her bir belediyede bu iki vergi türü için ayrı olarak düzenlenecektir. ... Liste her bir bölgede Gelir Bölümü tarafından tutulacak ve bu bölgedeki vergi mükellefleri tarafından danışmada bulunulması için hazır bulundurulacaktır. Bölüm listenin posta ile gönderilmesini isteyebilir. ... Gelir vergisi ile ilgili liste, bir kararname ile belirleneceği şekilde her bir vergi mükellefi için bağımlıların ödeneğini, uygulanabilir vergi birimlerini, ödenmesi gereken vergi ve toplam vergi alacağını gösterecektir. ...Yukarıda anılan listeleri veya belli bir kişiyle ilgili olan listelerdeki bilgileri yayınlamak veya başka türlü yaymak yasaktır, aksi taktirde (Genel Vergi) Kanununun 1768. maddesine göre para cezası kesilir”. Ceza Kanunu 27. Olay tarihinde Ceza Kanununun 460. maddesi şu hükmü içermektedir. “Her kim, ciddi bir cürüm (crime) veya başka bir cürüm (delit) yoluyla alınmış, haksız olarak alınmış veya elde edilmiş olan herhangi bir eşyayı elinde bulundurursa, üç aydan beş yıla kadar hapis cezası veya 10,000 – 2,500,000 Fransız Frankı arasında para cezasıyla yahut da her iki cezayla (hapis ve para) birlikte cezalandırılır. Para cezası miktarı elde bulundurulan malların değerinin yarısını geçmemek üzere 2,500,000 Fransız Frankını aşacak şekilde artırılabilir...” KOMİSYON AŞAMASINDAKİ İŞLEMLER 28. Sayın Fressoz ve Roire 3 Ağustos 1995 tarihinde Komisyona başvurmuştur. İstinaf Mahkemesi tarafından mahkum edilmelerinin Sözleşmenin 10. maddesindeki ifade özgürlüğünün ihlalini oluşturduğunu iddia etmişlerdir. Ayrıca Sözleşmenin 6. maddesinin 2. paragrafında belirtilen masuniyet karinesi ilkesinin kendi davalarında ihlal edildiğinden yakınmışlardır. 29. Komisyon başvuruyu (no. 29183/95) 26 Mayıs 1997 tarihinde kabul edilebilir bulmuştur. 13 Ocak 1998 tarihli raporunda (önceki 31. madde) yirmi bir oya karşı on bir oy ile 10. maddenin ihlal edildiğini belirtmiş ve on sekiz oya karşı on dört oy ile de 6. maddenin 2. paragrafına göre ayrı bir hususun ortaya çıkmadığını ifade etmiştir. Komisyonun görüşünün tam metni ve üç ayrışık oyun metinleri raporda mevcuttur ve bu rapor bu Mahkemenin kararına eklidir. MAHKEMEYE SON SUNUŞLAR 30. Hükümet, dilekçesinde Mahkemeden Sayın Fressoz ve Roire’nin başvurusunun iç hukuk yollarını tüketmemeleri nedeniyle kabul edilemez bularak reddetmesini veya alternatif olarak da Sözleşmenin 10. maddesinin ihlalinin bulunmadığına karar vermesini istemiştir. Sözleşmenin 6. maddesinin 2. paragrafı hakkındaki şikayet ile ilgili olarak da, olayla ilgisiz olması - ratione materiae - nedeniyle reddetmesini veya yine alternatif olarak 6/2. maddenin ihlal edilmediğine karar vermesini talep etmişlerdir. 31. Başvurucular Mahkemeden 10. maddenin ve 6/2. maddenin ihlal edildiğine karar vermesini ve kendileri için adil tazminata hükmetmesini talep etmişlerdir. HUKUKA DAİR I. SÖZLEŞMENİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI 32. Başvurucular Paris İstinaf Mahkemesi tarafından mahkum edilmelerinin aşağıdaki hükmü içeren Sözleşmenin 10. maddesini ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir. “1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir... 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayişsizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı formalitelere, şartlara, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.” Hükümet bu sunuşa karşı çıkmıştır; Komisyon ise bu sunuş ile hemfikirdir. Hükümetin ön itirazı 33. Komisyon önünde olduğu gibi, Hükümet iç hukuk yollarının tüketilmediğini iddia etmiştir. Sayın Fressoz ve Roire çalınmış eşyaların elde bulundurulması suçunu reddetme konusunda kendi kendilerini sınırlamışlardır. Hiçbir aşamada, hatta alternatif bir sunuş olarak dahi, suçlu bulundukları ithamlar ile ifade özgürlüğü ilkesi arasında bir çelişki bulunduğunu tartışmaya çalışmamışlardır. Böylece, ulusal mahkemelerde kabul edilebilir olan bu noktada başarılı olabileceklerine rağmen, açık bir biçimde ya da esas aşamada Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edilmiş olduğundan yakınmamışlardır. Böylece, aleyhlerinde yürütülen cezai işlemlerin ifade özgürlüğü ile telif edilebilir olup olmadığı konusunda karar verilmesi için, Fransız Mahkemelerine şans verme konusunda başarısız olmuşlardır. Binaenaleyh, iç hukuk yoları tüketilmemiştir ve Mahkeme, Yunanistan’a karşı açılmış olan Ahmet Sadık davasındaki kararı ile uyum içinde (bkz. 15 Kasım 1996 tarihli karar, Reports of Judgements and Decisions 1996-V, s. 1654, paragraf 32-33) bu davayı görmemelidir. 34. Başvurucular buna karşı Yargıtay’da bulunan dilekçelerinin de gösterdiği gibi (bkz. 23. paragraf) bu Mahkemede Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiği şikayetini esasta ileri sürdüklerini belirtmişlerdir. İfade özgürlüğü ilkesini ortaya koyan 29 Haziran 1881 tarihli Kanuna atıf yaparak, öncelikle Sayın Calvet’in vergi beyannamelerinin kamuya açık olması nedeniyle gizli olmadığını ve ikinci olarak da, “bilgiyi elde bulundurmaktan” suçlu olamayacaklarını ileri sürmüşlerdir. Ne olursa olsun, 10. maddenin ihlal edilmiş olmasının, ifade özgürlüğünün korunmasının önüne geçen çalıntı malların elde bulundurulmasını düzenleyen normal hukuk kurallarını engellemeyeceğini iddia etmişlerdir. 35. Komisyon kabul edilebilirlik kararında; Yargıtay’da başvurucuların esasta 10. maddenin ihlali ile bağlantılı olarak şikayette bulunmaları nedeniyle bu itirazı reddetmiştir. Ayrıca Komisyon Delegesi Mahkeme önünde, Yargıtay’ın yetkilerinin sınırlı olması nedeniyle (olaya yönelik İstinaf Mahkemesinin bulgularını yeniden inceleme yetkisi yoktur), hukuka uygunluk noktasında temyiz yoluyla iddia edilen ihlalin telefi edilmesinin pek mümkün olmayacağını tekrarlamıştır. Komisyon Delegesi mütalaasında; genel olarak yasalara göre bilgiyi yaymanın mahkumiyete yol açmadığı durumda, başvurucuların ifade özgürlüğünü ileri sürmelerinin çok küçük bir anlamı olacağını belirtmiştir. 36. Sözleşmenin 35. maddesinin 1. paragrafı (önceki 26. madde) aşağıdaki gibidir: “Uluslararası hukukun genellikle kabul edilen ilkelerine göre, Mahkeme uyuşmazlığı ancak iç hukuktaki başvuru yollarının tüketilmesinden sonra ve kesin iç kararın verildiği tarihten başlayarak altı aylık bir süreden sonra çözümleyebilir.” 37. Mahkeme; yukarıda atıf yapılan kuralın amacının, iddiaların Mahkemeye getirilmeden önce ileri sürülen ihlalleri Sözleşmeci Devletlerin genellikle olağan mahkemeler yoluyla engellemesi ve düzeltmesi imkanının verilmesi olduğunu tekrar etmektedir. Bu kural “bir derece esneklik ve aşırı şekilcilikten uzak olarak” uygulanmalıdır; daha sonra Strazburg’da yapılması amaçlanan şikayetler, ulusal otoriteler önünde “en azından esasta iç hukukta belirlenen süreler ve şekilsel gerekliliklerle uyumluluk içinde yapılmış olmalıdır (bkz.İspanya’ya karşı Castells kararı, 23 Nisan 1992, Series A no. 236, sayfa 19, paragraf 27, ve Türkiye’ye karşı Akdıvar ve Diğerleri Kararı, 16 Eylül 1996, Reports 1996-IV, sayfalar; 1210-11, paragaraflar; 65-69). 38. Başvurucular bilgiyi yayma işi ile uğraşmaktadırlar ve belgeleri basmaları nedeniyle mahkum olmuşlardır. Yargıtay’da başvurucular, kendilerinin eylemleri göz önüne alındığında 10. maddeye paralel hükümler içeren 29 Temmuz 1881 tarihli Basın Özgürlüğü Kanununun değişik hükümlerini ileri sürmüşlerdir. Bu Mahkemeye yaptıkları temyiz başvurusundaki dilekçelerinde Başvurucular, makalelerinin Basın Özgürlüğü Kanununun herhangi bir hükmü ile çelişmediğini ve bir gazeteci olarak Sayın Roire’nin sadece “görevini” yaptığını iddia etmişlerdir (bkz. Yukarıdaki 23. pragraf). Cevap dilekçelerinde başvurucular; elde bulundurma ile suçlanmış olduklarını, bu nedenle medyayı düzenleyen özel hükümlerden ziyade, genel hükümlere göre yargılanmaları gerektiğini söyleyerek, “elde bulundurma” ile “yayını” karıştırmasından dolayı yargıyı eleştirmişlerdir (bkz. Yukarıdaki 23. paragraf). Gerçekten de, Yargıtay, kararında bilginin kendisine uygulanması gereken kanun ile bilgiyi içeren belgeye uygulanması gereken kanun arasında ayırım yaparak gazetecilerin bilgi hakkı alanında dolaylı olarak karar vermiştir. 39. Bu şartlar altında Mahkeme, ifade özgürlüğünün Yargıtay’daki yargılama sürecinde ihtilaflı olduğuna ve bu Mahkemede başvurucular tarafından ileri sürülen yasal iddiaların Sözleşmenin 10. maddesi ile bağlantılı bir yakınma içerdiğine karar vermektedir. Böylece Yargıtay’da Sözleşmenin 10. maddesine göre başvurucuların iddiası en azından esasta ileri sürülmüştür. Bundan dolayı da Hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmediği yolundaki iddiası reddedilmelidir. Davanın Esası 40. Başvurucular meçhul bir vergi memuru tarafından mesleksel güvenin ihlali yoluyla elde edilmiş olan vergi beyannamelerinin fotokopilerini ellerinde bulundurmaları nedeniyle mahkum edilmelerinin ifade özgürlüğü haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir. 41. Başvurucuların mahkumiyeti ifade özgürlüğünün kullanımına “bir müdahale” idi. Böylesi bir müdahale, ikinci paragrafta sözü edilen bir veya birden fazla meşru amaç gözetilmeksizin ve böyle bir amacı veya amaçları elde etmek için “demokratik bir toplumda gerekli” olmaksızın “kanunla belirlenmedikçe” 10. maddeyi ihlal eder. “Kanunla Belirlenme” 42. Mahkemede duruşmaya katılanlar, müdahalenin Ceza Kanununun 460. maddesi ve Vergi Usul Kanununun L. 103. maddesi ile “kanunla belirlendiği” konusunda hemfikirdirler. Mahkeme bu görüşü paylaşmaktadır. Meşru Amaçlar 43. Başvuruculara, Hükümete ve Komisyona göre müdahale başkalarının ünlerini veya haklarını korumak ve gizli olarak ulaşılmış bilgilerin açıklanmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Mahkeme bu konuda başka türlü karar vermek için herhangi bir neden görmemektedir. 3. “Demokratik bir toplumda gereklilik” 44. Bu nedenle Mahkeme, müdahalenin bu amaçlara ulaşmak için demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını konusunda düşünmelidir. Genel İlkeler 45. Mahkeme 10. madde ile ilgili içtihatlarına göre temel ilkeleri tekrarlamaktadır. İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun vazgeçilmez temellerinden birini teşkil etmektedir. İfade özgürlüğü, 10. maddenin 2. paragrafına bağlı olarak, sadece hoşa giden veya zararsız olarak telakki edilen “bilgi” veya “fikirlere” değil, aykırı olan, sarsan veya rahatsız eden “bilgi” veya “fikirlere” de uygulanabilir. Bunlar “demokratik toplumun” olmazsa olmazları olan çoğulculuk, hoşgörü ve geniş fikirlilik talepleridir. (bkz. Birleşik Krallığa karşı Handyside kararı, 7 Aralık 1976, Series A no. 24, sayfa 23, paragraf 49, ve Danimarka’ya karşı Jersild kararı, 23 Eylül 1994, Series A no. 298, sayfa 26, paragraf 37). (ii) Basın demokratik bir toplumda temel bir rol oynamaktadır. Özellikle başkalarının şöhreti ve hakları ile ilgili olarak ve ayrıca gizli bilgilerin açıklanmasını önleme ihtiyacı açısından belli sınırları aşmaması gerekmekle birlikte, basının görevi, yükümlülükleri ve sorumlulukları ile uyum içinde kamu yararı ile ilgili tüm konularda bilgi ve fikirleri ifade etmektir. (bkz. Belçika’ya karşı De Haes ve Gijsels kararı, 24 Şubat 1997, Raporlar 1997- I, sayfalar 233-34, paragraf 37). Ayrıca Mahkeme, basına ait özgürlüğün mübalağa ve hatta provokasyon derecesini muhtemelen kapsadığı gerçeğinin de farkındadır (bkz. Avusturya’ya karşı Prager ve Oberschlick kararı, 26 Nisan 1995, Series A no. 313, sayfa 19, paragraf 38). (iii) Genel bir kural olarak ifade özgürlüğü konusundaki herhangi bir kısıtlama için “gereklilik“ inandırıcı bir şekilde belirlenmelidir. Gerçekten de, kısıtlama için “baskı yapan bir sosyal ihtiyaç“ bulunup bulunmadığını değerlendirmek en başta ulusal otoritelere aittir ve ulusal otoriteler bu değerlendirmelerinde belli bir taktir yetkisine sahiptirler. Basını ilgilendiren bu olay gibi olaylarda, ulusal değerlendirme yetkisi, serbest bir basının temininde ve onu devam ettirmede demokratik toplumun çıkarları tarafından kuşatılmaktadır. Buna benzer biçimde; 10. maddenin 2. paragrafına uygun olarak yapılması gerektiği gibi, bu fayda büyük ölçüde, kısıtlamanın amaçlanan meşru bir hedefe uygun olup olmadığını belirlemedeki denge içerisinde ölçülecektir. (bkz. mutatis mutandis, birleşik Krallığa karşı Goodwin kararı, 27 Mart 1996, Reports 1996-II, sayfalar; 500-01, paragraf 40, ve Avusturya’ya karşı Worm kararı, 29 Ağustos 1997, Reports 1997- V, sayfa 1551, paragraf 47). (iv) Denetim işlevini yerine getirirken Mahkemenin görevi, ulusal Mahkemelerin yerini almak değil, aksine 10. maddeye göre takdir yetkisi izlenerek alınan kararları gözden geçirmektir. Bu şekilde Mahkeme görevini yerine getirirken, bir bütün halinde olayın ışığı altında yakınılan “müdahale” yi incelemeli ve ulusal otoriteler tarafından ileri sürülen müdahaleyi meşru kılacak sebeplerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığını tespit etmelidir (bkz. Pek çok başka içtihat arasında yukarıda sözü edilen Goodwin kararı, sayfalar; 500-01, paragraf 40). Yukarıdaki ilkelerin bu olaya uygulanması 46. Sayın Fressoz ve Sayın Roire, makalelerinin o zaman özel bir ilgi ile Sayın Calvet’in kazancındaki değişikliklere karşı genel bir kamuoyu tartışması içinde basıldığını söylemişlerdir. Peugeut başkanının önemli olmasının, onun oynadığı rolün, endüstriyel tartışmanın boyutunun ve söz konusu şirketin büyüklüğünün kendilerini tartışmaya iten konular olması nedenleriyle, makale ile Peugeut başkanının kişiliğinden daha ötedeki tartışmaya katkıda bulunmak amaçlanmıştır. Bu nedenle basılan makale, Sayın Calvet’in şöhretini veya haklarını değil, başında bulunduğu şirketin yönetimini ilgilendirmektedir. Kendilerine verilen ceza, Yargıtay’ın içtihatlarına göre, eğer özellikle bir kimse kamusal görevleri ya da yarı kamusal görevleri yerine getiriyorsa, bu kimsenin gelirini veya malvarlığının detaylarını yayınlamak özel hayatına bir müdahale teşkil etmemesi nedenleriyle daha da haksızdır. Ayrıca bu ceza, gizliliği korumak amacıyla görevle uyumu sağlamak için gerekli değildi. Bu olayda sadece vergi memurlarının gizlilikle ilgili yükümlülükleri vardır. Çalışma meclisi üyeleri ya da Sayın Calvet’in aile üyeleri gibi diğer kimseler geliri hakkında bilgi açıklayabilirlerdi. Her halde de, Sayın Fressoz ve Sayın Roire, isimsiz olarak kendilerine gönderilen vergi tahakkuklarının fotokopilerinin – ulusal mahkemelerinin bizzat kendilerinin de iki yıllık soruşturmaya rağmen bu tür bir ihlali tespit edemedikleri gibi – mesleksel güvenin ihlali yoluyla elde edildiğini bilemezlerdi. Başvurucular fotokopisi yapılmış belgelerin bir kısmını basarak, bilgilerin doğru olduğunu gösterebilmişler ve gazeteci olarak teyit edilen bilgileri ve delilleri iletmek amacıyla görevlerini yapmışlardır. Nihayet, İstinaf Mahkemesinin ve Yargıtay’ın gerekçesi açık bir şekilde yapaydır ve basın özgürlüğü üzerindeki zararlı etkileri çok yakındır. Sayın Calvet, sadece kendisinin gelirinin açıklanmasından şikayetçi olmuştur. Başvurucuların, fotokopileri ellerinde bulundurmalarından dolayı sadece kurallara dayalı olarak bir suçtan mahkum oldukları gerçeği; yayının bizzat kendisinin oldukça yasal olmasına rağmen, bilgiyi basmak için onları cezalandırma isteğini gizlemiştir. 47. Komisyon bu anlatılanların esası ile aynı şekilde düşünmüştür. 48. Hükümet; başvurucuların mahkumiyetine yol açan şeyin vergi konuları ile ilgili gizliliğin ihlali olduğunu ve bu mahkumiyetin gizliliğin etkili biçimde korunmasını sağlamak için gerekli olduğunu iddia etmiştir. Eğer gizli kalması gereken bilgi de dahil olmak üzere herhangi bir bilgi ceza görmeksizin açıklanabilir ise, gizliliği koruma göreviyle uyumu temin etmeyi ummak gerçekçi olmayacaktır. İfade özgürlüğü üzerindeki kısıtlamalar, bilginin elde edildiği zaman bu bilgi ile ilgili sorumluluklar ve yükümlülüklerin ışığı altında değerlendirilmelidir. Mektubun muhatapları belgelerin hukuka aykırı olarak elde edildiğinden haberdar olmalıdırlar. Gerçekten de, İkinci başvurucu, bu belgelerin bir vergi dosyasından geldiğini ve bu nedenle de gizli kalması gerektiğini bilerek bu konuyu tartışmamıştır. Ayrıca, büyük bir özel şirketin başkanının ki bile olsa sadece bir kişinin ücretini açıklamak, kamuoyunun ilgisini çeken bir konudaki tartışmaya katkıda bulunmamıştır. Yayınlanan bilgi, kamu yararı sorunu olamayacak kadar çok özel olan bir durumla ilgiliydi. Bu bilgi sadece, Sayın Calvet’e zarar vermek ve devam etmekte olan ücret görüşmelerinde onu zor duruma sokmak amacıyla yayınlanmıştır. Fransız hukuku, vatandaşların Fransa’da vergi mükelleflerinin geliri ve vergi yükümlülükleri ile ilgili bilgileri elde etme imkanı vermektedir. Böylece Vergi Usul Kanununun L. 111. maddesine göre (bkz. Yukarıda 26. paragraf), bir belediyedeki vergi mükelleflerinin, vergi ödeyen kişilerin listesine başvurma ve bu kişilerin vergiye tabi gelirini ve vergi yükümlülüklerini ortaya çıkarma hakları vardır. Her halde de, bir suç işlenmeksizin, kamuya onaylanması için herhangi bir hak veren alternatif bir çözümün bulunması nedeniyle, ifade özgürlüğüne orantısız bir müdahale bulunmamaktaydı. Eğer başvurucular; haklı olarak mesleksel güven yükümlülüğüne tabi olan bir kişi tarafından kendilerine gönderilmiş olan vergi beyannamelerinin fotokopilerinden özetleri çoğaltmaksızın Sayın Calvet hakkındaki bilgileri basarak kendilerini sınırlandırmamış olsalardı, fotokopileri ellerinde bulundurma suçundan dolayı suçlu bulunmayacaklardı. Gerçekten de, kendilerine karşı basın yoluyla onur kırıcı yayın nedeniyle yargısal işlemler gerçekleştirilmeyecekti. Bununla birlikte, belgeler hukuka aykırı olarak elde edilmiş olsa bile, Yargıtay’ın içtihatları gazetecilerin iddialarını haklı çıkarmada kanıt gösterme konusunda haklarının bulunduğunu göstermektedir. Buna bağlı olarak gazeteciler, kısıtlama bulunmaksızın bilgiyi açıklayabilirlerdi. 49. Bu tartışmaların ışığı altında, Mahkeme 10. maddenin 2. paragrafındaki amaçlar için başvurucuların mahkumiyetini haklı çıkaracak ilgili ve yeterli sebeplerin bulunup bulunmadığını incelemelidir. 50. Mahkeme, bilginin genel çıkar meselesi olduğu konusunda Hükümetin iddiasına inanmamaktadır. Makale, önde gelen Fransız otomobil üreticilerinden birinde - basında geniş bir şekilde yer alan - endüstriyel bir tartışma sırasında yayınlanmıştır. İşçiler yönetimin reddettiği bir ücret artışını istiyorlardı. Makale, işçilerin artış taleplerine karşıt olarak aynı anda, şirketin başındaki kişinin söz konusu dönem zarfında büyük ücret artışları aldığını göstermekteydi. Bu şartlara karşı böylesi bir karşılaştırma yaparak makale, genel çıkar konusundaki bir kamuoyu tartışmasına katkıda bulunmuştur. Sayın Calvet’in ününe zarar vermek amaçlanmamış, ancak kamuoyunu ilgilendiren bir konuda daha genel bir tartışmaya katkıda bulunmak amaçlanmıştır (bkz. Örneğin, İzlanda’ya karşı Thorgeir Thorgeirson kararı, 25 Haziran 1992, Series A no. 239, sayfa 28, paragraf 66). Yargıtay, büyük şirketlerin başındaki kişilerinki gibi kamu rakamları ile ilgili konuların, onların özel yaşantıları ile ilgili olmadığına karar vermiştir. Bu Hükümetin tartışmadığı bir konudur. 51. Basın sadece kamu yararı konularında bilgi ve fikirleri yayma görevine sahip değildir: Kamuoyu da bu bilgi ve fikirlere ulaşma hakkına sahiptir (bkz. Diğerleri arasında aşağıdaki kararlar: Birleşik Krallığa karşı Observer and Guardian 26 Kasım 1991, Series A no. 216, sayfa 30, paragraf 59; yukarıda belirtilen Jersild kararı sayfa 23, paragraf 31; ve yine yukarıda belirtilen De Haes and Gijsels kararı sayfa 234, paragraf 39). İş ve ücreti ilgilendiren konuların oldukça ilgi uyandırması nedeniyle, bu durum şu andaki davada özellikle doğrudur. Binaenaleyh, basın özgürlüğünün kullanımına müdahale - kamu yararında baskın olan bir gereklilik tarafından haklı çıkarılmadıkça – Sözleşmenin 10. maddesi ile telif edilemez (bkz. Yukarıda belirtilen Goodwin kararı, sayfa 500, paragraf 39). 52. Gerçekten de, gazetecilerin de içinde bulunduğu ifade özgürlüğünü kullanan kişiler, alanı kendi durumlarına ve kullandıkları teknik araçlara dayanan “görevleri ve sorumlulukları” yerine getirmektedirler (bkz. mutatis mutandis, yukarıda belirtilen Handyside kararı sayfa 23, paragraf 49, kısaca). Bu davada İstinaf Mahkemesi, belgelerin doğası ve Sayın Roire’nin yerine getirdiği kontrollerin ışığı altında, davalıların belgelerin bir vergi dosyasından gelmiş olduğunu ve bu nedenle de bunların gizli olduğunu bildiklerine (bkz. Yukarıdaki 22. paragraf) karar vermiştir. Basın tarafından demokratik bir ülkede oynanan hayati rolün farkında olarak Mahkeme, kural olarak gazetecilerin, 10. maddenin kendilerine koruma vermesi temelinde olağan ceza hukukuna uyma görevinden istisna tutulamayacaklarını vurgulamaktadır. Gerçekten de, 10. maddenin 2. paragrafı ifade özgürlüğünün kullanımının sınırlarını tanımlamaktadır. Olayın özel koşullarında kamuoyunun bilgilendirilmesindeki yararın; başvuruculara gönderilen belgelerin kaynağındaki şüphenin sonucu olarak bu kişilerin “görev ve sorumluluklarına” baskın olup olmadığına karar vermek gerekmektedir. 53. Mahkeme özellikle, kendi başına meşru olan mali gizliliği koruma amacının müdahale için ilgili ve yeterli bir sebep oluşturup oluşturmadığını karar vermelidir. Bu bağlamda, başvurucuların mahkumiyeti sadece mesleksel güvenin ihlali ile Sayın Fressoz ve Sayın Roire’ye iletilmiş olduğuna karar verilen vergi yetkililerinin elindeki belgelerin Le Canard enchaîné gazetesinde kopyalanmasına dayanmış olmasına rağmen, kesinlikle bilginin açıklanmasıyla bağlantılı olduğu belirtilmelidir. Bununla birlikte sorun, zaten kamuya açık olan (bkz. İsviçre’ye karşı Weber kararı, 22 Mayıs 1990, Series A no. 177, sayfa 23, paragraf 51, ve Hollanda’ya karşı Vereniging Weekblad Bluf! Kararı, 9 Şubat 1995, Series A no. 306-A, sayfa 15, paragraf 41) ve çok sayıda halk tarafından bilinebilecek bilginin açıklanmasını önlemenin gerekli olup olmadığından kaynaklanmaktadır. Hükümetin de kabul ettiği gibi, kazançlar ve ücret artışları ile ilgili olarak bir derece şeffaflık bulunmaktadır. Böylece yerel vergi mükellefleri, belediyelerinde vergi mükellefi olan kişilerin listesini her bir vergi mükellefinin vergilendirilebilir gelirini ve vergi mükellefiyetini detaylarıyla birlikte sorabilirler (bkz. Yukarıdaki 26. ve 48. paragraflar). Bu bilgi yayılamamakla birlikte, böylece sonuçta başkalarına verebilecek çok sayıda kimseye ulaştırılabilir. Bu davada vergi tahakkuklarının basımının yasaklanmış olmasına rağmen, içerdiği bilgi gizli değildir. Gerçekten de, büyük şirketleri yöneten Sayın Calvet gibi kişilerin ücretleri düzenli olarak mali dergilerde yayınlanmaktadır ve tartışmasız olarak ikinci başvurucu, Sayın Calvet’in ne kadar kazandığını kabaca kontrol etmek için bu tür bir bilgiye gönderme yaptığını söylemiştir (bkz. Yukarıdaki 19. paragraf). Bundan dolayı, bilginin gizli olarak korunması için baskın gelen bir zorunluluk bulunmamaktadır. 54. Hükümetin kabul ettiği gibi eğer, Sayın Calvet’in yıllık geliri hakkındaki bilgi hukuka uygun ve açıklanmasına müsaade edilmiş ise, sadece bu bilginin bulunduğu belgeleri basmaktan dolayı başvurucuların mahkumiyeti 10. maddeye göre haklı bulunamaz. Aslında, bu madde güvenilirliği sağlamak için bu tür belgelerin çoğaltılmasının gerekli olup olmadığını belirlemeyi gazetecilere bırakmaktadır. Bu madde gazetecilerin iyi niyetle ve doğru olarak gerçek temelde hareket etmeleri ve gazetecilik ahlakı ile uyum içinde “güvenli ve doğru” bilgi sağlamaları şartıyla genel yarar konularında bilgiyi yayma haklarını korumaktadır (özellikle bkz. Yukarıda belirtilen Goodwin kararı, sayfa 500, paragraf 39; Avusturya’ya karşı Schwabe kararı, 28 Ağustos 1992, Series A no. 242-B, sayfa 34, paragraf 34; ve olaylarda tersine bir bulgu örneği olarak yukarıda belirtilen Prager and Oberschlick kararı, sayfa 18, paragraf 37). 55. Bu davada Mahkeme, ne Sayın Fressoz’ün ve Sayın Roire’nin olayları anlatmasının ve ne de onların iyi niyetinin gündeme gelmediğini belirtmektedir. Vergi beyannamelerinin gerçek olduğunu teyit eden Sayın Roire, bir gazeteci olarak mesleğinin standartlarıyla uyum içinde hareket etmiştir. Her bir belgeden çıkarılan özetler, söz konusu makalenin anlatımını doğrulamayı amaçlamıştır. Böylece vergi beyannamelerinin yayınlanması sadece konu ile ilgili değil, aynı zamanda sağlanan bilginin güvenilirliği ile de ilgilidir. 56. Özetle, Mahkemenin görüşüne göre, demokratik bir toplumun çıkarının basın özgürlüğünü sağlamakta ve korumakta olduğu göz önüne alındığında, gazetecilerin mahkumiyeti yoluyla amaçlanan meşru amaç ile bu amaca ulaşmak için kullanılan araçlar arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle de Sözleşmenin 10. maddesi ihlal edilmiştir. II. SÖZLEŞMENİN 6/2. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI 57. Başvurucular aşağıda metni bulunan Sözleşmenin 6/2. maddesinin iki türlü ihlal edildiğinden yakınmışlardır: “Kendisine bir suç yüklenen herkes, suçluluğu kanuna göre kanıtlanıncaya kadar suçsuz sayılır.” Ulusal mahkemeler suçsuzluk karinesini uygulamada iki yönden başarısız olmuşlardır. Öncelikle, Sayın Fressoz’un mahkumiyeti, basın suçları için yazı işleri müdürlerini sıkı bir biçimde sorumlu tutan 29 Haziran 1881 Yasası tarafından oluşturulan (bkz. Yukarıdaki 25. paragraf) özel ceza hukuku sisteminin şümulüme haksız olarak sokulmasından kaynaklanmıştır. İkinci olarak ise, başvurucuların aleyhlerine somut bir kanıtın bulunmaması nedeniyle, genel kurallara göre bir suçtan mahkum edilmemeleri gerekirdi. Mahkumiyet kararı verebilmek için, İstinaf Mahkemesi, başvurucuların ulaştığı fotokopilerin hileli kaynağını bilmiş olmaları yoluyla, tamamen varsayımsal entelektüel yorumuna başvurmuş olmalıydı. 58. Hükümet, bu şikayetin Sözleşmenin hükümleri ile bağdaşmadığını - ratione materiae – iddia etmiştir. Başvurucuların aslında yapmak istedikleri şey İstinaf Mahkemesi tarafından mahkumiyetlerinin esaslarını reddetmektir. Bununla birlikte, ulusal mahkemelerin delilleri doğru olarak değerlendirip değerlendirmediklerini tespit etmek Sözleşme kurumlarına ait değildir. Herhalde, kararı için mükemmel gerekçeler veren İstinaf Mahkemesinde gazetecilerin suçlu varsayılmaları söz konusu değildir. 59. Komisyon, önünde yapılan argümanları dinleyerek ve Sözleşmenin 10. maddesinin ihlalinin söz konusu olduğu sonucuna ulaştığını göz önünde tutarak, Sözleşmenin 6/2. maddesine göre yapılan şikayetin aynı gerçeklerden kaynaklandığını ve ayrı bir incelemeyi gerektiren hukuk sorunları doğurmadığı sonucuna varmıştır. 60. Mahkeme aynı sonuca ulaşmaktadır ve 56. paragraftaki bulgularının ve bu bulgulara götüren konuların ışığı altında Sözleşmenin 6/2. maddesine göre ayrı bir konunun ortaya çıkmadığını düşünmektedir. III SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI 61. Sözleşmenin 41. maddesi aşağıdaki gibidir: “Mahkeme, işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telefi edebiliyorsa, Mahkeme gerektiği taktirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder.” Verilen Zarar 62. Başvurucular Mahkeme tarafından Sözleşmenin ihlal edildiğini bulması durumunda adil bir tazminat gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Bununla birlikte, Sayın Calvet’e manevi zarar olarak (bir frank) ve işlemler sırasında maruz kalınan giderler için Ceza Usul Yasasının 475-1. maddesine göre (bkz. Yukarıdaki 22. paragraf) İstinaf Mahkemesinin ödemelerini emrettiği toplam 10,001 Fransız Frankının ödenmesini talep etmişlerdir. 63. Hükümet, başvurucuların ikinci tazminat talepleri için bu başlık altında özel herhangi bir maddi tazminat belirtmedikleri ve ayrıca tazminat kararının İstinaf Mahkemesi kararının bağlayıcı olması konusunda şüphe oluşturacağı nedenleriyle ikinci tazminat taleplerine izin verilemeyeceğini iddia etmiştir. Diğer tazminat talebi için ise, olaydaki ihlal bulgusunun bizzat adil tatmin oluşturacağını belirtmişlerdir. 64. Komisyon Delegesi, bu konuda herhangi bir inceleme yapmamıştır. 65. Mahkeme, başvurucuların 10,001 Fransız Frankını ödemelerinin gerekmesi nedeniyle, Sayın Calvet’e verilen 10,001 Fransız Frankı ödemesi ile 10. maddenin ihlal edildiğinin ortaya konulması arasında illiyet bağı bulunduğuna karar vermektedir. Bu nedenle talep edilen meblağın verilmesi uygun bulunmaktadır. Bu bir tarafa, ihlal bulgusu başka herhangi bir zarar için adil tatmin oluşturmaktadır. Masraf ve Harcamalar 66. Gazeteciler vekalet nedeniyle maruz kalınan masraf ve harcamalar için 166, 100 Fransız Frankı talep etmişlerdir. Bu toplamı aşağıdaki gibi belirlemişlerdir: Yargıtay’da işlemler için 12,000 Fransız Frankı da dahil olmak üzere Ulusal mahkemelerde temsil edilmek için 55,800 Fransız Frankı ve Strazburg kurumlarındaki işlemler için ise 110,300 Fransız Frankı. 67. Komisyon Delegesi bu konuda herhangi bir inceleme yapmamıştır. 68. Sözleşmenin 10. maddesine göre yapılan şikayet yerel mahkemelerde öne sürülmediğinden, Hükümet ulusal işlemlerin maliyetini kendilerinin karşılamamaları gerektiğini ileri sürmüştür. Sadece Sözleşme kurumlarındaki işlemelerde maruz kalınan masraf ve harcamaları tazmin etmekten sorumlu tutulmaları ve geçmişte Mahkeme tarafından verilen meblağlar dikkate alındığında sorumluluklarının 40,000 Fransız Frankını geçmemesi gerektiğini belirtmişlerdir. 69. Mahkeme kendi önünde bulunan bilgilere dayanarak hakkaniyete uygun bir şekilde karar vererek başvuruculara 60,000 Fransız Frankına hükmetmiştir. Temerrüt Faizi 70. Mahkemenin elindeki bilgilere göre bu kararın verildiği tarihte Fransa’da uygulanan yasal faiz oranı yıllık olarak yüzde 3.362’dır. BU NEDENLERLE MAHKEME OYBİRLİĞİ İLE Hükümetin ilk itirazını reddetmiştir; Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edilmiş olduğuna karar vermiştir; Sözleşmenin 6/2. maddesine göre ayrı bir uyuşmazlığın ortaya çıkmadığına karar vermiştir; Davalı Devletin başvuruculara üç ay içerisinde maddi zarar olarak 10,001 (on bin bir) Fransız Frankı ve masraf ve harcamalar için de 60,000 (almış bin) Fransız Frankını ödemesine ve yukarıda anılan üç aylık sürenin bitiminden itibaren ödeme tarihine kadar geçen süre için yıllık %3.36 faiz uygulanmasına karar vermiştir; Bu kararın daha başka bir zarar için kendi başına adil tatmin oluşturduğuna karar vermiştir. Adil tatmin için iddianın kalan kısmını reddetmiştir. İngilizce ve Fransızca olarak hazırlanmış ve 21 Ocak 1999 tarihinde Strazburg’daki İnsan Hakları Binasında halka açık duruşmada karar verilmiştir. İmza Luziuz WILDHABER İmza Paul MAHONEY Sekreter Yardımcısı Onuncu Bölüm Ceylan / Türkiye Kararı Ceylan / Türkiye Davası, 8 Temmuz 1999 (23556/94) Ceylan / Türkiye davasında, 11 No’lu Protokol1 ile değişen İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Yönelik Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 27. Maddesi ve Mahkeme İç Tüzüğünün2 ilgili hükümleri uyarınca görev yapan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Büyük Dairesi aşağıda isimleri verilen hakimlerden oluşmuştur: Sn. L. WILDHABER, Başkan, Bn. E. PALM, Sn. A. PASTOR RIDRUEJO, Sn. G. BONELLO, Sn. J. MAKARCZYK, Sn. P. KÜRIS, Sn. J.-P. COSTA, Bn. F. TULKENS, Bn. V. STRÁŽNICKÁ, Sn. M. FISCHBACH, Sn. V. BUTKEVYCH, Sn. J. CASADEVALL, Bn. H. S. GREVE, Sn. A.B. BAKA Sn. R. MARUSTE, Sn. K. TRAJA, Sn. F. GÖLCÜKLÜ, ad hoc yargıç, aynı zamanda Sayın P.J. MAHONEY ve Bayan. M. DE BOER-BUQUICCHIO, Sekreter Yardımcıları, 1 Mart ve 16 Haziran 1999 tarihlerinde yaptıkları gizli görüşme neticesinde, anılan son tarihte verilen kararı aşağıda sunmuşlardır: USULİ İŞLEMLER 1. Başvuru, Sözleşme’nin eski 32/1 ve 47. maddeleri ile belirlenen üç aylık süre içinde, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (“Komisyon”) tarafından, Sözleşme’nin3 eski 19. Maddesi gereği, 17 Mart 1998 tarihinde Mahkeme’ye sunulmuştur. Dava, Türkiye Cumhuriyeti aleyhine eski 25. Madde gereğince Münir Ceylan adında bir Türk vatandaşı tarafından 10 Şubat 1994 tarihinde Komisyona yapılan 23556/94 no’lu başvuruya dayanmaktadır. Komisyonun talebi, Sözleşmenin eski 44 ve 48 (a) maddeleri ile eski Divan İçtüzüğü A’nın4 32.maddesinin 2. paragrafına dayanmaktadır. Talebin amacı, davadaki olayların davalı devlet tarafından Sözleşme’nin 10. maddesi gereği 14. maddeyle birlikte ya da tek başına üstlenilen yükümlülüklerin ihlal edilip edilmediğine karar vermektir. 2. İçtüzük madde 33/3 (d)’ye uygun olarak yapılan tahkikata mukabil, başvuran davaya şahsen katılmak istediğini belirtmiş ve kendisini temsil edecek bir avukat görevlendirmiştir (içtüzük eski madde 30). Avukata Başkan Sn. R. Bernhardt tarafından yazılı işlemlerde Türkçe kullanılması Sekretaryanın Notları 1-2 11 No’lu Protokol ve Divan içtüzüğü 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Sekretaryanın Notları 3 Bu hükmü değiştiren 11 no’lu Protokol’ün yürürlüğe girmesinden itibaren Mahkeme daimi surette görev yapmıştır. 4 Mahkeme A İçtüzüğü 9 No’lu Protokolün yürürlüğe girmesinden (1 Ekim 1994)önce Mahkeme’ye gönderilen davaların tümüne ve bu tarihten 31 Ekim 1998 tarihine kadar bu Protokolün bağlamadığı ülkelerle ilgili davalara uygulanmıştır. 1 konusunda izin verilmiştir (Madde 27/3). Bunu takiben, Mahkeme Başkanı Sn. Wildhaber duruşmada Türkçe konuşulmasına izin vermiştir (Tüzük 36/5). 3. 11 No’lu Protokol’ün yürürlüğe girmesinden önce ortaya çıkabilecek işlemlerle ilgili olarak oluşturulan Dairenin Başkanı Sn.Bernhart (Sözleşme’nin eski 43. maddesi ve Tüzük eski madde 21) Raportör aracılığıyla hareket ederek Türk Hükümeti Ajanı, başvuranın avukatı ve Komisyon Delegeleri ile yazılı işlemlerin organizasyonu hakkında istişarede bulunmuştur (eski içtüzük 37/1 ve 38. maddeler). Netice olarak, 27 Nisan 1998 tarihinde verilen emre uygun olarak Raportör, sırasıyla başvuranın görüşünü 15 Temmuz 1998, Hükümetin görüşünü ise 31 Temmuz 1998 tarihinde almıştır. 7 Eylül 1998 tarihinde Hükümet görüşlerine dosyalanmış belgeleri eklemiş ve 25 Şubat 1999 tarihinde ise başvuranın iddiaları hakkındaki görüşleri 41. madde gereğince dosyalanmıştır. 4. 11 No.lu Protokol’ün, 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra, dava 5/5. Maddeye uygun olarak Mahkeme’nin Büyük Dairesine sunulmuştur. 22 Ekim 1998 tarihinde Sn. Wildhaber, adaletin düzgün işlemesi amacıyla bu davanın ve Türkiye hakkında açılan diğer 12 davanın dinlenmesi için bir Büyük Dairenin oluşturulması gerektiğine karar vermiştir.Bu davalar sırasıyla şöyledir: Karataş / Türkiye (başvuru no. 23168/94); Arslan / Türkiye (no. 23462/94); Polat / Türkiye kararı (no. 23500/94); Okçuoğlu / Türkiye kararı (no. 24146/94); Gerger / Türkiye kararı (no. 24919/94); Erdoğdu ve İnce / Türkiye kararı (25067/94 ve 25068/94); Başkaya ve Okçuoğlu / Türkiye (23536/94 ve 24408/94); Sürek ve Özdemir / Türkiye kararı (no. 23927/94 ve 24277/94); Sürek / Türkiye no. 1 (no.26682/95); Sürek / Türkiye no. 2 (no.24122/94); Sürek / Türkiye no.3 (no.24735/94); ve Sürek / Türkiye no.4 (no.24762/94). 5. Bu amaçla oluşturulan Büyük Daire’ye ex offıcio olarak Türkiye adına seçilen yargıç Sn. R. Türmen (Sözleşmenin 27/2. maddesi ve Mahkeme Tüzüğünün 24/4 Maddesi), Mahkeme Başkanı Sn. Wildhaber, Mahkemenin Yardımcı Başkanı Bn. E. Palm, Bölüm Başkan Yardımcıları Sn. J.-P. Costa ve Sn. M. Fischbach, (Sözleşmenin 27/3. maddesi ve içtüzüğün 24/3 ve 5(a) maddesi) katılmışlardır. Büyük Daire’yi tamamlamak için tayin edilmiş diğer üyeler ise şöyledir: Sn. A.Pastor Ridruejo, Sn.G.Bonello. Sn. J. Makarczyk, Sn. P. Kuris, Bn. F. Tulkens, Bn.V. Straznicka, Sn.V Butkevych, Sn J. Casadevall, Bn. H. S.Greve, Sn. A.Baka, Sn. R. Maruste ve Bn. S. Botoucharova (içtüzük 24/3 ve 100/4). Oğur Türkiye davasında içtüzüğün 28/4 maddesine uygun olarak Büyük Dairenin aldığı kararın ışığında davadan çekilmesinden sonra, Sn.Wildhaber, 19 Kasım 1998 tarihinde Sn.Türmen’i duruşmadan muaf tutmuştur. 16 Aralık 1998 tarihinde Hükümet Sn F. Gölcüklü’nün ad hoc yargıç olarak kayda geçtiğini onaylamıştır (İçtüzük 29/1). Sonuç olarak Sn. Kristaq Traja, davanın geri kalan kısmına katılamayan Sn. Botoucharova’nın yerini almıştır. 6. Mahkemenin daveti ile (içtüzük 99/1), Komisyon üyelerinden biri olan Sn. H. Danelius Büyük Dairenin huzurundaki dava muamelelerinde yer alması için görevlendirilmiştir. 7. Başkanın kararına uygun olarak söz konusu dava ile ilgili duruşmanın Aslan / Türkiye ve Sürek / Türkiye davaları ile aynı anda halka açık olarak 1 Mart 1999 tarihinde Strazburg’ da İnsan Hakları binasında yapılmıştır. Mahkeme önünde: a) Hükümet adına Sn. D. TEZCAN, Sn. M. ÖZMEN, Sn. B. ÇALIŞKAN, Ajan Yardımcısı, Bn. G. AKYÜZ, Bn. A. GÜNYAKTI, Sn. F. POLAT, Bn. A. EMÜLER, Bn. I. BATMAZ KEREMOĞLU, Sn. B. YILDIZ, Sn. Y. ÖZBEK, Avukatlar; b) Komisyon adına Sn. H. DANELİUS, Delege; c) Başvuran adına Sn. H. KAPLAN, İstanbul barosu, Avukat 2 Mahkeme Sn. Danelius’un Sn. Kaplan’ın Sn .Tezcan’ın ve Sn. Özmen’in konuşmalarını dinlemiştir. DAVANIN ESASI I. DAVA ŞARTLARI A. Haftalık Yeni Ülke gazetesindeki makale 8. İlgili zamanda “Petrol-İş Sendikası”nın başkanı olan başvuran, İstanbul’da basılan haftalık bir gazete olan Yeni Ülke’nin 21-28 Temmuz 1991 tarihli basımında ‘Söz işçinin, yarın çok geç olacaktır’ adlı bir makale yazmıştır. Makale aşağıda verilmiştir: “Bugün Doğu ve Güneydoğu Anadolu’da giderek yoğunlaşan devlet terörü, Kürt halkı üzerinde uluslararası planda uygulanan, emperyalizmin gündemindeki politikaların tam bir yansımasından başka bir şey değildir. ABD emperyalizmi Irak’taki Kürt hareketini kırmak için, önce Kürtleri Saddam rejimine karşı kışkırtmış, sonra da bu hareketi ezebilecek olan güçlü bıraktığı Saddam yönetimini Kürtlerin üzerine göndermiştir. Sonuç; tüm dünya insanlığının yüreklerini sızlatan görüntüler altında onbinlerce Kürdün, açlıktan, soğuktan, salgın hastalıklarından kırılması, bir o kadarının Irak ordusunca yok edilmesi yüzbinlerce insanın yerini yurdunu terketmek zorunda kalışıdır. Emperyalizm kendi yarattığı bu tablolar karşısında sahte gözyaşlarını dökerken tüm dünyanın gözü önünde, Türkiye’de giderek yoğunlaşan soykırımına da seyirci kalmaktadır. Özellikle son çıkartılan Terörle Mücadele Yasasının ardından, Güneydoğu’da hızla tırmanan yargısız infazlar. toplu gözaltılar, gözaltında kaybolmalar, gelecek günlerin ne denli zorlu geçeceğinin adeta habercisidir. Son olarak HEP Diyarbakır İl Başkanının büyük bir olasılıkla kontrgerilla tarafından gözaltında öldürülmesi, cenaze töreninde halka ateş açılarak, polisin verdiği bilgiye göre 3, yöre halkına göre 10 kişinin öldürülmesi yüzlerce insanın yaralanması, bini aşkın insanın gözaltına alınması devlet terörünün son örneği olmuştur. Anti-Terör Yasasını dikkatlice inceleyenler kolaylıkla göreceklerdir ki, yasa yalnızca Kürt halkının değil, tüm işçi sınıfımızın ve emekçi yığınlarımızın ekmek, özgürlük ve demokrasi mücadelesini kırmaya yöneliktir. Bu yasalar ve bugünkü “devlet terörü” bu nedenle karşısında sadece Kürt halkını değil, bir bütün olarak emekçi halkımızı bulmalıdır. Sendikacılar açısından da sorun, birkaç demeç birkaç ilanla geçiştirilemeyecek kadar önemli ve can alıcıdır. Bir takım muğlak kavramlarla, her eylemi, her örgütü, bir terör suçu ya da terör örgütü olarak tanımlama olanağı yaratan siyasi iktidar ve tekelci sermaye, uygun bir ortam bulduğu an silahını işçi sınıfımıza çevirmekte tereddüt bile etmeyecektir. Her zaman belirttiğimiz gibi, işçi sınıfımız ve onun ekonomik, demokratik örgütleri yalnızca ekonomik talepleri değil, siyasi ve demokratik taleplerini de ön plana çıkartmak, bu mücadele içerisindeki etkin yerini almalıdır. Bunun için yasalardaki tüm engellere karşın demokratik kitle örgütleriyle, siyasi partilerle ittifak yapabilecek tüm kişi ve kuruluşlarla eylem birliği gerçekleştirmeli, olabildiğince örgütlü ve eşgüdüm içerisinde bu kanlı katliamlara. bu devlet terörüne karşı çıkmalıdır. Aksi takdirde. emperyalizmin güdümünde Kürt halkının sesini soluğunu kesme amacındaki tekelci sermaye çevreleri için sıra kaçınılmaz olarak işçi sınıfımıza ve emekçi halkımıza gelecektir. “Yarın çok geç olacaktır” diyen, tüm halkımızı ve demokrasi güçlerimizi bu kavganın içinde aktif olarak yer almaya çağırıyoruz.” B. Başvurana karsı yapılan işlemler 1. Başvuran aleyhine yapılan suçlamalar 9. 16 Eylül 1991 tarihinde İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi savcısı, başvuranı kin ve düşmanlığa tahrik etmek girişiminde bulunmakla suçlamış, Madde 312/1 ve Türk Ceza Kanununun 2. Maddesinin uygulanmasını istemiştir (bkz. aşağıdaki 15-16. paragraflar). 3 2. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesindeki işlemler 10. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesindeki davada başvuran kendisine yöneltilen suçlamaları reddetmiştir. Makalenin, Türkiye’nin güneydoğusundaki insan haklarının ihlali ile ilgili olduğunu iddia etmiş ve bölücülüğe teşvik etme yada halk arasında düşmanlık yaymak gibi bir niyetinin olmadığını belirtmiştir. Başvurana göre demokratik bir toplumda her konu hiçbir kısıtlama olmaksızın tartışılabilmelidir. Aynı zamanda kendisinin bir sendika başkanı olarak Türkiye’nin güneydoğusundaki demokrasi sorunları hakkındaki görüşlerini ifade etme sorumluluğu olduğunu belirtmiştir. 11. 3 Mayıs 1993 tarihli kararında, Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvuranı Türk Ceza Kanununun 312/2 ve 3. maddesi gereğince suçlu bulmuş, 1 yıldan 8 aya kadar hapse ve 100.000 Türk Lirası (TL) para cezasına çarptırmıştır. Mahkeme, başvuranın makalesinde Türkiye’de Kürt halkına zulüm edildiğini, katledildiğini ve susturulduğunu iddia ettiğini ileri sürmüştür. Özellikle de Mahkeme makalenin 4. ve 13. cümlelerini; “Türkiye’de Kürtlere karşı soykırımı uygulanmakta...” ve “... Kürt halkını susturmayı ve sindirmeyi...” yorumlamıştır. Mahkeme, başvuranın etnik köken ve din ya da sosyal sınıfa dayalı ayrımcılık yaparak halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme girişiminde bulunduğu sonucuna varmıştır. 3. Yargıtay işlemleri 12. Başvuran, Yargıtay’a başvurarak Devlet Güvenlik Mahkemesinin başvuranın makalesi hakkında yaptığı yoruma itiraz etmiş, yorumlanabilmesi için bir uzman gerekli olduğunu ileri sürmüştür. Mahkemenin, başvuranın cezasını tecil etme kararı vermesi gerektiğini de belirtmiştir. 13. 14 Aralık 1993 tarihinde Yargıtay, Devlet Güvenlik Mahkemesinin, delillerle ilgili değerlendirmesini ve başvuranın savunmasının kabul edilmemesinin gerekçelerini onayarak başvuruyu reddetmiştir. 14. Başvuran cezasını tamamlamıştır. Mahkumiyetinin sonucu olarak, siyasi ve medeni haklarını kaybetmenin yanısıra, Petrol İş Sendikası’ndaki başkanlık görevini de kaybetmiştir (bkz. aşağıdaki 17. paragraf). II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMASI A. Ceza hukuku 15. Ceza Kanununun 312. Maddesi şöyledir: “Suç işlemeye aleni olmayan tahrik Kanunun cürüm saydığı bir fiili açıkça öven iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna itaatsizliğe tahrik eden kimse altı aydan iki yıla kadar hapis ve altıbin liradan otuzbin liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur. Halkı, sınıf, ırk, din, mezhep ve bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve dokuzbin liradan otuzaltıbin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu tahrik umum emniyeti için tehlikeli olacak bir şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır. Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311. Maddenin ikinci fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli arttırılır.” 16. Ceza Kanunun 311/2. Maddesi aşağıdaki gibidir: “Suç işlemeye aleni tahrik ... Korku ve panik yaratma amacıyla tehdit, tahrik, her türlü kitle haberleşme araçları, ses kayıt bantları, plak film, gazete, mecmua ile v.s basın aletleriyle veya elle yazılıp çoğaltılarak yayınlanan ve dağıtılan yazılan ya da umumi yerlerde levha ile ilan asmak suretiyle olursa yukarıdaki bentler uyarınca suçlu hakkında tayin olunacak ağır hapis ve hapis cezaları bir misli arttırılır...”. 17. Bir kimsenin 312. maddenin 2. fıkrasına dayanarak mahkum edilmesi özellikle bazı özel düzenlemelerle yürütülen özel faaliyetlerin tatbik edilmesi konusunda farklı sonuçları gerektirir Örneğin bu maddeye göre bir cürümle suçlu bulunan şahıslar, dernek veya sendika kuramazlar (2908 no’lu kanun, bölüm 4 (2) (b), bu sendikaların yönetim kurullarında görev alamazlar, (2929 no’lu 4 kanun, Bölüm 5). Ayrıca, siyasi parti kuramaz ve bu partilere katılamazlar (2820 no’lu kanun, bölüm 11 (5)) ve milletvekili seçimlerine katılamazlar (2839 no’lu kanun, bölüm 11 (f3)). B. Hükümet tarafından sunulan Cezai İçtihatlar 18. Hükümet, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı tarafından davaların geri çekilmesi ile ilgili olarak, verilen altı kararın suretini tedarik etmiştir. Bu davalardan biri, Ceza Kanunun 312. Maddesine aykırı olarak halkı, özellikle din farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa, aleni olmayan tahrik etme ile ilgilidir. Davaların diğer beşi ise, Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 no’lu) 8. bölümüne aykırı olarak, devletin bölünmez bütünlüğüne zarar vermeyi amaçlayan bölücü propaganda yapan şahıslarla ilgilidir. Basın yoluyla işlenen suçları içeren bu davaların üçünde, savcının kararında verilen sebeplerden biri, suçun unsurlarından birinin oluşmamasıdır. Ayrıca, Hükümet yukarıda verilen durumlardan dolayı suçlanan davalıların suçlu bulunmadığına dair bir kısım Devlet Güvenlik Mahkemesi kararlarını sunmuştur. Bu kararlar şöyledir: 1996 yılı içinde 19 Kasım tarihli 428 nolu başvuru, 27 Aralık tarihli 519 nolu başvuru, 1997 yılı içinde, 6 Mart tarihli 33 nolu başvuru, 3 Haziran tarihli 102 nolu başvuru, 17 Ekim tarihli 527 nolu başvuru, 24 Ekim tarihli 541 nolu başvuru, 23 Aralık tarihli 606 nolu başvuru, 1998 yılı içinde, 21 Ocak tarihli 8 nolu başvuru, 3 Şubat tarihli 14 nolu başvuru, 19 Mart tarihli 56 nolu başvuru, 21 Nisan tarihli 87 nolu başvuru ve 17 Haziran tarihli 133 nolu başvuru. Kürt sorunu ile ilgili suçların faillerini beraat ettiren kararlar, suçun bir unsuru olan “propaganda” unsurunun olmayışına dayanmıştır. KOMİSYON ÖNÜNDEKİ İŞLEMLER: 19. Sn Ceylan, 10 Şubat 1994 tarihinde Komisyon’a başvurmuştur. Mahkum edilmesinin, düşünce ve ifade özgürlüğü hakkını garanti altına alan Sözleşmenin 9. ve 10. maddelerine aykırı olduğunu iddia etmiştir. Aynı zamanda 10. madde ile birlikte 14. maddeye aykırı olarak, siyasi görüşü nedeniyle fark gözetildiğini de iddia etmiştir. 20. Komisyon, 15 Nisan 1996 tarihinde 23556/94 nolu başvuruyu kabul edilebilir bulmuştur. 11 Aralık 1997 tarihli raporunda (eski 31. madde) sadece, ilk şikayeti 10. madde bağlamında incelemiştir. Bu madde ile ilgili olarak bir ihlalin söz konusu olduğunu ve 14. madde ile bağlantılı olarak farklı bir konunun ortaya çıkmadığını ifade etmiştir (2’ye karşı 30 oy). Komisyon görüşünün tam metni ve rapordaki muhalefet şerhi bu karara ek olarak tekrar düzenlenmiştir.5 MAHKEMEYE SON SUNUŞLAR 21. Başvuran, görüşünde Mahkemeye Sözleşmenin 6/1, 9, 10 ve 14. Maddelerinin ihlal edildiği yönünde karar vermesini ve 41. madde gereğince tazminat verilmesini talep etmiştir. 22. Hükümet Mahkemeden “başvuranın iddia ettiği Sözleşme maddelerinin ihlalinin söz konusu olmadığını ve buna bağlı olarak başvurunun reddedilmesi”ni talep etmiştir. HUKUK AÇISINDAN I. SÖZLEŞMENİN 9. VE 10. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI 23. Başvurusunda Sn. Ceylan, Ceza Kanununun 312. Maddesi gereğince mahkum edilmesinin, Sözleşmenin 9. ve 10. maddelerinin ihlalini oluşturduğunu ileri sürmüştür. Fakat, başvuran, Hükümetin ve Komisyonun teklif ettiği gibi, Mahkeme önündeki duruşmada, şikayetinin sadece 10. madde bağlamında incelenmesine itiraz etmemiştir (bkz. 9 Haziran 1998 tarihli İncal / Türkiye Kararı, 1998-IV Hüküm ve Karar Raporları s.1569, paragraf 60). 10.madde şöyledir: “1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir.. 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak ulusal güvenliğin toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesini sağlığın veya ahlakın başkalarının şöhret ve haklarının korunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir”. 5 Sekretaryanın Notu. Uygulama ile ilgili sebeplerden dolayı bu ek kararın son versiyonu ile birlikteyayınlanacaktır. (Hüküm ve Karar Raporları 1999). Fakat, Komisyon Raporunun bir kopyasını Sekretarvadan temin etmek mümkündür. 5 24. Mahkeme huzurunda hazır bulunanlar, başvuranın “söz işçinin, yarın çok geç olacak” isimli makalesinin yayımlanmasının ardından mahkum edilmesinin, düşünce özgürlüğü hakkına “müdahale” oluşturduğu kararına varmışlardır. Böyle bir müdahale, bu koşulun 2. paragrafındaki talepleri karşılamadığı müddetçe 10. maddenin ihlalini ortaya koyacaktır. Mahkeme bu tür amaç veya amaçlara ulaşmak için “kanun tarafından öngörülüp öngörülmediği” ya da paragrafta ortaya konan meşru amaçların birden fazlasının mı sebep olduğu veya “demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı” konularında karar vermelidir. 1. “Yasa ile öngörülme” 25. Başvuranın mahkumiyetinin Ceza Kanununun 312. Maddesinin 2. ve 3. paragraflarına dayanması tartışılmamıştır ve 10. Maddenin 2. Paragrafında belirtilen amaçlar nedeniyle “yasa tarafından öngörüldüğü” göz önünde bulundurulmalıdır. 2. Meşru amaç 26. Başvuran bu noktada görüş sunmamıştır. 27. Hükümet söz konusu müdahalenin amacının sadece “devlet güvenliği” ve “kamu düzeninin korunması” (Komisyon’un tespit ettiği gibi) değil, aynı zamanda “toprak bütünlüğü”nün de korunması olduğunu belirtmiştir. 28. Ceza Kanunun 312. maddesi, halkı, sınıf, ırk, din, mezhep, bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etmeyi cezalandırılması gereken bir suç olarak kabul eder. Kamu emniyetini tehdit eden durumlarda bu tür suçların cezalarının artırılacağını belirtir (bkz.yukarıdaki 15. paragraf). Türkiye’nin güneydoğu bölgesindeki güvenlik durumunun hassasiyeti (bkz. 25 Kasım 1997 tarihli Zana / Türkiye Kararı, Raporlar 1997-VII, s. 2539, paragraf 10) ve şiddeti artırabilecek olaylara karşı yetkililerin hazır olması gerektiğini göz önünde bulundurarak, Mahkeme, başvuranın mahkumiyetinin Hükümet tarafından belirlenen amaçlar doğrultusunda gerçekleştirildiğini kabul etmiştir. Bu dava ile ilgili olayların meydana geldiği zaman, Türkiye’nin güneydoğu bölgesinde şiddet kullanmaya dayalı metotlara başvuran bölücü hareketlerin varolduğu kesinlikle doğrudur. 3. “Demokratik bir toplumda gereklilik” (a) Mahkeme huzurunda hazır bulunanların tartışmaları (i) Başvuran 29. Başvuran, bu makalenin şiddete tahrik etmediğini, yasadışı hiçbir örgütten söz etmediğini ve bölücülüğü teşvik eden bir unsur taşımadığını belirtmiştir. Başvurana göre Türk yetkililer, düşünce ve ifade özgürlüğüne kendi içinde ters düşen Türk Ceza Kanunu’nun 312. maddesini kötüye kullanmışlardır. (ii) Hükümet 30. Hükümet, Alman Ceza Kanunu’nun 130. Maddesi örneğinden yola çıkarak, Türk Ceza Kanununun 312. maddesinde belirtilen suçların, Avrupa Konseyi’ne üye diğer ülkelerin yasalarında da mevcut olduğunu ileri sürmüştür. Bu tür yasaların devletlerin demokrasiyi korumalarına yardımcı olduğunu belirtmiştir. Son olarak da madde 312’nin uygulanmasında hak verilebilir bir “tehlike” söz konusu olup olmadığı hususunda Türk Mahkemelerinin görüşlerini değiştirmenin, Strazburg Kuruluşları’nın görevi olmadığını belirtmiştir. (iii) Komisyon 31. Komisyon 10. maddenin 2. paragrafında “görev ve sorumluluklar”dan söz edildiğini hatırlatmış ve “kanunsuz siyasi şiddet”e göz yumulmaması için kişilerin hassas siyasi konularda kendilerini açıkça ifade etmelerinin önemli olduğu sonucuna varmıştır. Ancak, ifade özgürlüğünün kullanılması, Türkiye’nin karşı karşıya olduğu sorunların temel nedenlerin açıkça tartışılması ve çözüm yöntemleri hakkında görüş belirtme gibi hakları kapsamaktadır. Komisyon, makalenin geçmiş yıllar süresince etkisini sürdüren şiddet konusunda siyasi bir açıklama yapmak amacıyla yazılmış olduğunu ve başvuranın düşüncelerini makul tabirlerle ifade ettiğini, bu ifadelerde kendisinin şiddete ya da halkı yasal olmayan yollara başvurmaları için kışkırtmadığını ifade etmiştir. Komisyonun görüşüne göre, başvuranın mahkumiyeti 10.maddeye uymayan bir çeşit sansür oluşturmaktadır. (b) Mahkemenin değerlendirmesi 32. Mahkeme, Zana / Türkiye kararı (yukarıda belirtilen s. 2547-48 paragraf 51) ve 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire / Fransa kararında belirtildiği gibi, 10. Madde ile ilgili kararlara dayalı temel ilkeleri tekrar etmiştir (1999 Raporları, s.... paragraf 45). 6 (i) İfade özgürlüğü, demokratik bir toplumun temel özelliklerinden biridir ve demokrasinin gelişimi ve her bireyin tatmin olması için gerekli temel şartlardan birini oluşturur. 10. maddenin 2. paragrafıyla ilgili olarak ifade özgürlüğü, sadece zararsız olarak nitelendirilen “bilgi” ya da “fikirlere” değil, aynı zamanda zararlı, rahatsız edici durumlara da uygulanır. Bütün bunlar çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlü olmanın gereğidir ve bu üç unsur demokratik bir toplumun vazgeçilmez unsurlarıdır. 10. maddede ileri sürüldüğü gibi, bu özgürlük dikkatli bir şekilde belirlenmesi gereken bir takım istisnalara tabidir ve herhangi bir kısıtlama ihtiyacı, ikna edici açıklamalarla birlikte belirlenmelidir. (ii) Sözleşmenin 10. Maddesinin 2. paragrafının anlamı dahilindeki “gerekli” kelimesi “acil bir sosyal ihtiyacın” varlığını ima etmektedir. Böyle bir ihtiyacın varolup olmadığını değerlendirirken, Sözleşmeye imza atan devletlerin sahip olduğu belli bir takdir sınırı vardır, fakat bu yetki, bağımsız bir mahkeme tarafından verilen kararlar da dahil olmak üzere, hem kanunları hem de bu kanunları uygulayan kararları da içine alacak şekilde Avrupa denetimi ile uyum içindedir. Bu nedenle Mahkeme, bir “kısıtlamanın” veya “cezanın” 10. Madde ile korunan ifade özgürlüğü ile uyumlu olup olmadığı konusunda son kararı vermeye yetkilidir. (iii) Mahkeme denetim yetkisini kullanırken, yapılan müdahaleyi, söz konusu ifadelerin içeriğini ve bütünlük içindeki kullanılışını kapsayacak şekilde bir bütün olarak incelemelidir. Özellikle de, söz konusu müdahalenin “takip edilen meşru amaca denk olup olmadığı” ve gerekli olduğunu savunmak için devlet yetkilileri tarafından gösterilen sebeplerin “uygun ve yeterli” olup olmadığı konularında karar vermelidir. Mahkeme bu şekilde hareket ederek, ulusal yetkililerin 10. maddede belirtilen kurallarla uyumlu standartlar uyguladığı ve verdikleri kararları ilgili olayların kabul edilebilir değerlendirmesine dayandırdıkları konusunda tatmin olmalıdır. 33. Söz konusu makale içeriği ve kullanılan ifadelerin çeşidiyle siyasi söylem niteliğini kazanmıştır. Başvuran, Marksist deyimler kullanarak, birkaç yıl önce Doğu ve Güneydoğu Anadolu’daki şiddetin yeniden canlanması hakkında bir açıklama arz etmiştir. Başvuranın iddiasının esası, Kürt hareketinin “işçi sınıfı ve bu sınıfın ekonomik ve demokratik kuruluşları” tarafından özgürlük ve demokrasi için verilen genel bir mücadelenin parçası olduğu veya en azından bir parçası olması gerektiği şeklindedir. Makalenin mesajı şöyledir “kanunlar tarafından yapılan bütün engellemelere rağmen, birlikte çalışmanın mümkün olduğu bütün demokratik kuruluşlarla, siyasi partilerle ve her birey veya kuruluşla birlikte hareket etmek suretiyle “katliamlara” ve “devlet terörüne” karşı çıkarak ve “örgütlenmenin ve işbirliğinin bütün gücünü kullanarak birlik sağlamalıyız”. “Devlet terörü” ve “katliam” kelimelerinin kullanılmasının da gösterdiği gibi, ülkenin ilgili bölgelerinde Türk yetkililerinin fiilleri hakkındaki eleştiri sert, kullanılan dil ise keskindir (bkz. yukarıdaki paragraf 8). 34. Buna rağmen Mahkeme, Sözleşmenin 10. maddesinin 2. paragrafı bağlamında, siyasi söylem veya kamu çıkarı ile ilgili konulardaki kısıtlamanın küçük olduğunu hatırlatmıştır (Bkz. 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove / Birleşik Krallık kararı Raporlar 1996-V, s. 1957 paragraf 58). Ayrıca Hükümet ile ilgili olarak yapılmasına müsaade edilen eleştirinin sınırı, bireyler veya siyasetçiler hakkında yapılan eleştiriye oranla daha büyüktür. Demokratik bir sistemde, Hükümetin fiilleri ve ihmalleri sadece yasama ve yargı otoritelerinin değil, aynı zamanda kamuoyunun da incelemesine açık olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin güçlü pozisyonu, özellikle düşmanların eleştirilerine ve haksız saldırılarına başka yöntemlerle karşılık vermenin mümkün olduğu hallerde, ceza davası başlatma konusunda çekimser davranmasını gerekli kılmaktadır. Bununla beraber, kamu düzeninin güvencesi olan devlet yetkililerinin, bu tür durumlara karşı aşırıya gitmeden ve uygun bir şekilde tepki vermeyi amaçlayan tedbirleri -ceza hukuku bağlamında bile olsa- benimsemesi mümkündür (Bkz. 9 Haziran 1998 tarihli İncal / Türkiye Kararı, Raporlar 1998-IV, s. 1567, paragraf 54). Sonuç olarak, bu tür durumların bir bireye, kamu personeline ya da nüfusun bir kesimine karşı şiddet kullanmayı tahrik ettiği hallerde, ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerekli olup olmadığı incelenirken, devlet yetkilileri daha kapsamlı bir takdir sınırından faydalanırlar. 35. Mahkeme, kendisine sunulan davaların evveliyatını, özellikle de terörle mücadele ile bağlantılı sorunları dikkate almaktadır (Bkz. yukarıda belirtilen İncal / Türkiye kararı, s. 1568, paragraf 58). 15 yıldır Türkiye’de süregelmekte olan ciddi rahatsızlıkların bu tür görüşlerin yayılması ile şiddetlenebileceği hakkındaki Türk yetkililerin endişelerini dikkate almıştır (bkz. yukarıdaki paragraf 28). Bu bağlamda, söz konusu makalenin Körfez Savaşından kısa bir süre sonra, çok sayıda 7 Kürt kökenli insanın Irak’taki baskıdan kaçıp, Türk sınırlarına sığındığı sırada yayımlandığı dikkate alınmalıdır. 36. Mahkeme, başvuranın sendika lideri ve bir siyasetçi olarak yazdığını ve bu makaledeki sert üsluba rağmen, şiddeti, silahlı direnişi ya da isyanı teşvik etmediğini gözlemlemiştir. Mahkemenin görüşüne göre bu göz önünde bulundurulması gereken önemli bir unsurdur. 37. Mahkeme başvurana verilen 1 yıldan 8 aya kadar hapis ve 100.000.-TL, para cezasının ağır olduğuna dikkati çekmiştir (bkz. yukarıdaki paragraf 11). Mahkumiyetinin sonucu olarak, başvuranın Petrol İşçileri Sendikası’ndaki başkanlık görevini kaybetmesi gibi, bir takım siyasi ve medeni haklarını da kaybetmesi dikkate alınmıştır (Bkz. 14. ve 17. paragraflar). Bu bağlamda Mahkeme, müdahalenin ölçüsü değerlendirilirken verilen cezanın şiddetinin ve çeşidinin göz önünde bulundurulması gereken unsurlar olduğunu belirtmiştir. 38. Sonuç olarak, Sn. Ceylan’ın mahkumiyeti takip edilen amaçlara ve “demokratik bir toplumda gereklilik” ilkesine uygun değildir. Bu nedenle Sözleşmenin 10. Maddesi ihlal edilmiştir. II. SÖZLEŞMENİN 10. MADDESİ İLE BAGLANTILI OLARAK 14. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI 39. Başvuran, makalenin sadece, Kürt kökenli bir kimse tarafından yazıldığı ve Kürt sorunu ile ilgili olduğu için yargılandığını ifade etmiştir. Sözleşmenin 10. maddesi ile birlikte okunduğunda 14. maddenin aleyhine kendisinin ayırımcılığın kurbanı olduğunu ileri sürmüştür. Madde 14 aşağıda verilmiştir: “Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doşum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sağlanır.” 40. Hükümet bu konu ile ilgili olarak görüş sunmamıştır. 41. Komisyon, 10. madde ile birlikte okunduğunda Sözleşmenin 14. maddesi bağlamında farklı bir konunun ortaya çıkmadığı görüşünü ifade etmiştir. 42. Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edildiği şeklindeki sonuç göz önüne alındığında (bkz. yukarıdaki paragraf 38), Mahkeme, şikayetin 14. Madde bağlamında incelenmesini gerekli görmemiştir. III. SÖZLEŞMENİN 6. MADDESİ’NİN 1. PARAGRAFININ İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI 43. Başvuran, ayrıca, Mahkeme huzurunda Sözleşmenin 6. Maddesinin 1. paragrafının ihlal edilmiş olduğunu iddia ederek şikayette bulunmuştur (bkz. yukarıdaki paragraf 21). Fakat Mahkeme, Komisyon’un bu başvurunun kabul edilebilirliğini incelediği sırada, Sayın Ceylan söz konusu şikayeti sunmadığı için, bu aşamada böyle bir şikayette bulunamayacağını tespit etmiştir. IV. SÖZLEŞMENİN 41.MADDESİNİN UYGULANMASI 44. Başvuran Sözleşme’nin 41. maddesi gereğince hakkaniyete uygun tatmin talebinde bulunmuştur. Bu maddeye göre: “Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme. gerektiği takdirde. hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder.” A. Zarar 1. Maddi zarar 45. Başvuran, mahkumiyetinin sonucunda uğradığı gelir kaybını da içine alacak şekilde, yasal harcamaları ve dava muameleleri ile ilgili harcamalarından oluşan maddi zararlar için tazminat yoluyla toplam 850.000 Fransız Frangı talep etmiştir. İddialarına destek olarak, Petrol-İş Sendikası Genel Sekreteri tarafından imzalanmış yıllık toplam maaşının 1994’te 189,927.25, 1998’de 145,500.36 Fransız Frangı olduğunu gösteren bir belge sunmuştur. 46. Hükümet, Sözleşmenin iddia edilen ihlali ile talep edilen maddi zarar arasında nedensel bir ilişki olmadığını ileri sürmüştür. Her halükarda, Sn. Ceylan iddia ettiği kazançları ve harcamaları belgelerle kanıtlamamıştır. 47. Mahkeme başvuranın iddia ettiği kazançlarının kaybı ile 10. maddenin ihlali arasında nedensel bir ilişki olmadığını tespit etmiştir. Ayrıca, başvuranın şikayet ettiği kayıp iddiası yeterince ispatlanamamıştır. Bu nedenle Mahkeme iddianın bu kısmını reddetmiştir. Mahkeme başvuranın ulusal mahkemelerdeki masraf ve harcamaları ile Strazburg Kuruluşları huzurundaki muamelelerin masraflarını birlikte inceleyecektir. 8 2. Manevi zarar 48. Sn. Ceylan manevi zarar için 150.000 Fransız Frangı talep etmiştir. 49. Hükümet, Mahkemeden ihlal bulgusunun kendi içinde yeterli adil tazmin oluşturduğu şeklinde karar vermesini istemiştir. 50. Mahkeme, başvuranın dava ile ilgili olarak sıkıntı çekmiş olacağını göz önünde bulundurmuştur. Mahkeme adil olarak, bu başlık altında başvurana 40.000 Fransız Frangı ödenmesine hükmetmiştir. B. Masraf ve Harcamalar 51. Başvuran Strazburg Kuruluşları önündeki yasal masrafları için 120.000 Fransız Frangı talep etmiştir. Bu masraflar tercüme, fax, telefon ve kırtasiye giderleri için 45.000 Fransız Frangı, avukat ücreti içinse 75.000 Fransız Frangıdır. İddiasını desteklemek için birçok belge sunmuştur. 52. Hükümet talep edilen meblağın fahiş olduğunu ileri sürmüştür. Özellikle de başvuran tarafından sunulan faturanın talep edilen meblağı desteklemediğini ve harcamaların söz konusu muamelelerle ilgili olmadığını ileri sürmüştür. Tercüme masrafları ve yasal ücretler ile ilgili olarak talep edilen meblağın normal Türk standartlarına göre abartılı olduğunu belirtmişlerdir. 53. Mahkeme, başvuranın avukatının Sözleşmenin 6. ve 10. maddeleri bağlamındaki benzer şikayetlerle ilgili davaların hazırlıklarıyla ilgilendiğine dikkati çekmiştir. Mahkeme, adil karar vererek ve içtihatlarındaki kriterlere göre, (bkz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 25 Mart 1999 tarihli Nikolova / Bulgaristan kararı, 1999 Raporları..,s. .., paragraf 79), başvurana toplam 15.000 Fransız Frangı verilmesine hükmetmiştir. C. Temerrüt Faizi 54. Divan, bu kararın verildiği tarihte Fransa’da uygulanan yıllık %3,47 yasal faiz oranının kabul edilmesini uygun görmüştür. BU SEBEPLERDEN DOLAYI MAHKEME, 1. 1’e karşı 16 oyla Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğine; 2. Oybirliğiyle, 14. Madde ile birlikte incelendiğinde 10. madde bağlamında ayrı bir konunun ortaya çıkmadığına; 3. Oybirliğiyle başvuranın, Sözleşmenin 6. maddesinin 1 .paragrafı bağlamında şikayette bulunamayacağına; 4. 1’e karşı 16 oyla (a) Sözleşmeci Devletin başvurana aşağıdaki miktarları üç ay içerisinde ödeme günündeki döviz kuru üzerinden Türk Lirası olarak ödemesine; (i) 40.000 (Kırkbin) Fransız Frangı manevi tazminat; (ii) 15.000 (onbeşbin) Fransız Frangı yargılama masrafları. (b) Bu rakamlara, yukarıda belirtilen üç aylık sürenin bitiminden ödeme tarihine kadar yıllık %3,74 basit faiz uygulanmasına; 5. Başvuranın geri kalan tazminat taleplerinin reddine oybirliğiyle karar vermiştir. Fransızca ve İngilizce olarak hazırlanan bu karar, 8 Temmuz 1999 tarihinde Strazburg İnsan Hakları Binasında kamuoyuna açık duruşmada tefhim edilmiştir. İmza: Luzius WILDHABER Başkan İmza: Paul MAHONEY Sekreter Yardımcısı Sözleşmenin 45. Maddesinin 2. Paragrafı ve Mahkeme İç Tüzüğünün 74. maddesinin 2. paragrafına uygun olarak, aşağıdaki görüşler bu karara eklenmiştir. (a) Bn. Palm, Bn.Tulkens, Sn.Fischbach, Sn.Casadevall ve Bn, Greve’in mutabakat şerhleri; (b) Sn. Bonello’nun mutabakat şerhi; (c) Sn. Gölcüklü’nün muhalefet şerhi. Paraf : L.W. Paraf : P.J.M. 9 HAKİM PALM, TULKENS, FISCHBACH, CASADEVALL VE GREVE’İN MUTABAKAT ŞERHLERİ: Hernekadar Sürek / Türkiye (no. 1) davasında Hakim Palm’ın kısmi muhalefet şerhinde ortaya konulan daha içeriksel yaklaşım uygulayan bir yöntem ile aynı sonuca vardıysak da, son davada 10. maddenin ihlaline dair Mahkeme’nin aldığı kararı paylaşıyoruz. Bizim görüşümüze göre, davalı devlete karşı açılan bu davalarda 10. maddenin genel değerlendirmesi, makalede kullanılan kelimelerin biçimine çok fazla ağırlık verirken kullanılan kelimelerin hangi bütün içinde yer aldığına ve yarattıkları etkiye önem vermemiştir. Makalede kullanılan dilin sert ve hatta tahripkar olduğu şüphesizdir. Fakat demokrasilerde, Mahkemenin de vurguladığı gibi “mücadeleyi” çağrıştıran kelimeler bile 10. madde ile korunur. Mahkeme içtihatlarında siyasi söylem konusuna sağlanan kapsamlı korumaya uygun olan yaklaşım, kullanılan kelimelerin kışkırtıcı yanlarına daha az, ifadelerin hangi bütün içinde kullanıldığına ve bu bütünün farklı unsurlarına daha fazla odaklanmaktır. Kullanılan dil kışkırtıcı mıydı ya da şiddete mi teşvik ediyordu? Gerçek bir tehdit unsuru mevcut muydu? Bütün bu soruların cevabı sırasıyla her durumun genel şartlarını oluşturan, farklı kademelerin ölçülü değerlendirmesini talep eder. Başka soruların da yöneltilmesi gereklidir. Suç teşkil eden makalenin yazarı, toplumda, sözlerinin etkisini artırabilecek bir konuma mı sahiptir? Söz konusu makaleye önemli bir gazetede mi yoksa sözlerin etkisini artırabilecek başka bir basın yolunda mı öncelik verilmiştir? Kelimeler şiddet kullanmaya tahrik etmekten uzak mı yoksa eşiğinde midir? Şiddet içerikli ve zararlı bir üslup ile -10. madde ile korunan- demokratik bir toplumdaki hoşgörü konusunda ceza verilmesi gereken üslup arasındaki ayırım sadece suç teşkil eden kelimelerin kullanıldığı içeriğin dikkatli bir incelemesi sonucunda yapılabilir. YARGIÇ BONELLO’NUN MUTABAKAT ŞERHİ 10. maddenin ihlali konusunda çoğunluğa katılıyorum, ancak demokratik bir toplumda ulusal yetkililer tarafından başvuranın ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin haklı olup olmadığına karar verirken, Mahkeme tarafından yapılan ilk tahlili onaylamıyorum. Bu dava ve şiddete yönelik tahrikin söz konusu olduğu daha önceki ifade özgürlüğü davalarında, Mahkeme tarafından varılan ortak kanaat şu şekildedir: Başvuran tarafından yazılıp, yayınlanan yazıların şiddet kullanılmasını destekleyip teşvik ettiği hallerde, ulusal mahkemeler tarafından mahkum edilmeleri demokratik bir toplumda haklı görülebilir. Ben bu görüşü yetersiz olduğu için kabul etmiyorum. İnanıyorum ki, demokratik bir toplumda şiddet kullanmaya teşvik edenlerin devlet yetkilileri tarafından cezalandırılması, sadece kışkırtmanın “açık ve mevcut tehlike” arz ettiği durumlarda mümkündür. Şiddet kullanmaya teşvikin akla dayalı, soyut hale gelmesi durumunda ve zaman ve mekan içinde asli ve potansiyel şiddet halinden çıktığı durumlarda, temel olarak fikir özgürlüğü üstün gelen bir unsur olur. Bütün zamanların en güçlü anayasa hukuku uzmanlarının yasa ve düzeni bozmaya yönelik sözlere karşılık söylemeleri gereken ifadelerden birini sunuyorum: “Ülkeyi korumak için6 talep edilen acil bir müdahale, yasanın kanuni ve acil amaçlarını tehdit etmedikçe, ifade özgürlüğüne yapılan nefretle karşıladığımız ve ölümcül olduğuna inandığımız müdahale girişimlerine karşı sonsuza kadar uyanık olmalıyız.” Güç kullanmayı müdafaa etmenin kanunsuzluk oluşturduğu veya kanunsuzluğa kışkırttığı ya da böyle bir ihtimali ortaya çıkardığı hallerin7 dışında, ifade özgürlüğü teminatı, bir devlete güç kullanmayı yasaklaması konusunda izin vermez. Bu bir yakınlık ve derece8 sorunudur. İfade özgürlüğünün kısıtlamasını haklı gösteren açık ve mevcut bir tehlikenin varlığını desteklemek için, ciddi bir şiddet beklentisi ya da müdafaasının mevcut olduğu ya da başvuranın 6 Abrahams Birleşik Devletlere Karşı Davası. Yargıç Oliver Wendell Holmes. 630’da 250 U.S. 616 (1919) 7 Brandenburg Ohio’ya Karşı. 447’de 395 U.S. 444 (1969) 8 Schenek Birleşik Devletlere Karşı 52’ de 294 U.S. 47 10 şiddet kullanmayı müdafaa etmesinin acil ve ciddi bir durum ortaya koyabileceğine inanmak için önceki davranışlarının yeterli neden oluşturduğunun gösterilmesi gerekmektedir9. Başvuranların itham edildiği her söz her ne kadar bazılarına oldukça ciddi görünse de, ulus düzenine karşı tehditkar ve korkutucu niteliğe sahip olduğu bana göre açık değildir. Yine bu ifadelerin ani olarak bastırılmasının Türkiye’nin selameti için gerekli olduğu bana göre açık değildir. Söz konusu fikirler kendi haline bırakıldıkları takdirde tehlike yaratmamaktadırlar. Kısacası, Mahkeme, başvuranların Ceza Mahkemeleri tarafından mahkum edilmelerine göz yumduğu taktirde ifade özgürlüğünün yıkılmasına yardımcı olacaktır. Özet olarak, “kötü olarak idrak edilen etki, tam olarak tartışılma fırsatını bulamadan önce meydana gelebilecek kadar yakın değilse, sözlerden çıkan hiçbir tehlikenin açık ve mevcut olduğu düşünülemez. Tartışma doğrultusunda yalan ve safsatayı karşı karşıya getirmek için zaman olursa, eğitim süreci tarafından kötülüğün önüne geçmeyi sağlamak için uygulanan yol, sükunete zorunluluk olarak boyun eğmek değil, daha fazla tartışmaktır”.10 YARGIÇ GÖLCÜKLÜ’NÜN MUHALEFET ŞERHİ (Çeviri) Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiği kararını alan Mahkeme’nin görüşüne katılmadığımı bildirmek istiyorum. Benim görüşüme göre, bu dava ile ilgili olarak demokratik bir toplumda müdahalenin gerekli olmadığı ve ulusal güvenliği koruma amacına uygun olmadığı şeklinde tespitte bulunmanın geçerli bir nedeni mevcut değildir. 25 Kasım 1995 tarihli Zana / Türkiye kararında ortaya çıkan ve Gerger / Türkiye kararında ilave ettiğim muhalefet şerhimde hatırladığım genel ilkeler şimdiki davaya uygun ve geçerlidir. Tekrardan kaçınmak için okuyucuya bu karşı görüşün 1-9 paragraflarını sunuyorum. Ceylan / Türkiye kararı, Zana, Gerger ve Sürek davalarından ayrı tutulamaz. Başvuran makalesinde Türkiye’de “soykırımın ... artması”, “özellikle son çıkartılan Terörle Mücadele Yasasının ardından, hızla artan yargısız infazlar ve göz altında kaybolmalar; “... HEP Diyarbakır il Başkanının (Halkın Emek Partisi) büyük olasılıkla kontrgerilla tarafından öldürülmesi ve yalnızca Kürt halkının değil aynı zamanda tüm işçi sınıfımızın ve emekçi halk yığınlarımızın çabalarının yok edilmesi gibi konulardan bahsetmektedir. Başvuran makalesinde sonuç olarak “bu yasalar ve bugünkü “devlet terörü” karşısında sadece Kürt halkını değil bir bütün olarak emekçi halkımızı da bulmalıdır” demiş ve bitiş bölümünde bütün yurttaşlarına ve demokratik güçlere seslenerek çok geç olmadan “bu kavganın içinde aktif olarak yer almaya” çağırmıştır. Bana göre metinlerden yapılan alıntılar düşmanlığa kışkırtmakta ve şiddete tahrik etmektedir. Ulusal yetkililere bırakılması gereken takdir sınırını göz önünde tutarak söz konusu müdahalenin, demokratik bir toplumda gerekli olduğu sonucuyla birlikte orantısız olmadığına kanaat getirdim. 9 Whitnev Kaliforniya’ya Karşı 376’da 274 U.S. 357 (1927) 10 Whitney Kaliforniya’ya Karşı, Hakim Louis D. Brandeis. 377’de 274 U.S. 357 (1927) 11 Onbirinci Bölüm Sürek ve Özdemir / Türkiye Kararı Bu karar metni, Mahkemenin seçkin karar ve hükümleri resmi raporlarında nihai şekilde yayınlanmasından önce Sekreterya revizyonuna tabidir . Sürek ve Özdemir / Türkiye davasında, 11 nolu Protokol11 ile değişen İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşmenin (Sözleşme) 27 .Maddesi ve Mahkeme İçtüzüğünün12 ilgili hükümleri uyarınca; Sn. L. WlLDHABER, Başkan, Sn. E. PALM, Sn. A. PASTOR RIDRUEJO, Sn. G .BONELLO, Sn. J .MAKARCZYK, Sn. P .KÜRIS, Sn. J.-P. COSTA, Sn. F .TULKENS, Sn. V .STRAZNICKA, Sn. M. FISCHBACH, Sn. V .BUTKEVYCH, Sn. J .CASADEVALL, Sn. H.S. GREVE, Sn. A.B. BAKA, Sn. R. MARUSTE, Sn. K. TRAJA, Sn. F .GÖLCÜKLÜ, yedek hakim, ile Sekreter Yardımcıları Sn. P.J. MAHONEY ile Sn. M. DE BOER-BUQICCHIO'nun katılımı ile toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Heyeti: 11Sekreterya Notları : 11 no'lu Protokol ve Mahkeme İçtüzüğü 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmiştir 12 Sekreterya Notları: 11 no'lu Protokol ve Mahkeme İçtüzüğü 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmiştir 12 3 Mart ve 16 Haziran 1999 tarihli gizli görüşmesi sonucunda, yukarıda son anılan tarihte benimsenmiş olan aşağıdaki karara varmıştır: USULİ İŞLEMLER 1. Dava, Sözleşme'nin 32. madde 1. fıkra ve 47. maddesinde öngörülen üç aylık süre içinde, 27 Nisan 1998 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (Komisyon) tarafından Sözleşmenin13 19. maddesi uyarınca Mahkememize sunulmuştur .Türk vatandaşları olan Sn. Kamil Tekin Sürek ve Sn. Yücel Özdemir tarafından sırasıyla 25 Şubat 1994 ve 4 Mayıs 1994 tarihlerinde eski Madde 25 kapsamında Türkiye Cumhuriyeti aleyhine Komisyon'a sunulmuş olan başvuruya (No. 23462/94) dayanmaktadır. Komisyonun talebi Sözleşme'nin eski 44. ve 48. Maddelerine ve Türkiye tarafından mahkemenin zorunlu yetkisinin tanındığı bildirgeye (Eski 46.Madde) dayanmaktadır. Talebin amacı, dava esaslarının, davalı Devlet tarafından Sözleşme'nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası, 10. Maddesi ve 18. Maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin ihlalini ortaya koyup koymadığına ilişkin bir kararın verilmesidir . 2. Mahkeme'nin Eski A14 İçtüzüğünün 33. Maddesinin 3. Fıkrasının (d) bendi uyarınca yapı1mış olan soruşturmaya cevaben başvuranlar, adli takibata katılmak istediklerini belirtmiş ve kendilerini temsil etmek üzere bir avukat tayin etmişlerdir (İçtüzük 30. madde). Ardından o zamanki Mahkeme başkanı Sn. R. Bernhardt tarafından anılan avukata yazılı prosedürde Türkçe dilini kullanma izni verilmiştir .(İçtüzük 27 .madde 3 . fıkra). Daha sonra ise yeni Mahkeme Başkanı Sn. L. Wildhaber tarafından anılan avukata sözlü prosedürde Türkçe dilini kullanma izni verilmiştir (İçtüzük 36. madde 5. fıkra). 3. 11 nolu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce meydana gelebilecek usul hususlarına ilişkin işlemleri yürütmek üzere kurulmuş olan (Sözleşme'nin 43. Maddesi ve eski İçtüzük 21. madde) Dairenin Başkanı Sn. Bernhardt, Sekreter aracılığıyla hareket ederek, Türkiye Cumhuriyeti (Hükümet) Temsilcisi, başvuranların avukatı ve Komisyon Delegesinden yazılı prosedürün organizasyonu hakkındaki görüşlerini bildirmelerini istemiştir. Bunun sonucunda gönderilen talebe ilişkin olarak Sekreter, Hükümetin görüşlerini 16 Eylül ve başvuranların görüşlerini 13 Ekim 1998 tarihlerinde almıştır .29 Eylül 1998 tarihinde Hükümet, Sekreterya 'ya görüşlerini destelemek amacıyla ek bilgi göndermiştir ve 14 Ekim 1998 tarihinde başvuranlar adil tazmin taleplerine ilişkin görüşlerini sunmuşlardır .26 Şubat 1999 tarihinde ilk başvuran, Sn. Sürek, adil tazmin talebine ilişkin detayları sunmuştur .1 Mart 1999 tarihinde ise Hükümet, her iki başvuranın adil tazmin taleplerine ilişkin görüşlerini sunmuştur . 4. 11 Nolu Protokolün 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra ve anılan Protokolün 5. Maddesinin 5. Fıkrası uyarınca dava Büyük Daireye sunulmuştur. 22 Ekim 1998 tarihinde Sn. Wildhaber adaletin doğru şekilde tecelli edebilmesi için, mevcut dava ile Türkiye aleyhinde diğer on iki dava olan Karataş / Türkiye (Başvuru no. 23168/94); Arslan / Türkiye (no. 23462/94); Polat / Türkiye (no. 23500/94); Ceylan / Türkiye (no. 23556/94); Okçuoğlu / Türkiye (no. 24146/94); Gerger / Türkiye (no. 24919/94); Erdoğdu ve İnce / Türkiye (no. 25067/94 ve 25068/94); Sürek / Türkiye No. 1 (no. 26682/95); Başkaya ve Okçuoğlu / Türkiye (no. 23536/94 ve 24408/94); Sürek / Türkiye No. 2 (no. 24122/94); Sürek / Türkiye No. 3 (no. 24735/94) ve Sürek / Türkiye No. 4 (no. 24762/94) davalarının birleştirilmesine karar vermiştir . 13 19. Maddeyi değiştiren 11 No'lu Protokolün yürürlüğe girmesinden itibaren Mahkeme sürekli bazda faaliyet göstermiştir . 14 Sekreteryanın Notu: A İçtüzüğü, 9 nolu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce ( 1 Ekim1994) Mahkemeye sunulan davalar ile anılan tarih itibarıyla 31 Ekim 1998 tarihine kadar ilgili Protokole tabi olmayan Devletler ile ilgili davalar için geçerlidir. 13 5. Bu amaca yönelik olarak oluşturulan Heyet, Türkiye adına re'sen seçilen Sn. R. Türmen'i (Sözleşmenin 27. Maddesinin 2. Fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğünün 24. Maddesinin 4. Fıkrası), Mahkeme Başkanı Sn. Wildhaber, Mahkeme Başkan Yardımcısı Sn. E. Palm ve Bölümlerin Başkan Yardımcıları Sn. J .-P .Costa ve Sn. M. Fischbach (Sözleşmenin 27 . Maddesinin 3. Fıkrası ve İçtüzüğün 24. Maddesinin 3 ve 5 (a) Fıkrası) katılımı ile oluşmuştur. Heyetin tamamlanması için atanan diğer üyeler: Sn. A. Pastor Ridruejo, Sn. G. Bonello, Sn. J. Makarczyk, Sn. P. Kuris, Sn. F. Tulkens, Sn. V. Straznicka, Sn. V. Butkevych, Sn. J. Casadevall, Sn. H.S. Greve, Sn. A. B. Baka, Sn. R. Maruste ve Sn. S. Botoucharova (İçtüzüğün 24. Maddesinin 3. Fıkrası ve 100. Maddesinin 4. fıkrası). 19 Kasım 1998 tarihinde Sn. Wildhaber İçtüzüğün 28. Maddesinin 4. Fıkrası uyarınca Heyet tarafından verilen Oğur / Türkiye kararı ile ilgili olarak davadan çekilen Sn. Türmen'i duruşmaya katılmaktan muaf tutmuştur. 16 Aralık 1998 tarihinde Hükümet yedek hakim olarak Sn. F. Gölcüklü'nün atandığını Sekreterya'ya bildirmiştir (29. Maddenin 1. Fıkrası). Ardından davanın ileri aşamalarına katılamayacak olan Sn. Bootucharova'nın yerine Sn. K. Traja atanmıştır (İçtüzüğün 24. Maddesinin 5. Fıkrasının (b) bendi). 6. Mahkeme'nin daveti üzerine (İçtüzük 99. madde) Komisyon, heyet ezdindeki takibata katılmak üzere üyelerinden biri olan Sn. D. Svaby'yi atamıştır . Ardından Komisyon Sekreteryaya sözlü prosedürde temsil edilmeyeceğini bildirmiştir .16 Şubat 1999 tarihinde Delege Sekreterya 'ya davaya ilişkin yazılı savunmasını sunmuştur . 7 .Başkanın kararına uygun olarak duruşma 3 Mart 1999 tarihinde Sürek / Türkiye No. 2 davası ile birlikte Strazburg İnsan Hakları Mahkemesinde gerçekleştirilmiştir .Mahkeme duruşma öncesinde bir hazırlık toplantısı yapmıştır . Mahkeme huzurunda bulunanlar: (a) Hükümet adına Sn. D. TEZCAN, Ajan, Sn. D. AKÇAY , Ajan yardımcıları, Sn. B. ÇALIŞKAN, Sn. G. AKYÜZ, Sn. A. GÜNYAKTI, Sn. F. POLAT, Sn. A. EMÜLER, Sn. I. BATMAZ KEREMOĞLU, Sn. B. YILDIZ, Sn. Y .ÖZBEK, Danışmanlar; (b ) başvuranlar adına Sn. S. MUTLU, İstanbul Barosundan, Avukat. Mahkeme, Sn. Mutlu'nun ve Sn. Tezcan'ın beyanlarını dinlemiştir. 14 DAVA ESASLARI l. DAVA İLE İLGİLİ OLAYLAR A. Başvuranlar 8. İlgili tarihte birinci başvuran, Sn. Kamil Tekin SÜREK, İstanbul'da Haberde Yorumda Gerçek isimli haftalık bir dergiyi yayınlayan, Türk kökenli sınırlı sorumlu bir şirket olan Deniz Basın Yayım Sanayi ve Ticaret Organizasyon'un başlıca hisse sahiplerinden biridir. Diğer başvuran, Sn. Yücel Özdemir, derginin yazı işleri müdürüdür. B. Dava Konusu Makaleler 9. Derginin 31 Mayıs 1992 ve 7 Haziran 1992 tarihli sayılarında, yasadışı bir örgüt olan Kürdistan İşçi Partisi'nin (PKK) bir lideri ile yapılan bir röportaj, iki bölüm halinde yayınlanmıştır. 31 Mayıs 1993 baskısında dört sosyalist teşkilatın müşterek bildirgesi yayınlanmıştır . 10. Bu yayınların ilgili bölümleri aşağıda verilmiştir (tercüme ): 1. PKK'nm ikinci başkanı Sn. C.B. ileyapılan ropörtaj (1. Bölüm) Soru: [Seçimler] tehlike arzediyordan kastınız nedir? Cevap: ABD: Kürtlere baskı uygulanıyor. Saddam onları öldürüyor. Biz Kürtleri Saddam'ın katliamlarına karşı koruyoruz. Onların hayatta kalması bizim güvencemiz altındadır diyor. Ancak bunun büyük bir sahtekarlık olduğu barizdir. İddia ettikleri şekilde Kürtleri katliama karşı koruyor olsalardı, onları Türk Devletine karşı da korurlardı. Çünkü, Kuzeyde bizim halkımıza karşı Türk Devleti tarafından yapılan katliamlar, Saddam'ınkiler kadar korkunç. Aslında Saddam'ınkilerden daha kötü uygulamalar bile var. Bu nedenle, ABD aynı şeyi Türkiye'ye karşı da yapmalıdır. Çifte standart herkes tarafından görülecek kadar açıktır. ABD Saddam'a karşı harekete geçiyor, ancak Türkiye'nin Kuzey ve Güneydeki Kürt halklarına karşı yaptığı katliamları destekliyor .Buna ilişkin birçok emare mevcuttur ve halkımız da bunun bilincindedir. Seçimlerdeki hedefi, hem desteklemek istedikleri teşkilatlar üzerinden Güneydeki olumlu gelişmeleri sınırlandırmak, hem de genel olarak Kürdistan'da gelişmekte olan bağımsızlık ve özgürlük mücadelesinin önünü tıkamaktır .Tüm Kürt hareketlerini, halen kendilerinin [ABD] kontrolünde bulunan o iki teşkilatın kontrolü altına almak istiyorlar. Bu nedenle de Kürt halkı için tehlike arz ediyorlar. Soru: Güney Kürdistan'da bir parlamento kurulur kurulmaz kanunlar yürürlüğe girecektir .Bir yandan Türkiye ve Irak gibi komşular ile ve diğer yandan ABD ile anlaşmalar imzalanacaktır. Türkiye'nin bu ülkelerden tek bir talebi olabilir, o da PKK 'nın hariç tutulması. Kürt partileri anılan bir ortam içinde yer alırlarsa, PKK 'nın tutumu ne olur? Cevap: Türkiye ve emperyalizmin, halkımızı ulusal kimlik ve mücadelesinden caydırmak niyetinde olduğu bilinen bir gerçektir .Ancak bir ulus olarak kimliğimizi elde etmek istiyoruz ve bizim baba topraklarımız var .Savaşımız bunun içindir . Bizleri topraklarımızdan söküp atmak istiyorlar; bizleri yok etmek veya bizleri değişmeye zorlamak istiyorlar .Ama biz kendi topraklarımızda barış içinde yaşamak için savaşıyoruz. ABD veya Türkiye veya Kürt kimliği adına hareket etmekte olduğunu söyleyen herhangi bir başka güç, ülkemizin herhangi bir bölümünden bizi zorla çıkarmaya çalışırsa, bulunduğumuz yerde kalmak için mücadele ederiz. Şu anda da mücadelemizin amacı budur. Türk Devleti bizleri topraklarımızdan atmak istiyor. 15 İnsanları köylerinden sürüyor. Kürdistan'ın tamamen boşaltılmasını istiyor. Ama biz direniyoruz. Kimse bize çıkmamızı söyleyemez veya isteyemez. Biz başkalarının topraklarında değiliz; kendi topraklarımızdayız. Kimse bizden topraklarımızdan ayrılmamızı isteyemez. Kuzey ve Güney diye bir ayrım yapmıyoruz; bizler Kürdistan'dayız. Bizler halkımızın arasındayız. Topraklarımızdan ayrılmamızı istiyorlarsa, bunu asla kabul etmeyeceğimizi bilmeliler. Bizler her şeyini kaybetmiş bir halkız ve kaybettiklerimizi geri kazanmak için çarpışıyoruz. Bizim hareketimizin amacı bu. Kaybedecek bir şeyimiz yok. Kimsenin karşısında ezilmeyiz ve kimseden korkmuyoruz. Kaybedebileceğimiz tek şey köleliğimizdir. Bu nedenle korkusuzca hareket ediyoruz. Soru: Türk Devlet televizyonlarında Kürtçe programların yayımlanmasının PKK'ya ödün verme şeklinde yorumlanacağı söylenmektedir. Bu doğru olabilir mi? Ayrıca PKK'nın bir TV kanalı kuracağı söylenmektedir. Bu doğru mudur? Cevap: PKK'nın televizyon yayınına başlayacağı doğru değildir. Bu tür tesislerimiz yok. Uydu veya başka bir kanal üzerinden televizyon yayıncılığı PKK'nın işi değildir. Türkiye'de Kürt televizyonu konusunu Turgut Özal ABD ziyaretinde gündeme getirmiştir. Tartışılan husus budur. Halkın küçük bir çoğunluğu Özal'ın haklı olduğunu söylüyor, ancak büyük bir kısmı ise buna karşıdır. Kürt TV'nunu önerenler bunu kasıtlı olarak yapıyor .Hedef, sözde kitlelerin etkilenmesi ve kazanılması ve böylece PKK'nın dışlanmasıdır. Fikir budur. Ama, Kürt TV, gerçekleşse dahi, bu onların işine yaramayacaktır. Bu yüzden buna karşılar. Kürt TV'unu kurmak isteyenlerin amacı PKK 'yı dışlamaktır .Çünkü, Kendi dillerine sahip olan bir halk mevcuttur ve onların dilinde yayın yapmalıyız. O halka saygı duymalıyız. İnsanların dillerinin yasaklanması yanlıştır, bu aynı zamanda Türk halkına da zarar verir. şeklinde bir düşünce yoktur .Durum bunun aksinedir .Tartışmalar gerçek amaçlarını ortaya koymuştur: PKK'nın etkisini nasıl silebiliriz? PKK'yı nasıl yalnız bıraktırabiliriz? Kürt halkının gözlerini nasıl bağlayabiliriz?. Bu taktiksel bir yaklaşımdır. Bu bir oyundur. Ancak ne adım atarlarsa atsınlar, PKK'nın lehine çalışacaklardır. Türk Devleti şimdi Kürdistan'ı kaybetmiştir. Bu bir gerçektir. Bundan sonra Devletin Kürdistan'da yapacağı herhangi bir hareket, PKK'nın lehine ve Türk Devletinin aleyhine çevrilecektir Türk basınının ilkeleri yoktur. Bu ahlaksız basın ile iletişimde bulunmakta herhangi bir fayda olmadığını düşünüyoruz. Basın ile herhangi bir temasta bulunmamaktan kaçınmakla kalmayacağız; basının Kürdistan'a girişini engellemek için çaba harcayacağız. Soru: Uludere saldırısında farklı bir taktik uygulanmıştı. Önceleri, saldırılar geceleri düzenleniyordu. Ama bu kez, saldırı gündüz gerçekleştirildi ve çarpışma gün boyunca sürdü. Bunun gerillalar için daha fazla risk taşıdığı söylenmektedir .Bunun nedeni neydi? Cevap: Dedikleri doğrudur .Mücadelemiz belli bir düzeye ulaşmıştır .Bu düzeye uygun taktiklerin geliştirilmesi gereklidir çünkü daha düşük taktiklerle savaşmak bir hatadır. Savaşta ilerleme, halen ulaşılmış olan harp düzeyinde taktiklerin kullanımı ile elde edilebilir. Hareketin planlanma nedeni budur. Fikir, sabah saldırmak ve yerimizi korumak ve gün boyunca çarpışmayı sürdürmekti -ve sonunda başarılı da oldu. Bu bir deneydi. Bizim görüş açımızdan, bundan çıkarılması gereken sonuçlar mevcuttur. Durumu inceliyoruz. Gelecekte yapacağımız eylemlerde bundan faydalanacağız. 2. PKK'nın ikinci başkam Sn. C.B. ileyapılan ropörtaj (2. Bölüm) Soru: Faili meçhul kişilerce Kürdistan'da düzenlenen suikastlar ve Hizbullah'ın üzerine aldığı eylemler hakkındaki düşünceleriniz nelerdir? Cevap: Hizbullah olarak bilinen bir örgütün olduğu doğru. Fakat güçsüz bir örgüt. Söylenildiği gibi, katliamlar düzenleyen örgüt Hizbullah değil. Örgüt güçsüz olduğu için, Türkiye Cumhuriyeti örgüt mensuplarını çoğu yerde yakaladı. Bir çok katliam bu örgütün adı altında yürütülüyor ancak aslında bu cinayetlerin hepsi Türkiye Devleti tarafından işleniyor. Bunu Hizbullah üyelerine 16 anlatıyoruz: “Eğer gerçekten Müslümansanız, şunu bilmelisiniz ki, İslam dini baskının ve adaletsizliğin karşısındadır, doğru ve adil olanın yanındadır.”Türkiye Devletinin baskıcı olduğu ve çok sayıda katliam ve insanlık dışı eylem gerçekleştirdiği herkes tarafından bilinmektedir. Hizbullah bu eylemlere karşı çıkanlara saygı göstermelidir. Bu eylemlere karşı savaşmak istiyorlarsa diğer örgütlerle güçlerini birleştirmelidirler . Onlardan istediğimiz sadece budur. Birlikleri arasına sızan kontr-gerillaları püskürtmeleri gerektiği konusunda onları dostça uyarıyoruz. Bunu yapmazlarsa çok fazla üzülecekler. Şu ana kadar ciddi olarak bir tepki vermedik, sadece onları uyardık. Bu olayların Türkiye Devletine hizmet ettiğini söyledik onlara ve belirli kesimlerden olumlu yanıtlar aldık. Hizbullahçıların veya Müslümanların bu tür eylemlere katılmadıklarını ve bu eylemlerin Hizbullahçılar tarafından gerçekleştirilmediğini söylediler. Bu olumlu bir gelişme. Ancak, Türkiye Devleti, Hizbullah adı altında çeşitli yerlerde katliamlarına hala devam ediyor. Soru: Bundan sonra mücadeleniz hangi sınırlar içerisinde devam edecek? Cevap: Etkileri kesin olarak belirlenmiş olmasa da, iklim koşulları savaşı etkiler. 1991-92 kışı oldukça sertti; bu da bizim hareketlerimizi ve mücadele kapasitemizi etkiledi, hem bizim açımızdan hem de Türkiye Devleti açısından ciddi problemler yarattı. Ancak onların teknoloji avantajları var ve bunu sonuna kadar kullandılar. Tabii, bir işlerine yaramadı bu. Geçen kış bizi öldürücü darbelere maruz bırakmaya çalıştılar. Bizi yıkacaklarını ve ilkbahara kadar püskürtmeyi başaracaklarını düşündüler .Ancak istediklerini elde edemediler .Sert kış koşullarından dolayı hareket kapasitemiz azaldı ve bunun bir sonucu olarak da geçen yıllarla kıyaslandığında adımlarımızı daha geç atabildik. Fakat yavaş yavaş mevsim normale dönüyor .Çoğu yerde, hala yerde kar var .Ancak bu bizim için fazla engel oluşturmuyor .1992 yılı diğer yıllarla karşılaştırıldığında daha farklı bir yıl olacak, ama hiç bir zaman şunu söylemiyoruz: 'Silahlı mücadelemizi artıralım ve daha geniş alanlara yayalım'. Eğer savaşa devam ediyorsak, bunu yapmamız gerektiği içindir. Farklı bir yaşam ve gelişme için yapabileceğimiz başka bir şey yok. Bizim için tüm yollar kapandı. Savaşı sürdürüyoruz, çünkü bunu yapmaya zorlandık. Savaşın büyüyüp büyümemesi Türkiye Devleti'nin tavrına bağlı. Devlet savaşı daha da körüklüyor. Bu yüzden de savaşı bu noktaya kadar getirdik. Savaş daha da büyüyecek. PKK'dan önce, Kürdistan'a karşı tek taraflı bir savaş vardı. Son birkaç yıldır bu savaş iki taraflı oldu. Eskiden, Türkiye sürdürdüğü savaşın sonunda istediği her şeyi elde ediyordu ve bunun sonucunda da Kürdistan halkı hızla ortadan kalkıyordu. Ancak artık Kürt halkı 'Dur! ' demeye başladı. Yok olmamak için direnmeye başladılar. Savaşı başlatan devletti, savaşın sona ermesi de devlete bağlı olacak. Savaşı biz başlatmadık. Biz sadece bize karşı sürdürülen bir yok etme savaşında savunmaya geçtik. Türkiye, Kürdistan halkının isteklerini kabul etmedikçe bu savaş devam edecek: geriye tek bir adım bile atılmayacak. Bizim tarafımızda tek bir kişi kalana kadar bu savaş sürecek ... Bazı bölgelerde Devletin sömürgeci otoritesi tamamen yok oldu ...Savaşı idare edenler olarak, halkımızın herkes tarafından bilinen isteklerinin resmi olarak dile getirilmesini bekliyoruz. Bütün amacımız bu. Bu hedefe, Devletin egemenliğini çeşitli şekillerde ve yollarda zayıflatarak, çeşitli yerlerde popüler bir rejim kurarak ya da diğer bölgelerde ikinci bir rejim oluşturarak ulaşabiliriz. İşte bu halkımızın ve bizim gücümüz. ...PKK her türlü problemle karşılaşabilir, tüm bu sorunları çözer. Türkiye'ye hiçbir soru sormuyoruz. Onlarla konuşmuyoruz. Herkes ERNK Komitesiyle ya da bu komitenin yerel görevlileriyle konuşuyor. ERNK'nın yetkili olduğu düşünülüyor. Şu an için bizler halk temsilcilerimizi seçiyoruz. 3. Güçleri birleştirme” çağrısı -TDKP, TKEP, TKKKÖ ve TKP-ML Hareketi 'nin Ortak Bildirisi Türkiye Devrimci Komünist Partisi (TDKP), Türkiye Komünist Emek Partisi (TKEP), Türkiye Kuzey Kürdistan Kurtuluş Örgütü (TKKKÖ) ve Türkiye Komünist Partisi/ Marksist-Leninist Hareketi (TKP/ML Hareketi) Merkez Komiteleri, tüm devrimcileri ve demokratları güçlerini birleştirmeye çağırmaktadır . 17 “Devlet terörüne karşı, Kürt halkına yapılan baskı ve zulme karşı, katliamlara, sokak ortasında işlenen cinayetlere, işten çıkarılmalara ve işsizliğe karşı birleşelim; birleşelim ve adımlarımızı özgürlük, demokrasi ve sosyalizm için atalım.” Devleti idare edenlerin güce ve şiddete başvurduğu belirtilen çağrı işte bu şekilde başlamaktadır. Ve DYP ve SHP hükümetlerinin 'demokratikleşme' atılımları saldırılarını saklamak amacıyla kullandıkları bir manevra olarak tanımlanmıştır bu çağrıda. Bu bildiride şu görüşlere yer verilmektedir: Kürt ve Türk ulusunun işçileri, emekçileri ve gençleri! Emperyalizmin ve işbirliği halinde olan yöneticilerin bize karşı yürüttüğü saldırılara karşı gelebiliriz. Bunu başarmak için, ortak isteklerimiz çerçevesinde güçlerimizi birleştirip savaşa katılmalıyız. Tarihteki devrimci rolünün bilincinde olarak, işçi sınıfı harekete geçmeli, eylemleri yönlendirmeli, sendika başkanlarına çağrıda bulunup, eylemlerimize müdahale etmek adına oluşturdukları engelleri ortadan kaldırmalı ve savaşı ve eylemleri yaygınlaştırmalıdır. -Türk ordusu Kürdistan'dan çekilmelidir. Yargı sistemindeki çifte standarda bir son verilmeli ve tüm Kürt mahkumlar serbest bırakılmalıdır . -Türk parlamentosu, Kürdistan üzerinde kurduğu otoriteden vazgeçmelidir .Kürt halkı kendi kaderini belirlemede özgür bırakılmalıdır, buna ayrı bir Devlet kurulması da dahildir. -MİT (Milli İstihbarat Teşkilatı) ajanları, kontr-gerillalar ve özel birlikler tarafından gerçekleştirilen sokak infazlarına ve Devlet terörizmine bir son verilmelidir ve bu kişiler katliamların ve cinayetlerin hesabını vermelidirler .-Dış borçların emperyalistlere hizmet etmesine bir son verilmeli ve bu kaynaklar işçi sınıfının çıkarları için kullanılmalıdır . -İşten çıkarmalar durdurulmalı ve işten çıkarılan işçilere işleri geri verilmelidir. Sendikaların önüne koyulan tüm engeller kaldırılmalı ve kısıtlama olmaksızın örgütlenme hakkı kabul edilmelidir . -Ülkenin ve halkın kaynağı olan KİT'lerin emperyalistlere satılmasını engellemek için çeşitli tedbirler alınmalıdır .Sendikaları ortadan kaldırmanın yollarından biri olan işçi taşeronluk sözleşmeleri derhal durdurulmalıdır . -Grev yasakları kaldırılmalı ve lokavt yasaklanmalıdır. Genel grev, siyasi grev, hak elde etmek adına yapılan grev ve sempati grevi hakları tanınmalıdır. Toplanma özgürlüğü, gösteri özgürlüğü, düşünce özgürlüğü ve basın özgürlüğü üzerindeki tüm yasaklar sona ermelidir. -Devlet memurlarına ilişkin 657 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmalı ve tüm işçi sınıfına grev ve toplu sözleşme haklarıyla birlikte bir sendikaya üye olma hakkı da verilmelidir . -Tüm işçiler sigortalı olmalıdır; tüm işçilere işsizlik sigortası yapılmalıdır ve herkese ücretsiz sağlık hizmetleri verilmelidir. -Çalışma hayatında ve toplumsal hayatta hüküm süren cinsiyete dayalı ayrımcılığa ve çalışan kadınlara yapılan tüm baskılara bir son verilmelidir. -YÖK (Yüksek Öğretim Kurumu) kaldırılmalı ve yüksek öğrenim gören genç insanlara üniversite yönetiminin karar alma aşamasında söz hakkı verilmelidir. Gençlerin kurdukları örgütlere karşı yürütülen tüm engellemelere son verilmeli ve eğitim ve öğretim her düzeyde ücretsiz yapılmalıdır . 18 -Eğitim kurullarına tam özerlik verilmelidir; ders kitapları çağdaş ihtiyaçlara cevap verilmeli ve demokratik içeriklerle yeniden yazılmalıdırlar . -Köylü sınıfının Devlete olan tüm borçları silinmeli ve ürünlerini asgari düzeyde fiyatlandırmalarına izin verilmelidir . C. Yetkililer tarafından alınan önlemler 1. Derginin toplatılması 11. 1 Haziran 1992 tarihinde, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi,derginin 31 Mayıs 1992 tarihli tüm sayılarının toplatılma emrini vermiştir,çünkü bu dergi terörist örgütler tarafından sunulan bir bildiriye yer vermektedir ve bölücü propaganda yapmaktadır. 2. Başvuranlar aleyhindeki suçlamalar 12. 16 Haziran 1992 tarihli iddianamesinde İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı, başvuranları, PKK lideri ile yapılan bir ropörtajı ve dört terörist örgütün sunduğu bildiriyi yayınlayarak Devletin bölünmezliğine karşı propaganda yapmakla suçlamıştır. Suçlamalar, 1991 tarihli Terörle Mücadele Kanunu'nun (bundan böyle 1991 tarihli kanun olarak anılacaktır: bkz. aşağıdaki 23. paragraf) 6. ve 8. Maddeleri kapsamında yapılmıştır . 13. 30 Haziran 1992 tarihli bir diğer iddianamede, başvuranlar Devletin bölünmezliğine karşı propaganda yaparak 7 Haziran 1992 tarihli sayıda yer alan ropörtajın ikinci bölümünü yayınlamakla suçlanmışlardır. Suçlamalar 1991 tarihli kanunun 8 .Maddesi kapsamında yapılmıştır . 14. 4 Şubat 1993 tarihinde suç teşkil eden makalelerin iki bölüm olarak yayınlanan tek bir ropörtaj olarak değerlendirilmesiyle cezai takibatlar birleştirilmiştir . 3. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi huzurunda yapılan takibatlar 15. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi huzurunda yapılan takibatta, başvuranlar suçlamaları reddetmiştir .Ropörtajı, gazetecilik ve basın özgürlüğü çerçevesinde, halka bilgi sunmak amacıyla yayınladıklarını iddia etmişlerdir. Düşünce özgürlüğüne ilişkin olarak, ilk başvuran Sözleşme'ye ve Komisyon ile Mahkemenin emsal davalarına değinmiştir .Demokratik bir toplumda rahatsız edici görüşleri de içeren bir çoğulculuğun olması gerektiğini ifade etmiştir. 1991 tarihli kanunun 6. ve 8. Maddelerindeki hükümlerin Türk Anayasası'nı ve Komisyon ve Mahkeme'nin emsal davalarında altı çizilen kriterleri ihlal eden hükümler içerdiğini belirtmiştir . 4. Başvuranların mahkumiyeti 19 16. 27 Mayıs 1993 tarihli kararında, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranları 1991 Tarihli Kanunun 6. ve 8. Maddeleri uyarınca suçlu bulmuştur. İlk başvuran önce 6. Madde uyarınca 100.000.000 Türk Lirası para cezasına, daha sonra da 8. Madde uyarınca 200.000.000 Türk Lirası para cezasına çarptırılmıştır. İkinci başvuran, önce 6. Madde uyarınca 50.000.000 Türk Lirası para cezasına, daha sonra ise 8. Madde uyarınca altı ay hapis cezasına ve 100.000.000 Türk Lirası para cezasına çarptırılmıştır. 17. Mahkeme, kararında PKK lideri ile yapılan ropörtajın bir gazete yorumu şeklinde yayınlandığını belirtmiştir. Ayrıca ropörtaj yapılan kişi, Türkiye Devleti topraklarında yer alan bir bölge için Kürdistan ifadesini kullanmış, Kürt kökenli Türk vatandaşlarının ayrı bir toplum olduklarını ve Türkiye Cumhuriyeti 'nin Kürt halkını köylerinden uzaklaştırdığını ve onları katlettiğini ifade etmiştir .Mahkeme ropörtaj yapılan kişinin Kürt terörist eylemlerini yücelttiğini ve Kürtlerin ayrı bir Devlet kurmaları gerektiğini iddia ettiğini belirtmiştir. Tüm bu hususlar çerçevesinde, Mahkeme ropörtajın, bir bütün olarak, Devletin bölünmezliğine karşı propaganda yaptığı sonucuna varmıştır .Mahkeme, ayrıca, derginin diğer bir sayfasında Terörist örgütlere ait bir bildirinin yer aldığını ve bu bildirinin yayınlanmasının da 1991 tarihli kanunun 6. maddesi uyarınca ayrı bir suç teşkil ettiğini ifade etmiştir . 18. Başvuranlar mahkumiyet kararını temyiz etmişlerdir. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi huzurunda yaptıkları savunmalara ek olarak, başvuranların kanuni temsilcisi, demokratik bir toplumda fikirlerin özgürce ifade edilmesi ve tartışılması gerektiğini vurgulamıştır .PKK liderleriyle yapılan ropörtajların diğer gazete ve dergilerde yayınlanmasına ilişkin olarak herhangi bir takibatın başlatılmadığına dikkat çekerek, başvuranların temsilcisi, başvuranların suç teşkil eden ropörtajı yayınlamalarından ötürü değil, Marksist bir dergi yayınlamalarından ötürü suçlu bulunduklarını iddia etmiştir . 19. 4 Kasım 1993 tarihinde, Yargıtay başvuruyu reddetmiştir. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin kararını ve delil tespitini onamıştır. 5. Müteakip takibat 20. 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı Kanun ile 1991 Kanununda yapılan değişiklikler (bkz. aşağıdaki 24. paragraf) sonrasında, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranların davalarını re'sen yeniden incelemeye almıştır .Mahkeme, önceden verilen hapis cezasını onaylamıştır . II. İLGİLİ İÇ HUKUK Ceza Kanunu 21. Ceza Kanununun ilgili maddeleri şu şekildedir: Ceza Kanunu (765 Sayıtı Kanun) 2. Madde, 2. Fıkra 20 Bir cürüm veya kabahatin işlendiği zamanın kanunu ile sonradan neşir olunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehinde olan kanun tatbik ve infaz olunur . Madde 19 Ağır para cezası, hakim tarafından karar verilmek üzere yirmi bin liradan yüz milyon liraya kadar tayin olunacak bir paranın Devlet hazinesine ödenmesinden ibarettir ... 36. Madde, 1. Fıkra Mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan eşya mahkemece zabıt ve müsadere olunur ...,, Madde 142 (12 Nisan 199115 tarih ve 3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır) Yıkıcı propaganda 1. Sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde tahakkümünü tesis etmek veya sosyal bir sınıfı ortadan kaldırmak yahut memleket içinde müesses iktisadi veya sosyal temel nizamlardan her hangi birini devirmek veya devlet siyasi ve hukuki nizamlarını topyekün yok etmek için her ne suretle olursa olsun propaganda yapan kimse beş yıldan on yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır. 2. Cumhuriyetçiliğe aykırı veya demokrasi prensiplerine aykırı olarak Devletin tek bir fert veyahut bir zümre tarafından idare edilmesi için her ne suretle olursa olsun propaganda yapan kimse beş yıldan on yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır . 3 .Anayasanın tanıdığı kamu haklarını ırk mülahazasıyla kısmen veya tamamen kaldırmayı hedef tutan veya milli duyguları yok etmek veya zayıflatmak için her ne suretle olursa olsun propaganda yapan kimse beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır . ,, 311. Madde, 2. Fıkra Bir suçun işlenmesini aleni olarak tahrik , her türlü kitle haberleşme araçları, ses kayıt bantları, plak, film, gazete, mecmua ile veya sair basın aletleriyle veya elle yazılıp çoğaltılarak yayınlanan veya dağıtılan yazılar ile ya da umumi yerlerde levha ve ilan asmak suretiyle olursa, yukarıdaki bentler yarınca suçlu hakkında tayin olunacak ağır hapis ve hapis cezaları bir misli artırılır ...,, 312. Madde16 15 bkz. aşağıdaki 23 .paragraf. 16 Bir şahsın 312. Maddenin 2. Fıkrası uyarınca mahkum edilmesi, özel kanunlar kapsamında olan belli faaliyetlerin yapılması konusunda olmak üzere başka yaptırımlara tabidir .Örneğin, anılan fıkra kapsamında mahkum edilen şahıslar dernek veya sendikalar (2908 Sayılı Kanun, madde 4(2)(b)) kuramaz ve sendikaların yönetim kurulu üyesi olamazlar (2929 Sayılı Kanun, Madde 5). Ayrıca siyasi partiler kuramaz veya bunlara üye olamazlar (2820 Sayılı Kanun, Madde 11(5))ve parlamento seçimlerine katılamazlar (2839 Sayılı Kanun, Madde 21 Kanunun cürüm saydığı bir fiili açıkça öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna itaatsizliğe tahrik eden kimse altı aydan iki yıla kadar hapis ve iki bin liradan on bin liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur . Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin liradan on iki bin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır. Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311 'inci maddenin ikinci fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli artırılır 2. Basın Kanunu ( 15 Temmuz 1950 Tarih ve 5680 Sayılı Kanun) 22. 1950 Tarihli Basın Kanunu'nun ilgili hükümleri şöyledir: 3. Madde Gazetelere, haber ajansları neşriyatına ve belli aralıklarla yayınlanan diğer bütün basılmış eserlere bu Kanunda mevkute denir. Basılmış eserlerin herkesin görebileceği veya girebileceği yerlerde gösterilmesi veya asılması veya dağıtılması veya dinletilmesi veya satılması veya satışa arzı 'neşir' sayılır . Fiilin ayrıca suç teşkil etmesi hali müstesna olmak üzere, basın suçu neşir ile vücut bulur. Ek Madde 4(1) Ek birinci madde gereğince dağıtımın tedbir yoluyla mahkeme kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcılığının verdiği karar ... suretiyle önlendiği ...hallerde, kanunun asıl suçlar için öngördüğü cezaların üçte biri hükmolunur. 3. Terörle Mücadele Kanunu (12 Nisan 1991 Tarih ve 3713 Sayılı Kanun)17 23. 1991 Tarihli Terörle Mücadele Kanunu'nun ilgili hükümleri şu şekildedir: 11(f3)). Anılan hapis cezasının altı ayı aşması durumunda, katısız olarak işlenen suçlar hariç olmak üzere mahkum edilen şahıs memuriyetten de men edilir 17 Terörizm faaliyetlerinin engellenmesi amacıyla yürürlüğe girmiş olan bu kanun, Ceza Kanununda terörizm fiilleri veya terörizm amacıyla işlenen fiiller (3. ve 4. maddeler) olarak tanımlanan ve anılan kanuna tabi olan çeşitli suçlara ilişkindir. 22 6. Madde İsim ve kimlik belirterek veya belirtmeyerek kime yönelik olduğunun anlaşılmasını sağlayacak surette kişilere karşı terör örgütleri tarafından suç işleneceğini veya terörle mücadelede görev almış kamu görevlilerinin hüviyetlerini açıklayanlar veya yayınlayanlar veya bu yolla kişileri hedef gösterenler beş milyon liradan on milyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır . Terör örgütlerinin bildiri veya açıklamalarını basanlara veya yayınlayanlara beş milyon liradan on milyon liraya kadar ağır para cezası verilir. Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiil1erin 5680 sayılı Basın Kanununun 3 'üncü maddesindeki mevkuteler vasıtasıyla işlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de; mevkute bir aydan az süreli ise bir önceki ay ortalama fiili satış miktarının, aylık veya bir aydan fazla süreli ise bir önceki fiili satış miktarının, mevkute niteliğinde bulunmayan basılı eserler ile yeni yayına giren mevkuteler hakkında ise, en yüksek tirajlı günlük mevkutenin bir önceki ay ortalama satış tutarının18 yüzde doksanı kadar ağır para cezası verilir .Ancak, bu ceza elli milyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek cezanın yarısı uygulanır . 8. Madde (27 Ekim 1995 Tarih ve 4126 Sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hali) Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş kullanılan yöntem veya amaca bakılmaksızın, yapılamaz. Yapanlar hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis ve elli milyon liradan yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun 5680 sayılı Basın Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtası ile işlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan az süreli ise, bir önceki ay ortalama satış miktarının veya suçun mevkuteler haricinde basılı malzemeleri içermesi veya mevkutenin yeni açılmış olması durumunda en büyük tiraja sahip olan günlük gazetenin bir önceki ay ortalama satış miktarının19 yüzde doksanı kadar ağır para cezası verilir .Ancak, bu para cezaları yüz milyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası hükmolunur . 8. Madde (27 Ekim 1995 tarih ve 4126 Sayılı Kanun ile değişik) Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş yapılamaz. Yapanlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yüz milyon liradan üç yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu suçun mükerreren işlenmesi halinde, verilecek cezalar paraya çevrilemez. 18 İtalik yazılı olan bölüm 31 Mart 1992 tarihli Anayasa Mahkemesi kararı ile çıkarılmış ve 27 Temmuz 1993'te yürürlükten kaldırılmıştır. 19 İtalik yazılı olan bölüm 31 Mart 1992 tarihli Anayasa Mahkemesi kararı ile çıkarılmış ve 27 Temmuz 1993'te yürürlükten kaldırılmıştır. 23 Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun 5680 sayılı Basın Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtası ile işlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan az süreli ise, bir önceki ay ortalama satış miktarının yüzde doksanı kadar ağır para cezası verilir. Ancak, bu para cezaları yüz milyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası hükmolunur. Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun ikinci fıkrada yazılı mevkuteler dışında basılı eser ve sair kitle iletişim araçları ile işlenmesi halinde, sorumluları ve ayrıca kitle iletişim araçları sahipleri hakkında altı aydan iki yıla kadar hapis, yüz milyon liradan üç yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur ... ,, 13. Madde (27 Ekim 1995 Tarih ve 4126 Sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hali) Bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı verilen cezalar, para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez. 13. Madde (27 Ekim 1995 Tarih ve 4126 Sayılı Kanun ile değişik) Bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı verilen cezalar, para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez. Ancak bu madde hükmü, 8'inci madde uyarınca verilen mahkumiyet kararları için uygulanmaz.,, 17. Madde Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkum olanlardan, ...şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkum edilmiş olanlar hükümlülük süresinin 3/4'ünü çekmiş olup da iyi hali20 hükümlü niteliğinde bulundukları takdirde talepleri olmaksızın şartla salıverilirler . Bu hükümlüler hakkında, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 1921uncu maddesinin bir ve ikinci fıkraları ...hükümleri uygulanmaz. 4. 3713 Sayılı Kanun 'un 8. ve 13. Maddelerini değiştiren 27 Ekim 1995 tarih ve 4126Sayılı Kanun 24. 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 Sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra 1991 Tarihli Terörle Mücadele Kanunu'nda aşağıdaki değişiklikler yapılmıştır: 20 Aşağıda verilen 4126 Sayılı Kanunun ilgili hükümlerine bkz.. 21 Aşağıdaki 26. paragrafa bkz.. 24 2. Maddeye ilişkin geçici hükümler Mevcut Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine, kararı veren mahkeme Terörle Mücadele Kanununun (3713 Sayılı Kanun) 8. Maddesi uyarınca mahkum edilmiş olan şahsın davasını yeniden inceleyecek ve ...3713 Sayılı Kanunun 8. Maddesinde yapılan değişikliğe uygun olarak anılan şahsa verilmiş olan hapis cezasını yeniden değerlendirecek ve 13 Temmuz 1965 tarih ve 64 7 Sayılı kanunun 422 ve 6.23 maddelerinden faydalanılması gerekip gerekmediği konusunda karar verecektir. 5. 12. 7.1997 tarihine kadar sorumlu müdür sıfatı ile işlenen suçlara ilişkin dava ve cezaların ertelenmesine dair 14 Ağustos 1997 tarih ve 4304 sayılı kanun 25. Aşağıdaki hükümler Basın Kanunu kapsamındaki suçlar ile ilgilidir: Madde 12. 7 .1997 tarihine kadar işlenmiş suçlar nedeniyle 5680 sayılı Basın Kanunu veya sair kanunlar hükümlerine göre sorumlu müdür sıfatıyla mahkum edilmiş bulunan kimselerin cezaların infazı ertelenmiştir . Halen cezalarını çekmekte bulunan sorumlu müdürler hakkında da birinci fıkra hükmü uygulanır. İşlenen suçlardan dolayı sorumlu müdür hakkında henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm kurulmamış veya verilen hüküm kesinleşmemiş ise, davanın açılması veya kesin hükme bağlanması ertelenir. 2. Madde Haklarında 1. inci madde hükümleri uygulanmış bulunan sorumlu müdürler , ertelenme tarihinden itibaren üç yıl içerisinde işlenen kasıtlı bir cürümden dolayı sorumlu müdür sıfatıyla mahkum edildiklerinde ertelenen cezalar aynen çektirilir. Davanın açılması veya hükme bağlanmasının ertelenmiş bulunduğu hal1erde ertelenme tarihinden itibaren üç yıllık süre içerisinde işlenen kasıtlı bir suç nedeni ile sorumlu müdür sıfatıyla mahkum olunduğunda, ertelenen suçtan dolayı dava açılır veya ertelenmiş olan davaya devam edilerek hüküm kurulur. Sorumlu müdürün infazı ertelenen mahkumiyetinden bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar çektiği kısmı, birinci fıkrada belirtilen halde çekilecek cezaya mahsup edilir. Şartla salıverilmeye ilişkin hükümler saklıdır. Üç yıllık süre, sorumlu müdür sıfatıyla yeniden kasıtlı bir cürümden mahkum edilmeksizin geçirildiğinde, sorumlu müdür hakkındaki 12 Temmuz 1997 öncesine ilişkin mahkumiyet vaki olmamış sayılır veya bu suçtan dolayı kamu davası açılmaz. Açılmış olan davanın ortadan kaldırılmasına karar verilir. 22 Bu hüküm, bir mahkumiyet kararına neden olan suçlara ilişkin cezalar ve önlemler ile ilgili değişikliklere ilişkindir. . 23 Bu hüküm yürürlükten kaldırılan hükümlere ilişkindir 25 6. Cezaların İnfazı Hakkında Kanun (13 Temmuz 1965 tarih ve 647 Sayılı Kanun) 26. 1965 Tarihli Cezaların İnfaz Kanunu aşağıdaki hükümleri içermektedir: 5. Madde Para cezası kanunda yazılı hadler arasında tayin olunacak bir miktar paranın Devlet Hazinesine ôdenmesinden ibarettir.. Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içerisinde para cezasını ödemezse, Cumhuriyet Savcısının kararıyla bir gün on bin lira sayılmak üzere hapsedilir. Para cezası yerine çektirilen hapis cezası 3 yılı geçemez ...,, 19(1). Madde . ..şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkum edilmiş olanlar hükümlülük süresinin yarısını çekmiş olup da ...iyi halli hükümlü niteliğinde bulundukları takdirde, talepleri olmasa dahi şahsi şartla salıverilirler... 7. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu (1412 Sayılı Kanun) 27. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu aşağıdaki hükümleri içerir: 307. Madde Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur . Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir24. 308. Madde Aşağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır. 1- Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması; 2- Hakimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hakimin hükme iştirak etmesi; ,, 24 Kararın kanunlara aykırı olup olmadığı hususunda Yargıtay , kendisine sunulan iddialara bağlı kalmaz. Ayrıca hukuki kaide terimi, her türlü yazılı kanun, hukukun esasından kaynaklanan uygulama ve ilkelere atıfta bulunmaktadır. 26 Hükümet Tarafından Sunulan İçtihatlar 28. Hükümet, özellikle dini hususlar (Ceza Kanunu'nun 312. Maddesi) olmak üzere, halkı husumet ve düşmanlığa teşvik etmek veya Devletin bölünmez bütünlüğüne karşı propaganda yapmaktan (3713 Sayılı Kanun'un 8. Maddesi, bkz. yukarıdaki 23. paragraf) suçlanan şahıslara karşı yapılan suçlamaların geri alınması yönündeki İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısının bazı kararlarının suretlerini sunmuştur .Suçların yayınlar vasıtasıyla işlendiği davaların çoğunda, Savcının kararına gerekçe olarak gösterilen nedenler, davaların zaman aşımına tabi olduğu, suçun bileşen unsurlarından bazılarının tespit edilememesi veya yetersiz kanıt gibi bulguları içermiştir .Diğer gerekçeler ise, söz konusu yayının dağıtılmamış olması, kanun dışı bir amacının olmaması, bir suçun işlenmemiş olması veya sorumluların tanımlanamaması olmuştur . 29. Ayrıca Hükümet, yukarıda anılan suçlardan yargılanan davalıların suçlu bulunmadıkları davalara ilişkin çeşitli Devlet Güvenlik Mahkemesi kararlarını sunmuştur. Bunlar aşağıda belirtilen kararlardır: 19 Kasım (no. 1996/428) ve 27 Aralık 1996 (no. 1996/519); 6 Mart (1997/33), 3 Haziran (no. 1997/102), 17 Ekim (no. 1997/527), 24 Ekim (no. 1997/ 541) ve 23 Aralık 1997 (no. 1997/606); 21 Ocak (no. 1998/ 8), 3 Şubat (no. 1998/ 14), 19 Mart (no. 1998/56), 21 Nisan (no. 1998/ 87) ve 17 Haziran 1998 (no. 1998/133). 30. Kürt sorunu ile ilgili yazarlar aleyhindeki davalar ile ilgili olarak, bu davalarda Devlet Güvenlik Mahkemeleri'nin kararları 'yapılmamış olduğu, suç unsurlarının birinin bulunmadığı veya suç teşkil eden bölümlerin nesnelliği gibi gerekçelere dayalı olmuştur. C. Devlet Güvenlik Mahkemeleri25 1. Anayasa 31. Devlet Güvenlik Mahkemelerinin adli organizasyonuna ilişkin anayasa hükümleri şöyledir: 138. Madde, 1. ve 2. Fıkraları Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlarına göre hüküm verirler . Hiçbir organ, ..., ...ve kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. 25 Devlet güvenlik Mahkemeleri 11 Temmuz 1973 tarih ve 1773 sayılı kanun ile, 1961 Anayasasının 136. Maddesi uyarınca kurulmuştur. Bu kanun 15 Haziran 1976 tarihinde anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir .İlgili Mahkemeler daha sonra 1982 Anayasası ile tekrar Türk hukuk sistemine girmiştir. Nedenlere ilişkin bildirimin ilgili bölümleri aşağıdaki ifadeleri içermektedir: İşlendikleri anda özel yargılama ile birlikte hızlı ve uygun kararların verilmesini gerektiren, Devletin mevcudiyeti ve istikrarını etkileyen fiiller olabilecektir. Bu gibi davalar için Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kurulma zarureti hasıl olmuştur. Anayasamız dairesinde bulunan bir ilke uyarınca, işleniş tarihinden sonra belli bir fiil için özel bir mahkemenin açılması yasaktır. Bu nedenle, yukarıda anılan suçlara bakmak üzere Anayasamızda Devlet Güvenlik Mahkemeleri öngörülmüştür. yetkilerini belirleyen özel hükümlerin önceden yürürlüğe girmiş olması ve mahkemelerin herhangi bir suçun işlenmesinden önce kurulmuş olması kaydıyla ..., bunlar anılan suçun işlenmesinden sonra şu veya bu davaya bakmak üzere kurulmuş mahkemeler olarak kabul edilemeyecektir . 27 139. Madde, 1. Fıkrası Hakimler ve savcılar azlolunamazlar , kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yastan önce emekliye ayrılamaz ...,, 143. Madde, 1 -5. Fıkraları Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine islenen ve doğrudan doğruya devletin iç ve diş güvenliğini etkileyen suçlara bakmak üzere Devlet Güvenlik Mahkemeleri kurulacaktır . Devlet Güvenlik Mahkemesinde bir başkan, iki asil ve iki yedek üye ile savcı ve yeteri kadar savcı yardımcısı bulunur. Başkan, bir asil ve bir yedek üye ile savcı, birinci sınıfa ayrılmış hakim ve Cumhuriyet savcıları arasından; bir asil ve bir yedek üye, birinci sınıf askeri hakimler arasından; savcı yardımcıları ise Cumhuriyet savcıları ve askeri hakimler arasından özel kanunlarında gösterilen usule göre atanır. Devlet Güvenlik Mahkemesi Başkanı, üye ve yedek üyeleriyle savcı ve savcı yardımcıları dört yıl için atanırlar, süresi bitenler yeniden atanabilirler. Devlet Güvenlik Mahkemeleri kararlarının temyiz mercii Yargıtay'dır. 145. Madde, 4. Fıkra “ Askeri yargı Askeri hakimlerin özlük isleri ve yükümlülükleri ...mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir .Kanun, ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dışındaki askeri hizmetler yönünden askeri hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir... 2. Devlet Güvenlik Mahkemeleri 'nin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 2845 Sayılı Kanun26 32. Anayasa'nın 143. Maddesi'ne dayalı olarak, 2845 Sayılı Kanunun Devlet Güvenlik Mahkemeleri ile ilgili hükümleri şu şekildedir: Madde Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine işlenen ve doğrudan doğruya Devletin iç ve dış güvenliğini ilgilendiren suçlara ilişkin davalara bakmak üzere ...il merkezlerinde, bu illerin adlarıyla anılan Devlet güvenlik mahkemeleri kurulmuştur. 26 Bu hükümler uygulamaya yönelik oldukları Anayasa'nın 143. Maddesine ilişkindir. 28 3. Madde Devlet güvenlik mahkemeleri, bir başkan ile iki üyeden oluşur ve ayrıca iki yedek üye bulunur. 5. Madde Devlet güvenlik mahkemesinin başkanı ve bir asıl bir yedek üyesi ...adli yargı hakimler arasından; bir asıl bir yedek üyesi birinci sınıfa ayrılmış askeri hakimler arasından ...atanır ... 6. Madde, (2) ve (6) Fıkraları Askeri hakimler arasından üye,yedek üye ve Cumhuriyet savcı yardımcılarının atanmaları, Askeri Hakimler Kanununda gösterilen usule göre yapılır. Bu Kanun ve diğer kanunlardaki istisnalar saklı olmak üzere Devlet Güvenlik Mahkemeleri başkan, üye ve yedek üyeleri ...muvafakatları alınmadıkça dört yıldan önce başka bir yere veya göreve atanamazlar ... Devlet güvenlik mahkemelerinde görevli başkan, üye, yedek üye, Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcı yardımcıları hakkında kendi kanunlarına göre yapılacak soruşturma sonunda görev yerlerinin değiştirilmesine dair yetkili kurul veya mercilerce karar verildiği takdirde, ilgili hakimin ...görev yeri veya görevi, özel kanunlarında gösterilen usule göre değiştirilebilir. 9. Madde, (1). Fıkrası, (a) Bendi Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir (a) Türk Ceza Kanununun 312. Maddesinin 2. fıkrasında ...yazılı suçlar, (d) Anayasanın 120'nci maddesi gereğince Olağanüstü Hal İlan Edilen Bölgelerde, Olağanüstü Halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar, (e) Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine islenen ve doğrudan doğruya devletin iç ve diş güvenliğini etkileyen suçlar.” 27. Madde, 1. Fıkra Devlet güvenlik mahkemesi kararlarının temyiz mercii Yargıtay'dır. 34. Madde, 1. ve 2. Fıkra 29 Devlet güvenlik mahkemelerinde göreve atanan askeri hakimlerin ...özlük işlerinde, denetimlerinde, haklarında disiplin soruşturması açılması ve disiplin cezası verilmesinde, şahsi ve görevle ilgili suçlarının soruşturma ve kovuşturulmasında bu ... kendi mesleklerine ait kanunların ilgili hükümleri uygulanır ... Askeri yargıya mensup hakimler hakkında verilecek Yargıtay notları ve adalet müfettişlerince ...yapılacak soruşturmalara ilişkin evrak Adalet Bakanlığına gönderilir . 38. Madde Devlet güvenlik mahkemesinin yargı çevresinin tamamını veya bir kısmını kapsayacak şekilde sıkıyönetim ilan edilmesi halinde o yargı çevresinde birden fazla Devlet güvenlik mahkemesi olmak kaydıyla, Devlet güvenlik mahkemesi aşağıdaki esaslara göre sıkıyönetim askeri mahkemesine dönüştürülebilir ...” 3. Askeri Hakimler Kanunu (357 Sayılı Kanun) 33. Askeri Hakimler Kanunu'nun ilgili hükümleri aşağıdaki şekildedir: Ek Madde 7 Devlet güvenlik mahkemesi üyeliği veya yedek üyeliği ...görevlerine atanan askeri hakim subayların rütbe terfii, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi yapmalarını sağlayacak yeterlikleri, bu Kanunun ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun hükümleri saklı kalmak şartı ile, aşağıda belirtilen şekilde düzenlenecek sicillerle saptanır .” (a) Birinci sınıfa ayrılmış üye ve yedek üye askeri hakimlere subay sicil belgesi düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili birinci sicil amiri Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı, ikinci sicil amiri Milli Savunma Bakanıdır. Ek Madde 8 Devlet güvenlik mahkemelerinin askeri yargıya mensup; mahkeme üyeleri ..., Genelkurmay Personel Başkanı, Adli Müşaviri ile atanacakların mensup olduğu Kuvvet Komutanlığının personel başkanı ile adli müşaviri ve Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanından oluşan Kurul tarafından seçilir ve usule uygun olarak atanırlar ...” 16. Madde, 1. ve 3. Fıkra Askeri hakimlerin ...atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkanının onayına sunulur ve Resmi Gazete ile yayınlanır ... 30 Askeri hakimlik kadrolarına yapılacak atamalarda ...Askeri Yargıtay notları, müfettiş raporları ve idari üstlerce düzenlenen siciller göz önünde tutularak işlem yapılır ...” 18. Madde, 1. Fıkra Askeri hakimler ...maaş dereceleri, maaş yükselmeleri ve diğer özlük hakları subaylar hakkındaki kanun hükümlerine tabidir. 29. Madde Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir: A. Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir. B. Kınama: Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir . Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası ile kıta şahsi dosyasına konur, siciline işlenir ... 38. Madde Askeri hakimler ...görevlerini yaparlarken eşiti adliye hakimlerinin ve savcılarının özel kıyafetini taşırlar ...” 4. Askeri CezaKanunu'nun 112. Maddesi (22Mayıs 1930) 34. 22 Mayıs 1930 tarihli Askeri Ceza Kanunu'nun 112. Maddesi aşağıdaki hükümleri öngörmektedir: Memuriyetinin nüfuzunu suiistimal ile askeri mahkemeler üzerinde tesir yapanlar beş seneye kadar hapsolunur. 5. 4 Temmuz 1972 tarih ve 1602 Sayılı Yüksek Askeri İdari Mahkemesi Kanunu 35. 22. Madde kapsamında Askeri Yargıtay'ın Birinci Dairesi adli kararlara ilişkin başvurular ve başta mesleki terfi olmak üzere, subayların kişisel durumu ile ilgili ihtilaflara dayalı zarar taleplerini inceleme yetkisine sahiptir. KOMİSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKİBAT 36. İlk başvuran Sn. Kamil Tekin Sürek, ve ikinci başvuran, Sn. Yücel Özdemir, Komisyon'a sırsıyla 25 Şubat ve 4 Mayıs 1994 tarihlerinde başvurmuşlardır. İlk başvuran, Sözleşme'nin 10. Maddesi ve 6. Maddesi'nin 1. Fıkrası'na dayanarak dergisinde suç unsuru şeyleri yayınlamasından dolayı mahkum edilmesinin ifade özgürlüğüne ilişkin meşru olmayan bir müdahale teşkil ettiği ve davasına bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından bakılmadığı yönünde şikayetçi olmuştur . Ayrıca, kendisi aleyhinde yürütülen cezai takibatın makul bir sürede sonuçlandırılmadığından da şikayetçi olmuştur .İkinci başvuran da aynı şikayetlerde bulunarak bu şikayetleri Sözleşme'nin 10. Maddesi ve 6. Maddesi'nin 1. Fıkrası'na dayandırmıştır. Ayrıca, 31 Sözleşme'nin 18. Maddesi 'ne aykırı olarak, ifade özgürlüğü hakkına getirilen kısıtlamaların 10. Madde'nin 2. Fıkrası'nda altı çizilen meşru amaçlara uygun olmadığını iddia etmiştir. 37. Komisyon, 6. Maddenin 1. Fıkrası kapsamında başvuranlar tarafından iddia edilen Ceza Mahkemesinin süresine ilişkin şikayet hariç olmak üzere, başvuruların (no. 23927/94 ve 24277/94) kabul edildiğini 2 Eylül 1 996 tarihinde beyan etmiştir .Aynı gün, Komisyon başvuruların birleştirilmesi kararını almıştır .13 Ocak 1 998 tarihli raporunda ( eski 31. Madde) Komisyon, Sözleşme'nin 10. maddesinin ihlal edildiğine (I5'e karşı 17 oy), ikinci başvuranın Sözleşme'nin 1 8. Maddesi kapsamında belirttiği şikayetlere ilişkin olarak farklı bir durumun söz konusu olmadığına (oybirliğiyle) ve Sözleşme'nin 6. Maddesinin 1 .Fıkrasının ihlal edildiğine (1 'e karşı 31 oy) ilişkin görüş belirtmiştir. Komisyon'un görüşü ile birlikte rapor içinde bulunan diğer görüşlerin tam metni bu kararın ekinde sunulmuştur27 MAHKEMEYE YAPILAN NİHAİ SUNUMLAR 38. Başvuranlar, Mahkemeden muhatap Devletin Sözleşme'nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası ve 1 0. Maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini ihlal ettiğinin tespit edilmesini ve kendilerine 41. Madde kapsamında adil tazminat verilmesini talep etmişlerdir . 39. Hükümet kendi adına Mahkeme'den başvuranların şikayetlerini reddetmesini istemiştir . HUKUK AÇlSINDAN SÖZLEŞME'NİN 10. MADDESİ'NİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI 40. Başvuranlar Sözleşme'nin 1 0. Maddesi ile güvence altına alınmış olan ifade özgürlüklerine haklı sebep olmaksızın merciler tarafından müdahale edildiğini iddia etmişlerdir .İlgili madde şu şekildedir: 1. Herkes ifade özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir .Bu madde, devletlerin televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir. 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayişsizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının ün ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı formalitelere, şartlara, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir. 41. Hükümet, başvuranların ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin 10. Madde'nin ikinci paragrafı hükümleri uyarınca haklı sebebe dayandırıldığını savunmuştur .Ancak, Komisyon başvuranların şikayetlerini kabul etmiştir . 27 Sekreteryanın Açıklaması Uygulama nedenlerinden dolayı bu ek, sadece kararın baskılı sürümünde verilecek olup (Mahkeme'nin seçkin karar ve hükümlerine ilişkin resmi raporlar), ancak Komisyon Raporunun bir sureti Sekreterya'dan temin edilebilir. 32 Müdahalenin Mevcudiyeti 42. Mahkeme, başvuranların 1991 tarihli Terörle Mücadele Yasası'nın (1991 Tarihli Yasa) 6. ve 8. bölümleri uyarınca hüküm giymiş olmaları nedeniyle, başvuranların ifade özgürlüğü hakkına bir müdahalenin yapılmış olduğunun açık olduğunu ve bu konuda bir itirazın sunulmadığını kaydetmiştir . Müdahalenin Haklı Sebebe Dayanması 43. Müdahale, kanunlar tarafından öngörüldüğü üzere, 10. Maddenin 2. Fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya birkaçına dayandığı ve anılan hedef ve hedeflerin elde edilmesi için demokratik bir toplumda gerekli olanların haricinde, 10. Maddenin ihlalini teşkil etmektedir. Mahkeme bu ölçütleri sırasıyla inceleyecektir . Kanunlar Tarafindan Öngörülme 44. Başvuranlar, bu ölçüte bağlı kalınıp kalınmadığı hususunda görüş bildirmemişlerdir . 45. Hükümet, başvuranlar aleyhinde alınan tedbirlerin 1991 Tarihli Yasa'nın 6. ve 8. maddelerine dayandırıldığına dikkat çekmiştir. 46. Komisyon Hükümet'in görüşünü kabul etmiştir ve müdahalelerin kanun tarafından öngörüldüğü sonucuna varmıştır . 47. Mahkeme de Komisyon gibi, başvuranların mahkumiyeti 1991 Tarihli Yasa'nın 6. ve 8. maddelerine dayandırıldığı için ifade özgürlüğü haklarına yapılan müdahalelerin kanun tarafından öngörüldüğü sonucuna varılabileceğini, başvuranların da bu hususa ilişkin itirazda bulunmadıklarını ifade etmiştir . Meşru Amaç 48. Başvuranlar, ifade özgürlüğü haklarına yapılan müdahalelerin yasallığına ilişkin itirazda bulunmak dışında bu husus hakkında görüş bildirmemişlerdir . 49. Hükümet, başvuranlara karşı alınan önlemlerin 1991 Tarihli Yasa'nın 6. ve 8. maddelerine dayandırıldığını tekrar ifade etmiştir. Bu hükümlerin amacı, toprak bütünlüğü, ulusal birlik ve güvenliğin korunması ve asayişsizlik ve suçun önlenmesi olarak belirtilmiştir. Başvuranlar bu meşru amaçlar doğrultusunda mahkum edilmişlerdir, çünkü bu kişiler meşru amaçları tehdit eden terörist örgüt PKK'nın eylemlerini haklı göstererek bölücü propaganda yapmışlardır. 50. Komisyon, başvuranların mahkumiyetinin yetkililerin yasadışı terör faaliyetleri ile mücadele ve 10. Maddenin 2. Fıkrası kapsamında meşru amaçlar olan milli güvenlik ve kamu emniyetinin korunmasına yönelik faaliyetlerin bir parçasını teşkil ettiğini belirtmiştir . 51. Mahkeme, Güneydoğu Türkiye'deki güvenlik durumunun hassasiyetini (bkz. 25 Kasım 1997 tarihli Zana / Türkiye kararı, 1997 –VII Raporları, s. 2539, 10. Madde) ve yetkililerin gereksiz şiddeti destekleyecek hareketlere karşı tetikte olma gereğini de dikkate alarak, başvuranlar aleyhinde 33 alınan önlemlerin, başta ulusal güvenliğin ve ülke bütünlüğünün korunması ve asayişsizlik ve suçun önlenmesi olmak üzere, Hükümet tarafından belirlenen belli amaçların uzantısı olduğu kanaatına varmıştır .Bu durum özellikle bölücü faaliyetlerin şiddet kullanımına dayalı yöntemlere bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki Güneydoğu Türkiye'deki durum için geçerlidir. Bir Demokratik Toplum için Zaruret (a) Mahkeme huzurunda bulunanların iddiaları (i) Başvuranlar 52. Başvuranlar ne kendilerinin ne de derginin PKK 'yla herhangi bir bağlantısının olmadığım vurgulamıştır. Söz konusu ropörtajların örgütü yüceltmediğini ve örgüte dair olumlu yorum yapmadığım iddia etmişlerdir . Bu ropörtajlar objektif gazetecilik ilkelerine uygun olarak tam birobjektiflikle yazılmış ve yayınlanmıştır. Ropörtajlar güncel bir konu olan PKK'ya ilişkin olarak halkı bilgilendirmek amacıyla yayınlanmıştır, bu ropörtajlar ne terörizmi teşvik etmiştir ne de kamu düzenini tehdit etmiştir. 53. İlk başvuran, Sn. Sürek, derginin sahibi olmasına rağmen, derginin içeriğine ilişkin olarak müdürlük sorumluluğu olmadığını, bu sebepten dolayı da mahkum edilmemesi ve ağır para cezasına çarptınlmaması gerektiğini iddia etmiştir. İkinci başvuran, Sn. Özdemir, derginin baş editörü olarak, altı ay hapis cezasına ve ropörtajların dergide yayınlanma kararını verdiği için ağır para cezasına çarptınlmış olmasından şikayetçi olmuştur . Her iki başvuran da kendileri aleyhinde alınan önlemlerin Madde 10 kapsamındaki haklarına müdahale ettiğini ileri sürmüştür . (ii) Hükümet 54. Hükümet, cevaben, başvuranların bölücü propaganda yapmaktan suçlu bulunduklarını, çünkü söz konusu ropörtaj ve ortak bildirinin Devlete karşı şiddeti teşvik ettiğini ve açıkça terörist bir örgütü yücelttiğini ifade etmiştir. Hükümet görüşlerini desteklemek üzere PKK ikinci başkanıyla yapılan ve, onlara göre, açıkça şiddeti teşvik eden ve Türk toplumundaki çeşitli grupları kin ve düşmanlığı tahrik eden ropörtajdan çeşitli alıntılara dikkat çekmiştir. Ortak bildiriye ilişkin olarak, Hükümet, bu bildirinin derginin aym sayısında yayınlanan PKK lideriyle yapılan ropörtajı destekleyici kelimeler içerdiğini gözlemlemiştir. Hükümete göre, PKK'nın basına duyduğu düşmanlık göz önüne alındığında, PKK liderinin başvuranların dergisine bir ropörtaj talebinde bulunduğu açıktır. 55. PKK'nın terörizm geçmişini dikkate alarak, Hükümet başvuranların 1991 Tarihli Yasa'nın 6. ve 8. bölümleri kapsamında mahkum edilmelerinin haklı olduğunu ve başvuranlara karşı alınan önlemlerin, bu alandaki otoritelerin inisiyatif marjına girdiğini ifade etmiştir. Böylece, müdahalelerin Sözleşme'nin 10. Maddesinin 2. Fıkrası kapsamında meşru kılındığını belirtmiştir . (iii) Komisyon 56. Komisyon, başvuranların 10. Madde kapsamındaki haklarına yapılan müdahalelerin bu maddenin ikinci paragrafına değinilerek meşru gösterilemeyeceğini belirtmiştir. Bu sonuç dahilinde, Komisyon ropörtajda PKK lideri tarafından verilen yanıtların ve ortak bildiride kullanılan dilin ileri düzeyde şiddete teşvik olarak değerlendirilemeyeceği ve İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından belirlenen ropörtajın diğer hususlarının başvuranların mahkum edilmesini haklı göstermediği (bkz. yukarıda 17. paragraf) kanaatindedir. Komisyon'un görüşlerine göre, başvuranlara karşı alınan önlemlerin etkisi önemli siyasi konularda kamuoyunda çıkabilecek tartışmaları caydırmak olmuştur. Bu nedenlerle Komisyon bu davada Sözleşme'nin 10. Maddesinin ih1al edilmiş olduğu kanaatine varmıştır . 34 (b) Mahkeme'nin değerlendirmesi 57. Mahkeme, örneğin Zana / Türkiye kararı (yukarıda belirtilmiştir, s. 2547-48, 51. Madde) ve 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire / Fransa kararında (1999 Raporları, s. ..., 45. Madde) olduğu üzere, kararlarının dayandığı temel ilkeleri vurgulamaktadır . (i) İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. 10. Maddenin 2. paragrafı uyarınca bu kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler veya fikirler için değil, aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir . Bunlar, bir demokratik toplumun olmazsa olmazları olan çokseslilik, tolerans ve hoşgörünün gerekleridir. 10. Maddede belirtilen şekilde bu özgürlük, ancak harfiyen uyulması gereken ve ikna edici bir şekilde tespit edilmesi gereken bazı istisnalara tabidir . (ii) 10. Maddenin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda zaruri sıfatı acil bir sosyal ihtiyaç anlamındadır. Sözleşmeci Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak bağımsız bir mahkeme tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tabi olduğu yasama ve kararları kapsayacak şekilde Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir sınırlamanın Sözleşme'nin 10. Maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda nihai kararı verme yetkisini haizdir . (iii) Denetim yetkisinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere, davayı bir bütün olarak ele alarak incelemelidir. İlk olarak müdahalenin meşru amaçlar ile orantılı ve ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin meşru gösterilmesi için belirtilen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı tespit edilmelidir .Bunu yaparken de Mahkeme, ulusal otoritelerin Madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun standartları uyguladığı ve ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayalı oldukları konusunda olumlu kanaate varmalıdır . 58. Başvuranların sahibi ve yazı işleri müdürü oldukları dergi vasıtasıyla terörist örgütlerin bildirilerini yayınlamak ve bölücü propaganda yapmak suçlarından mahkum edilmiş olmaları nedeniyle (yukarıda paragraf 8), söz konusu müdahaleler ayrıca basının bir siyasi demokrasinin düzgün şekilde işlemesinin sağlanmasına ilişkin temel görevi bağlamında da dikkate alınmalıdır (birçok diğer otoritenin yanı sıra bkz. 8 Temmuz 1986 tarihli Lingens / Avusturya kararı, A Serisi, no. 103, s. 26, Madde 41; ve yukarıda anılan Fressoz ve Roire kararı, Madde 45) Basının, şiddet tehdidi karşısında milli güvenlik veya ülke bütünlüğünün korunması veya asayişsizlik veya suçun engellenmesi amacıyla konmuş olan sınırlamaları aşmaması kaydıyla bölücü olanlar da dahil olmak üzere, siyasi hususlarda görüş ve bilgi vermesi bir zorunluluktur .Basının, anılan bilgileri ve fikirleri bildirme zorunluluğunun yanı sıra, halkın da bunları almaya hakkı vardır . Basın özgürlüğü, kamuoyuna siyasi liderlerin fikir ve tutumlarının keşfedilmesi ve bunlara ilişkin bir kanaat oluşturulması için en iyi araçlardan birini sağlamaktadır (bkz. yukarıda anılan Lingens kararı, s. 26, Madde 41-42). 59. Mahkeme, derginin PKK'mn ikinci adamlarından biriyle yapılan iki ropörtajla birlikte Muhatap Devletin yasaları kapsamında PKK gibi, yasadışı olarak değerlendirilen dört siyasi örgüt tarafından hazırlanan ortak bildiriyi de yayınladığına işaret etmektedir .Ropörtajlarda, PKK üyesi, Türkiye'nin güneydoğusunda yaşayan Kürt halkına ilişkin olarak Amerika Birleşik Devletleri'nin çıkarları doğrultusunda uygulanan çifte standardı eleştirmiş ve Muhatap Devletin o bölgesinde görev yapan yetkililerin politikalarının Kürt halkını topraklarından atmak ve direnişlerini kırmak doğrultusunda olduğu için kınamıştır. İkinci ropörtajda, Kürt halkı için yapılan savaşın “ bizim tarafımızda tek bir kişi kalana kadar (yukarıda paragraf 10) devam edeceğini iddia etmiştir. Ortak bildiride ise, yetkililer onlara karşı yapılan çok sayıda haksızlığın ışığında işçi sınıfının bir araya gelmesi için çağrıda bulunmuşlardır .Kürt halkının kendi geleceğini belirleme hakkının tanınmasını ve 35 Türk ordusunun Kürdistan ' dan çekilmesini talep etmişlerdir (bkz. yukarıda paragraf 10). İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi, 1991 tarihli Yasa'nın 6. ve 8. Maddeleri kapsamındaki başvuranların aleyhine yapılan suçlamaların kanıtlanmış olduğuna karar vermiştir (bkz. yukarıda 16. ve 17 .paragraflar). Mahkeme, PKK yetkilisinin, ropörtajlarda, yetkilileri katliamlardan ve Kürdistanda yaşayan Kürtlerin sürülmesinden sorumlu tuttuğu, Kürtler tarafından gerçekleştirilen terörist eylemleri yücelttiği ve Kürt halkı için ayrı bir Devlet kurulması gerektiğini ifade ettiği kanaatindedir. Mahkeme, ayrıca, ortak bildirinin yayınlanmasının 1991 tarihli Yasa'nın 6. Maddesi kapsamında ayrı bir suç teşkil ettiği kararına varmıştır . 60. Yukarıda belirtilen müdahalenin gerekliliğinin değerlendirilmesi açısından, yukarıda tespit edilen ilkeler ışığında (bkz. paragraf 57 ve 58),Mahkeme Sözleşme'nin 10. Maddesinin 2. Fıkrasında kamu çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasına dair çok dar bir kapsam olduğuna işaret etmektedir (bkz. 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove / Birleşik Kraliyet davası, 1996 Raporları- V , s. 1957 , 58. Madde ). Ayrıca, izin verilebilir eleştirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel vatandaşlar veya siyasetçiler açısından daha geniştir . Demokratik bir sistemdeki hareketler veya hükümetin ihmalleri sadece yasama ve adli otoritelerin değil, aynı zamanda kamuoyunun da yakın takibinde olmalıdır .Ayrıca, Hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle haksız saldırılar ve düşmanların eleştirilerine cevap verilmesine ilişkin başka araçların bulunduğu durumlarda, cezai işlemlere başvurulması konusunda bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır .Bununla birlikte, kamu düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu niteliğinde olanlar da dahil olmak üzere, doğru tepkiyi verecek ve anılan ifadeler aşılmadan önlemlerin benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır (bkz. 9 Haziran 1998 tarihli İncal / Türkiye kararı, 1998-IV Raporları, s. 1567, 54. Madde). Son olarak, anılan sözler bir birey veya bir kamu görevlisi veya bir nüfusun bir kesimine karşı bir şiddeti teşvik ettiği durumlarda Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde daha geniş bir marja sahiptir. 61. Mahkeme, ropörtajlarda ve ortak bildiride kullanılan kelimeler ve bu kelimelerin yayınlanmış olduğu bağlam üzerinde özellikle duracaktır . Bağlam açısından, kendisine sunulan davalann tarihçelerini, özellikle terörizmin engellenmesine ilişkin sorunları dikkate alacaktır (bkz. Yukarıda belirtilen İncal / Türkiye kararı, s. 1568, 58. Madde). Mahkeme ilk olarak, söz konusu ropörtajların yasa dışı bir örgütün bir üyesiyle yapılmış olması gerçeğinin başvuranların ifade özgürlüğü haklarına yapılan müdahaleyi haklı göstermeyeceğine dikkat çeker; aynca ropörtajların içerisinde resmi politikaya karşı getirilen ağır eleştiriler vardır ve Türkiye'nin güneydoğusunda yaşanan rahatsızlıkların kaynağı ve sorumluluğuna ilişkin olarak tek taraflı bir yaklaşım benimsenmektedir. Ropörtajlarda kullanılan kelimelerden mesajın uzlaşmazlık olduğu ve PKK'nın hedefleri garantiye alınmadıkça yetkililerle anlaşma olmayacağı açıkça anlaşılmaktadır .Ancak metinler bir bütün olarak ele alındığında kin ve düşmanlığa tahrik ettiği söylenemez. Mahkeme, ropörtajların bu şekilde yorumlanabilecek bölümleri üzerinde dikkatle durmuştur. Ancak Mahkemeye göre, “Bizden topraklarımızdan çıkmamız istenirse, bunu hiçbir zaman kabul etmeyeceğimiz bilinmelidir veya “ Bizim tarafimızda tek bir kişi kalana kadar savaş devam edecek veya Türkiye Devleti bizi topraklarımızdan atmak istiyor. İnsanları köylerinden çıkarıyor veya Bizi yok etmek istiyorlar gibi ifadeler, karşı tarafın amaçlarına devam etmek için çözülmesinin ve bu açıdan liderlerinin gösterdiği tavırların bir yansımasıdır. Bu açıdan bakıldığında, ropörtajlar Türkiye'nin Güneydoğusundaki resmi politikaya muhalefetin ardındaki itici güçlerin psikolojisine ilişkin olarak kamuoyunu aydınlatmak ve bu ihtilafta yer alan çıkarları değerlendirmek açısından haber niteliği taşımaktadır .Mahkeme, doğal olarak, yetkililerin bölgedeki güvenlik durumunu kötüleştirebilecek kelimeler ve eylemler üzerinde önemle duracağının farkındadır , çünkü bu bölge yaklaşık 1985 yılından beri çok sayıda kişinin hayatını kaybetmesi ve bölgede olağanüstü halin kurulmasıyla sonuçlanan ve PKK üyeleriyle güvenlik güçleri arasında meydana gelen rahatsız edici durumlarla karşı karşıya kalmıştır (bkz. yukarıda bahsedilen Zana kararı, s. 2539, 10. Madde). Mahkemeye göre, anılan davada yerel yetkililerin Türkiye'nin Güneydoğusunda süregelen durumla ilgili olarak halkı farklı bir perspektiften, bu perspektif her ne kadar hoş olmasa da, bilgilendirmeleri hususunda gereken dikkati göstermedikleri görüşündedir .Daha önce de belirtildiği üzere, ropörtajlarda ifade edilen görüşler, 36 şiddete tahrik olarak değerlendirilemez; şiddete tahrik etmeye meyilli olarak da yorumlanamaz. Mahkemenin görüşüne göre, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından başvuranları suçlamak ve cezalandırmak adına gösterilen sebepler, ilgili olsalar da, başvuranların ifade özgürlüğü haklarına yapılan müdahaleleri haklı göstermek için yeterli olarak değerlendirilemez (bkz. yukarıda 17. paragraf). Bu karar, başvuranların 1991 tarihli Yasa'nın 6. Maddesi kapsamında, ortak bildirinin yayınlanmasına ilişkin olarak, mahkum edilmeleri için de geçerlidir çünkü Mahkemeye göre metnin içinde şiddete tahrik etme olarak yorumlanacak herhangi bir husus yoktur . 62. Mahkeme, ayrıca, Sn. Sürek'in ağır para cezasına ve Sn. Özdemir'in ise hem para cezasına hem de altı ay hapis cezasına çarptınldığını ifade etmiştir (bkz. yukarıda paragraf 16). Söz konusu yayınların yer aldığı derginin tüm kopyaları yetkililer tarafından toplatılmıştır (bkz. Yukarıda paragraf 11 ). Bu bağlamda Mahkeme, verilen cezaların ağırlığının yapılan müdahalenin oranı değerlendirilirken gözönüne alınması gereken faktörler olduğuna dikkat çeker. 63. Mahkeme, medya mensupları tarafından ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasına eşlik eden görev ve sorumlulukların ihtilaflı ve gergin ortamlarda özel önem taşıdığını vurgular .Bu yüzden de Devlete karşı şiddet kullanma yoluna giden örgüt temsilcilerinin görüşleri yayınlanırken, medya şiddeti tahrik eden ve kin güden konuşmaların yapıldığı bir araç olarak görülmesin diye, daha fazla özen gösterilmelidir .Aynı zamanda, bu tür görüşler böyle sınıflandırılamayacağı için, Sözleşmeci Devletler, ceza hukukunun ağırlığını medya üzerine toplayarak, toprak bütünlüğü veya ulusal güvenliğin korunmasının veya suç ve asayişsizliğin önlenmesinin halkın bu hususlarda haber alma hakkını kısıtladığını ifade edemezler . 64. Yukarıda bahsedilen görüşlerin ışığında Mahkeme, başvuranların suçlanmasının ve cezalandırılmasının izlenen amaçla orantılı olmadığı, bu yüzden de demokratik bir toplumda gerekli olmadığı kararına varmıştır. Bu sebepten dolayı da Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlali söz konusudur. SÖZLEŞME'NİN 18. MADDESİ'NİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI 65. Mahkeme, Komisyon'un Madde 10 kapsamında yapılan şikayete ilişkin ayrı bir hususun söz konusu olmadığına karar vererek ikinci başvuran Sn. Özdemir'in Sözleşme'nin 18. Maddesi kapsamında yapmış olduğu şikayeti kabul etmediğine dikkat çekmektedir .Madde 18 şu şekildedir: Bu Sözleşme'yle söz konusu hak ve özgürlüklere getirilmesine müsaade edilen kısıtlamalar, burada öngörülenlerin dışında herhangi bir amaç için uygulanamaz. 66. Mahkeme ikinci başvuranın bu şikayeti kendi huzurunda yapılan ne yazılı ne de sözlü duruşmalarda dile getirdiğine dikkat çekmektedir .Bu koşullar altında Mahkeme bu şikayetin incelemeye alınmasını gerekli görmemektedir . SÖZLEŞME'NİN 6. MADDESİNİN 1. FIKRASININ İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI 67. Başvuranlar, kendilerini yargılayıp mahkum eden İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinde bir askeri hakimin bulunmuş olması nedeniyle Sözleşme'nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca. adil yargılama hakkının ihlal edildiğinden şikayetçi olmuştur .6. Maddenin 1. Fıkrası şu şekildedir: 37 “Herkes, ...kendisine yöneltilen herhangi bir suçlamanın karara bağlanması konusunda, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının ...adil ...olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir... 68. Hükümet bu şikayete itiraz etmiş ve 6. Maddenin 1. Fıkrasının ihlalinin söz konusu olmadığını iddia etmiştir. Komisyon başvuranların şikayetlerini kabul etmiştir . Hükümetin ön itirazı -iç hukuk yollarının tüketilmemesi 69. Hükümet, başvuranların takibatın hiçbir aşamasında takibatlara askeri bir hakimin katılmasından dolayı yargılanmalannın adil olmadığını iddia etmediklerine dikkat çekmiştir .Bu sebepten dolayı, başvuranların şikayetleri Sözleşme'nin 35. Maddesinin 1. Fıkrası çerçevesinde belirtilen iç hukuk yollarının tüketilmemesinden dolayı reddedilmelidir .Bu görüşlerini, Mahkeme ' nin 15 Kasım 1996 tarihli Sadık / Yunanistan kararına dayandırmışlardır (Raporlar 1996- v , s. 163 8). 70. Mahkeme, Hükümetin, başvuruların kabulü görüşülürken, bu itirazını dile getirmediğine işaret etmektedir. Bu husustaki görüşleri sadece başvuranların Yargıtay’ın bağımsızlığına ve tarafsızlığına karşı çıkmamalarıyla ilgilidir .Başvuranların şikayeti, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin bu özelliklerden yoksun olmasıdır. Bu sebepten dolayı Hükümet'in itirazlarını takibatın bu aşamasında dile getirmesi durdurmaya tabi tutulmuştur ( bkz. diğer otoriteler arasında, 25 Kasım 1997 tarihli Zana / Türkiye kararı, Raporlar 1997-Vll, s. 2546, 44. Madde; 25 Mart 1999 tarihli Nikolova / Bulgaristan kararı, Raporlar 1999, 44. Madde). B. Esaslar 71. Başvuranlar dilekçelerinde, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi gibi Devlet Güvenlik Mahkemelerine atanan askeri hakimlerin, Cumhurbaşkanı'nın onayına tabi olmak üzere, Milli Savunma Bakanı ve Başbakan 'ın ortak kararı ile atanmış olduklarından, idareye bağlı olduklarını belirtmişlerdir. Mesleki sicilleri ve terfıleri ile birlikte memuriyetlerine ilişkin teminatın amirinin ve dolayısıyla da ordunun kontrolü altında olduğunu belirtmiştir .Askeri hakimleri amirine ve orduya karşı bağlayan bağlar, askeri hakimlerin mahkemedeki işlevlerini bağımsız ve tarafsız olarak yerine getirmelerini engellediğini öne sürmüşlerdir .Başvuranlar aynca, amirlerinin görüşleri ile ters bir görüşü benimsemelerinin imkansız olduğu gerekçesi ile askeri hakimlerin ve dolayısıyla görev yaptıkları mahkemelerin bağımsızlık ve tarafsız1ığından ödün verildiğini vurgulamıştır . 72. Başvuranlar, bu hususların İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin bağımsızlık ve tarafsızlığını engellediğini ve kendilerinin 6. Maddenin l. Fıkrasına aykırı olarak adil yargılanma hakkından mahrum bırakıldıklarını belirtmişlerdir . 73. Hükümet, Devlet Güvenlik Mahkemelerine askeri hakimlerin katılımına ilişkin kuralları ve anılan mahkemelerin 6. Maddenin l. Fıkrası anlamında bağımsızlık ve tarafsızlık gereklerine tam uygunluğunun sağlanması için adli işlevlerin yerine getirilmesinde hak sahibi oldukları teminatlarını sunmuştur .Hükümet, askeri hakimlerin amirlerine karşı sorumlu oldukları yönündeki başvuranların iddialarına itiraz etmiştir .İlk olarak, resmi bir görevlinin bir askeri hakimin adli işlevlerini yerine getiriş şeklini etkilemeye çalışmasının Askeri Kanun'un ll2. Maddesi uyarınca bir suç teşkil ettiğini belirtmiştir (bkz. yukarıda paragraf 34 ). İkinci olarak, başvuranlar tarafından belirtilen sicil raporlarının sadece askeri hakimlerin adli olmayan görevlerindeki tutumlarına ilişkin olduğunu belirtmiştir . Askeri hakimler sicil 38 raporlarına erişim hakkına sahip olup, bunların içeriği konusunda Yüksek Askeri İdari Mahkeme'de dava açma hakkı verilmiştir (bkz. yukarıda paragraf 35). Adli yetki ile hareket ederken, bir askeri hakimin tam olarak bir sivil hakim şeklinde değerlendirildiğini savunmuştur . 74. Ayrıca Hükümet, mahkemede bir askeri hakimin bulunması nedeniyle başvuranların yargılanmasının adil olma özelliğinin önyargıya tabi olmadığını öne sürmüştür. Askeri hakimin hiyerarşik yetkilileri ve anılan hakimi mahkemeye atayan kamu yetkililerinin takibat veya davanın sonucuna ilişkin herhangi bir etkiye sahip olmadığını iddia etmişlerdir . Başvuranların mahkumiyetleri, başvuranlar tarafından bağımsızlığı ve tarafsızlığı sorgulanmayan Yargıtay tarafından incelenmiştir . 75. Hükümet ayrıca, Devlet Güvenlik Mahkemeleri'nin Anayasa'nın 143. Maddesi uyarınca kurulmasını öngörüldüğü güvenlik bağlamının özellikle dikkate a1ınması gerektiğini Mahkeme'ye bildirmiştir. Silahlı Kuvvetlerin terörle mücadele kampanyası konusundaki deneyimi de dikkate alınarak, yetkililerin güvenlik ve Devlet bütünlüğüne ilişkin tehditler ile başa çıkabilmesi amacıyla gerekli uzmanlık ve bilginin sağlanması için bir askeri hakimin katılımıyla anılan mahkemelerin güçlendirilmesinin gerekli olduğunu düşündüklerini belirtmiştir. 76. Komisyon, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin Sözleşme'nin 6. Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varmıştır .Komisyon bu görüşü ile ilgili olarak 25 Şubat 1997 tarihinde benimsenen İncal / Türkiye davası raporunun 31. Maddesi ve görüşünü destekleyen nedenlere gönderme yapmıştır . 77. Mahkeme 9 Haziran 1998 tarihli Incal / Türkiye kararı (1998-IV Raporları, s. 154 7) ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar / Türkiye kararında (1998 Raporları) mevcut dava için hükümet tarafından öne sürülen hususlara benzer hususların ele a1ınmış olduğunu vurgulamaktadır .Anılan kararlarda Mahkeme, Devlet Güvenlik Mahkemesinde bulunan askeri hakimlerin durumunun bağımsızlık ve tarafsızlık açısından belli teminatları içerdiğini belirtmiştir (bkz. yukarıda anılan İncal kararı, s. 1571, madde 65). Diğer yandan Mahkeme, bu hakimlerin statüsünün bazı hususlarının bağımsızlık ve tarafsızlıklarını tartışma konusu yaptığı kararına varmıştır (aynı yerde, Madde 68): ömeğin, orduya ait görevliler olduğundan ve dolayısıyla amirlerinden emirler aldığı; veya askeri disipline tabi kaldıkları; ve atama1arına ilişkin kararların büyük ölçüde idari yetkililer ve ordu tarafından alındığı gerçekleri (bkz. yukarıda paragraf 32-35). 78. İncal Kararında olduğu üzere Mahkeme görevinin, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kuruluşunun gerekliliğini Hükümet tarafından öne sürülen haklı sebepler ışığında tespit edilmesi olmadığı düşüncesindedir .Görevi, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin işleyiş şeklinin başvuranların adil yargılanma haklarını ihlal edip etmediği, özellikle de tarafsız olarak incelendiğinde kendisini yargılayan mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin haklı bir korkunun mevcut olup olmadığının tespit edilmesidir (bkz. yukarıda anılan Incal Kararı, s. 1572, Madde 70; ve yukarıda anılan Çıraklar kararı, Madde 38). , Bu soruna ilişkin olarak Mahkeme, mevcut başvuranlar gibi sivil olan Sn. İncal ve Sn. Çıraklar'ın davasında varılan sonuca varılmaması için herhangi bir neden görmemektedir. Devletin toprak bütünlüğünü ve ulusal birliği zedelemeye yönelik propaganda yapmak suçundan bir Devlet Güvenlik Mahkemesi'nde yargılanan başvuranlar, Askeri Hakimler üyesi olan, düzenli bir askeri görevlinin katılırnını içeren bir heyet tarafından yargılanma konusunda endişe içinde olmaları anlaşılır bir husustur (bkz. yukarıda paragraf 33). Bu itibarla, yargılanmanın ikinci turunda İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin davanın özü ile herhangi bir ilişkisi olmayan hususlardan gereksiz yere etkilenebileceğini düşünmek için yeterli sebepleri mevcuttur. Bir başka deyişle, başvuranların mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin korkularının haklı sebebe dayandığı kabul edilebilir. 39 Yargıtay'daki yargılamalar da, ilgili mahkemenin tam yetkili olmaması nedeniyle bu korkuların bertaraf edilmesini sağlayamamıştır (bkz. yukarıda anılan İncal kararı, s. 1573, Madde 72 sonu). 79. Yukarıda anılan nedenlerden dolayı Mahkeme 6. maddenin 1. Fıkrasının ihlal edildiği kararına varmıştır . SÖZLEŞME'NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI 80. Başvuranlar yerel ve Sözleşmeci mahkemelerinde ortaya çıkan gider ve masrafların geri ödenmesinin yanı sıra, maddi ve manevi zarara ilişkin tazminat talebinde bulunmuştur. Sözleşme'nin 41. Maddesi bu açıdan aşağıdakileri öngörmektedir: “Mahkeme tarafından Sözleşme veya protokollerin ihlal edildiğinin tespit edilmesi ve ilgili Yüksek Akit Tarafın iç hukukunun sadece kısmi bir tazminatı öngörmesi durumunda , Mahkeme gerektiğinde mağdur olan tarafın adil şekilde tazmin edilmesini öngörebilir” Maddi zarar 81. Sn. Sürek ödemek zorunda kaldığı para cezasının tazmin edilmesi için 200,000 Fransız Frangı tutarında tazminat talebinde bulunmuştur. Sn. Özdemir ise kendisine getirilen para cezasının tazmini için 100,000 Fransız Frangı tutarında tazminat talebinde bulunmuştur . Başvuranlar talep ettikleri Fransız Frangı tutarlarının bugünkü kurlar göz önünde tutulduğunda 1992 yılında kendilerine getirilen para cezasına eşit olduğunu ve o tarihten itibaren muhatap Devlette bulunan yüksek enf1asyon oranınıdikkate almış olduklarım belirtmişlerdir . 82. Hükümet, söz konusu para cezalarımn tutarları dikkate alındığında başvuranlar tarafından talep edilen tutarların fahiş olduğunu ileri sürmüştür . Sn. Sürek'in para cezasını aylık taksitler halinde ödemesine izin verildiğini, Sn. Özdemir'in ise para cezasının onaylanmadığını da eklemişlerdir. 4304 sayılı Kanuna göre Sn. Özdemir' e getirilen ceza ertelenmiştir (bkz. Yukarıda paragraf 25). 83. Mahkeme, kendisine verilen para cezasını ödeyen ilk başvuran Sn. Sürek'in bu konuda tazmin edilmesi gerektiği kanaatindedir. Bu sebepten dolayı, kendisine 8.000 Fransız Frangı verilmesine karar verir. Manevi zarar 84. Başvuranlar herhangi bir açıklama yapmaksızın 80,000 Fransız Frangı tazminat talep etmişlerdir. 85. Hükümet talebin reddedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Mahkeme tarafından bu davada bir ihlalin tespit edilmesi durumunda bu tespitin kendi başına adil tazmin teşkil edeceğini belirtmiştir . 86. Mahkeme başvuranların bu dava süresince çok büyük sıkıntı çekmiş olabileceği kanaatindedir. Eşit bir değerlendirme yaparak, Sözleşme'nin 41. Maddesi 'nde de öngörüldüğü üzere, Mahkeme başvuranların her birine tazminat tutarı olarak 30.000 Fransız Frangı verilmesine karar verir. C. Masraf ve giderler 87. Başvuranlar yasal gider ve ücretler için her biri adına 50,000 Fransız Frangı olmak üzere toplam 100,000 Fransız Frangı olan tutarın geri ödenmesini talep etmişlerdir .Sn. Sürek Mahkemeye talebini desteklemek amacıyla Sözleşmeci kurumlara açtığı diğer davalarla 40 birlikte bu davaya ilişkin olarak yasal ücretlerin ödenmesi için avukatıyla yapmış olduğu sözleşmeyi sunmuştur . 88. Hükümet, talep edilen meblağların yerel mahkemelerde Türk avukatları tarafından kazanılan ücretlere kıyasla abartılı olduğunu ve usulüne uygun olarak doğrulanmadığını bildirmiştir .Davanın basit bir dava olduğunu ve mahkemede kendi dilini kullanma hakkına sahip olan başvuranların avukatının fazla bir emek harcamadığını belirtmiştir .Muhatap Devletteki sosyo-ekonomik durum dikkate alınarak, haksız bir zenginlik kaynağı teşkil edebilecek bir kararın verilmemesi yönünde uyarıda bulunmuştur. 89. Mahkeme, başvuranların avukatının benzeri olaylara dayalı olarak Sözleşme'nin 6. ve 10. Maddesi kapsamındaki şikayetlerin Mahkeme huzuruna getirilmesine ilişkin hazırlıkları yürütmüş olduğunu dikkate almaktadır .Adil bazda karara vararak ve emsal kararda öngörülen kriterlere göre (bkz. diğer otoriteler arasında, yukarıda anılan Nikolova / Bulgaristan kararı, 79. Madde), Mahkeme başvuranların her birine 15,000 Fransız Frangı ödenmesine karar vermiştir . D. Temerrüt faizi 90. Mahkeme işbu kararın düzenlenmiş olduğu tarihte, eldeki verilere göre tespit edilmiş olan yıllık % 3,47 oranına tekabül eden Fransa'da uygulanan yasal faiz oranının uygulanmasının yerinde olacağı kanaatine varmıştır . YUKARIDA BELİRTİLEN GEREKÇELERE DAYANARAK MAHKEME 1. Sözleşme ' nin 10 .Maddesinin ihlal edildiğinin altı oya karşı on bir oy ile kabulüne; 2. İkinci başvuranın Sözleşme'nin 18. Maddesi kapsamındaki şikayetinin değerlendirilmesinin gerekmediğinin oybirliğiyle kabulüne; 3. Hükümet'in Sözleşme'nin 6. maddesinin 1. Fıkrası kapsamında yaptığı ön itirazın oybirliğiyle reddine; 4. Sözleşme'nin 6. Maddesinin 1. Fıkrasının ihlal edildiğinin bire karşı on altı oyla ile kabulüne; 5. (a) Üç ay içinde, ödeme tarihinden geçerli olan kur üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere davalı devletin başvuranlara aşağıdaki tutarları ödemesinin kabulüne: (i) ilk başvuran Sn. Sürek'e maddi zarara ilişkin olarak 8,000 (sekiz bin) Fransız Frangı; (ii) manevi zarara ilişkin olarak başvuranların her birine 30,000 ( otuz bin) Fransız Frangı; (iii) masraf ve giderlere ilişkin olarak başvuranların her birine 15,000 (on beş bin) Fransız Frangı; (b ) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine dek bu tutarlar için yıllık %3,47 faiz oranı uygulanmasının bire karşı on altı oy ile kabulüne; 41 6. Başvuranların adil tazminata ilişkin diğer taleplerinin oybirliğiyle reddine . ilişkin alınan işbu karar İngilizce ve Fransızca olmak üzere, 8 Temmuz 1999 tarihinde Strazburg'da bulunan İnsan Hakları Binasındaki açık oturumda tefhim edilmiştir . İmza: Luzius WILDHABER Başkan İmza: Paul MAHONEY Sekreter Yardımcısı Sn. Wildhaber'in bir bildirgesi ile birlikte Sözleşme'nin 45. maddesinin 2. Fıkrası ile Mahkeme İçtüzüğünün 74. Maddesinin 2. Fıkrası uyarmca bu karara aşağıdaki şerhler eklenmiştir: (a) Sn. Palm. Sn. Tulkens, Sn. Fischbach, Sn. Casadeval1 ve Sn. Greve'nin müşterek mutabakat şerhi; (b) Sn. Bonello'un mutabakat şerhi; (c) Sn. Wildhaber, Sn. Kuris, Sn. Straznicka, Sn. Baka ve Sn. Traja'nın müşterek, kısmi muhalefet şerhi; (d) Sn. Gölcüklü'nün muhalefet şerhi. Paraf: L.W. Paraf P.J. M. HAKİM WILDHABER 'İN BİLDİRGESİ 9 Haziran 1998 tarihli İncal / Türkiye kararında (1998 Raporları, s. 1547) Sözleşme'nin 6. Maddesi 'nin 1. Fıkrasının ihlaline ilişkin oylamada karşı oy kullanmış olmama rağmen, mevcut davada Mahkeme'nin çoğunluğu tarafından ulaşılan görüşü benimsemek durumundayım. HAKİMLER PALM, TULKENS, FISCHBACH, 42 CASADEVALL VE GREVE'NİN MÜŞTEREK MUTABAKAT ŞERHİ Sürek / Türkiye (no. 1) davasında Hakim Palm'ın kısmi muhalefet şerhinde öngörülen daha kapsamlı yaklaşımı ku1lanarak aynı sonuca varsak da, mevcut davada Mahkeme'nin 10. Maddenin ihlal edildiğine ilişkin kararını paylaşıyoruz. Bizim görüşümüze göre, muhatap Devlete açılan bu tarz davalarda 10. Madde hususunun değerlendirilmesi sırasında yayında kullanılan kelimeler üzerinde çok fazla durulmakta ancak bu kelimelerin kullanıldığı genel bağlam ve bunların olası etkilerine yeterli dikkat verilmemektedir .Şüphesiz ki söz konusu dil çok sert hatta şiddetli olabilir .Ancak demokrasilerde, Mahkemenin de vurguladığı üzere, savaşçı kelimeler bile 10. Madde ile koruma altına alınabilir . Mahkemenin emsal davalarında ortaya çıkan siyasi konuşmalara daha geniş koruma uygulanmasıyla aynı doğrultuda bir diğer yaklaşım ise kullanılan kelimelerin kışkırtıcı yapısına daha az önem verip bu konuşmanın yapıldığı bağlamsal durumun unsurlarına daha fazla önem vermektir . Kullanılan dil şiddeti kışkırtmak ya da tahrik etmeyi mi amaçlamaktadır? Bu duruma yol açabilecek gerçek ve hakiki bir risk var mıdır? Bu sorulara verilecek yanıtlar her davanın koşullarında genel bağlamı oluşturan çok sayıda farklı aşamanın ölçülü bir şekilde değerlendirilmesini gerektirmektedir. Başka sorular da sorulmalıdır .Suç teşkil eden metnin yazarı toplum içerisinde kendi kullandığı kelimelerin etkisini arttırabilecek ve toplumu etkileyebilecek bir kişi midir? Yayına, söz konusu konuşmanın etkisini artırabilecek önemli bir gazetede ya da başka bir ortamda ün sağlayacak şekilde yer verilmiş midir? Kelimeler şiddetin tam ortasında mıdır yoksa şiddete yakın mıdır? Şok eden ve hakarette bulunan 10. Maddeyle korunan dil ile demokratik bir toplumda hoşgörü hakkını azaltan dil arasında ayrım yapabilmek sadece suç teşkil eden kelimelerin ortaya çıktığı bağlamın dikkatli bir incelemesiyle olabilir . HAKİM BONELLO'NUN MUTABAKAT ŞERHİ Çoğunluk ile birlikte 10. Maddenin ihlal edildiği yönünde oy kullandım, ancak Mahkemenin, yerel yetkililerin başvuranların ifade özgürlüğü hakkına yaptıkları müdahalenin demokratik bir toplumda haklı gösterilip gösterilemeyeceğini belirlemek için uyguladığı ilk ölçütü onaylamıyorum. Bu dava ve şiddete tahrikin söz konusu olduğu daha önceki Türkiye'de ifade özgürlüğü davaları boyunca, Mahkeme tarafından belirlenen en yaygın ölçüt şudur: başvuranlar tarafından yayınlanan yazılar şiddet kullanımını destekliyorsa ya da teşvik ediyorsa başvuranların ulusal mahkemelerce mahkum edilmeleri demokratik bir toplumda haklı sebebe dayanmaktadır. Ben bu ölçütü yetersiz olarak değerlendiriyorum. Şiddeti tahrik eden kişilerin ulusal yetkililerce cezalandırılmalarının sadece eğer bu tahrik “açık ve mevcut bir tehlike yaratıyorsa, demokratik bir toplumda haklı sebebe dayandırılabileceği kanaatindeyim. Güç kullanımı soyutsa ve zamanla gerçek veya olası şiddetin merkezinden kalkıyorsa, ifade özgürlüğü hakkı geçerli olmalıdır. Bu noktada gelmiş geçmiş en önemli anayasa hukukçusunun kanunu ve düzeni bozabilecek kelimeler hakkında söylediklerini hatırlatmak istiyorum: 43 “Ülkenin kurtarılması için derhal bir kontrolün yapılmasınl gerektiren kanunun meşru ve zorunlu amaçlarını yakın bir gelecekte tehdit etmedikleri sürece beğenmediğimiz ve ölüm taşıdığına inandığımız görüşlerin ifade edilmesini kontrol etmekten kendimizi daima alıkoymalıyız.28 İfade özgürlüğünün garanti altına alınması bir devlete güç kullanımını savunmayı yasaklama hakkı vermez; ancak böyle bir savunma olası bir kanunsuzluk yaratıyorsa ya da bunu tahrik ediyorsa ve böyle bir hareketi teşvik ediyorsa durum fark1ı olacaktır.29 Bu bir olasılık ve derece sorunudur.30 İfade özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı gösteren açık ve mevcut bir tehlike bulunduğu görüşünü desteklemek için, ciddi bir tehlikenin beklenildiği ya da savunulduğu ya da başvuranın geçmişteki hareketlerinin kendisinin şiddet taraftarı olmasının acil ve ağır hareketler doğuracağına inanılması için haklı sebep sağlayacağı gösterilmelidir .31 Bazıları tarafından ölüme gebe oldukları düşünülse de, başvuranların suçlandıkları kelimeler bana göre, kamu düzenini tehdit eden korkunç etkilere sahip değildir. Türkiye'nin kurtulması için bu ifadelerin derhal bastırılmasının kaçınılmaz olduğu görüşü de benim için bir şey ifade etmemektedir .Bu ifadeler ne açık ne de mevcut herhangi bir tehlike oluşturmamaktadır . Özet olarak, konuşmalardan doğan hiç bir tehlike açık ve mevcut sayılamaz, korkulan tehlike tam bir değerlendirme yapılmadan ortaya çıkabilecek kadar yakın olmadıkça. Değerlendirme yapılarak yalanlar ve yanlışlıklar ile mücadele için zaman olduğunda, tehlikeyi eğitim yoluyla engellemek için yapılacak şey daha fazla konuşmaktır , zorla susmak değil32 HAKİMLER WILDHABER, KURIS, STRAZNICKA, BAKA VE TRAJA 'NIN MÜŞTEREK KISMİ MUHALEFET ŞERHİ İfade özgürlüğü davalarında Mahkemeden iddia edilen müdahalenin iç hukukta yeterli bir sebebi olup olmadığı, meşru bir amaca yönelik olup olmadığı ve demokratik bir toplumda haklı gösterilip gösterilemeyeceği hususunda karar vermesi beklenmektedir. Bu husus, 10. Maddenin ikinci paragrafındaki açık ifadelere olduğu kadar , bu hükme ilişkin çok sayıda emsal davaya da dayanmaktadır .Sözleşme kapsamındaki ifade özgürlüğü kayıtsız şartsız değildir. 10. Maddede korunma altına alınan hususlar “Devleti veya Toplumun herhangi bir kesimini şok edici, rahatsız edici ve hakaret edici bilgi ve görüşleri içerse de (bkz. Handyside / Birleşik Kraliyet, 7.12.1976, A Serisi no. 24, 49. Madde; Castells / İspanya, 23.4.1992, A Serisi no. 236, 42. Madde; Jersild / Danimarka, 23.9.1994, A Serisi no. 298, 37. Madde; Fressoz ve Roire -Fransa, 21.1. 1999, 45. Madde) bu durum her zaman için 2. paragrafa tabidir. 10. Maddenin uygulanmasını isteyenler belirli sınırları aşmamalıdırlar . Demokratik bir toplumda sınırlayıcı tedbirlerin gerekii olup olmadığını değerlendirirken, Devlet'in takdir marjına hak ettiği saygı verilerek; demokratik olarak seçilmiş Hükümetler arafından alınan tedbirlerin demokratik meşruluğu kendi kendini zapt etmeyi öngörmektedir. Takdir marjı değişiklik gösterebilir: ömeğin, bu marj, müdahale edilen konuşma siyasi 28 Abrahams -Birleşik Devletler davası Hakimi Oliver Wendell Holmes, 250 U.S. 616 (1919) 630. 29 Brandenburg -Ohio, 395 U.S. 444 (1969) 447. 30 Schenck -Birleşik Devletler 294 U.S. 47 (1919) 52 31 4 Whitney -California, 274 U.S. 357 (1927) 376. 32 Whitney -California davası hakimi Louis D. Brandeis, 274 U.S. 357 (1927) 377 . 44 bir konuşma ise, dar olacaktır , çünkü bu çeşit bir ifade demokrasinin özüdür ve bu konuşmaya yapılan müdahale demokrasiyi baltalamaktadır Diğer taraftan, eğer konuşmanın kendisi demokrasiyi baltalayıcı bir tehlike yaratıyorsa, takdir marjı buna bağlı olarak daha geniş olacaktır. Birbirleriyle yarış halinde olan Sözleşme çıkarları söz konusu olduğunda Mahkeme ağırlığını koyarak bir çıkara öncelik vermek için duruma müdahale etmek zorunda kalacaktır .Birbiriyle çatışan çıkarlar yaşam hakkı veya fiziksel bütünlük ise söz konusu ölçütler ifade özgürlüğü için kullanılmayacaktır (bkz. 25 Kasım 1997 tarihli Zana / Türkiye kararı, Raporlar 1997-Vll, s. 2533, 51., 55. ve 61. Maddeler). Bu hususlar göz önünde bulundurulduğunda demokratik bir toplumda şiddete tahrik içeren konuşmaların sınırlandırılması gerektiği gerçeğine ulaşmak daha kolay olacaktır .Demokrasinin antitezi olan şiddet siyasi görüşleri ifade etmenin bir yolu olarak, sonuçlara bakılmaksızın, tahrik edilirse, bu durum demokrasiyi baltalayacaktır. Türkiye Birleşik Komünist Partisi / Türkiye davasında (30.1.1998, Raporlar 1998-l, s. 1 , 57 .Madde ) Mahkeme, demokrasiyi Sözleşme tarafından öngörülen tek siyasi model olarak görmektedir ve demokrasinin temel ilkelerinden birinin bir ülkenin karşılaştığı sorunları, şiddete başvurmaksızın diyalog yoluyla çözme fırsatı yaratması olduğuna dikkat çekmektedir. Aslında şiddet Sözleşmeye kesinlikle uymamaktadır. Fikirlerin özgürce ifade edilmesini savunmaktan farklı olarak, şiddete tahrik diyalogunun reddedilmesi, güçlerin çatışması adına değişik görüşlerin ve teorilerin test edilmesine karşı çıkılmasıdır .Bu sebepten dolayı da 10. Maddenin kapsamına girmemelidir. Mevcut davada, söz konusu dört sol örgütün Türk yasaları kapsamında yasa dışı olarak değerlendirildiğini kabul ediyoruz. Ancak, bu örgütler tarafından yayınlanan ortak bildiride kullanılan ifadelerin ılımlı olduğu kanaatindeyiz. Bu görüşler, başvuranların ifade özgürlüğü haklarına yapılan müdahaleleri haklı göstermez. PKK'nın ikinci başkanıyla yapılan ropörtaja ilişkin olarak, ilk olarak, yasadışı bir örgütün liderinin belirli bir siyasi durum hakkında görüşlerini ifade edebilmesinin mümkün olması gerektiğine inandığımızı vurgulamak istiyoruz. Böyle bir örgütün lideriyle ropörtaj yapmak da meşru kabul edilebilir .Ancak bu, demek değildir ki bu liderin bütün görüşlerinin, özellikle de Türkiye'nin güneydoğusundaki siyasi ve güvenlik durumundaki hassasiyetine ilişkin olanların, yayınlanması meşrudur . Yayınlanan ropörtaj, bizim tarafımızda tek bir kişi kalana kadar savaş devam edecek, geriye adım atmayacağız, savaş daha da artacak, savaşımız belirli bir seviyeye ulaştı. Bu seviyeye uygun taktikler geliştirmeliyiz gibi ifadeler ve kelimeler içermektedir .Ropörtajda ayrıca PKK 'nın Devletle savaşırken kullanacağı taktiklerden de bahsedilmektedir . Bu cümleleri ileri şiddete yönelik teşvik olarak değerlendirmemek çok zordur .Yazarın dili direkt ve açıktır ve anlamı -savaş artsa da uzlaşmanın olmayacağı -kamu oyunda büyük ölçüde anlaşılabilir niteliktedir. Bu açıdan bakıldığında, kullanılan ifadelerin bazıları, Mahkemenin 10. Maddenin ihlalinin söz konusu olmadığı kararına vardığı Sürek / Türkiye (no. 1 ) davasındaki makalelerde kullanılan ifadelerle benzerlik göstermektedir. Davanın esaslarını bu şekilde değerlendirdikten sonra, Mahkemenin çoğunluğunun kararın 60. Maddesini izlemesi gerektiği kanaatındayız; bu maddede şu hususlar açıklığa kavuşmaktadır: “sözlerin şiddete tahrik etmesi durumunda ..., Devlet yetkilileri ifade özgürlüğüne müdahale etmenin gerekli olup olmadığını incelerken daha geniş bir takdir marjı kullanabilirler. Fakat, Mahkeme'nin kararı büyük ölçüde 60. Maddedeki açık beyanı kabul etmemektedir .Bu hususta çoğunluğun fikrine katılmıyoruz. Bu yüzden de, başvuranların ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin, dava koşullarında, Mahkeme tarafından kabul edilen ve Hükümet tarafından dayanak gösterilen meşru amaçlarla tutarlı olduğu kanaatindeyiz. Yukarıda açıkladığımız gerekçelere dayanarak, mevcut davada çoğunluğun görüşü olan Sözleşme'nin 10. Maddesi'nin ihlal edildiği görüşüne katılmıyoruz. 45 HAKİM GÖLCÜKLÜ'NÜN MUHALEFET ŞERHİ (Geçici çeviri) Üzülerek belirtiyorum ki, çoğunluğun Sözleşme'nin 10. Maddesinin ihlal edildiğine ilişkin görüşüne katılmıyorum. Benim görüşüme göre, bu davada yapılan müdahalelerin demokratik bir toplumda gereksiz olduğu ve özellikle de kamu düzeni ve ulusal güvenliği koruma amacıyla tutarlı olmadığı kararına varmak için geçerli sebep bulunmamaktadır . Çoğunluğun 6. Maddenin 1. Fıkrasının ihlal edildiği görüşüne de katılmıyorum çünkü bu hüküm çerçevesinde davada askeri bir hakimin yer almasından dolayı Devlet Güvenlik Mahkemeleri bağımsız ve tarafsız mahkemeler değillerdir . 25 Kasım 1995 tarihli Zana / Türkiye davası kararında öngörülen ve benim Gerger / Türkiye kararına (8 Temmuz 1999) ekli olan muhalefet şerhimde gündeme getirdiğim genel ilkeler mevcut dava ile de ilgilidir . Tekrardan kaçınmak için, okuyucular yukarıda anılan muhalefet şerhinin 1- 9 .paragraflarına bakabilirler . Sürek ve Özdemir / Türkiye davası, şekil olarak olmasa da, içerik olarak Zana ve Gerger davalarından ayırt edilemez. Aslında, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu da 10. Maddenin ihlal edildiği kararına çok küçük bir çoğunlukla (15'e karşı 17 oy) varmıştır. Bu hükmün ihlalinin söz konusu olmadığı kararına varan azınlığın (Sn. S. Trechsel, Sn. E. Busuttil, Sn. G. Jörundsson, Sn. A.S. Gözübüyük, Sn. A. Weitzel, Sn. J. Liddy, Sn. 1. Cabral Barreto, Sn. N. Bratza, Sn. D. Svaby, Sn. G. Ress, Sn. A. Perenic, Sn. C. Birsan, Sn. K. Hemdl, Sn. E. Bieliunas ve Sn. E.A. Alkema) görüşüne tamamen katılıyorum. Eğer izin verirseniz bu şerhi sanki benim kendi şerhimmiş gibi burada yayınlamak istiyorum. Üzüntüyle belirtiyoruz ki mevcut davada Komisyon'un çoğunluğunun Sözleşme'nİn 10. Maddesinin ihlal edildiğine ilişkİn görüşüne katılamıyoruz. Dört sosyalist örgüt tarafından yayınlanan bildirinin başvuranların ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleyi haklı gösteremeyeceği görüşüne katılıyoruz; ancak başvuranların haftalık dergisinde 31 Mayıs ve 7 Haziran 1992 tarihlerinde iki bölüm olarak yayınlanan C. B. ile yapılan ropörtaja ilişkin olarak daha farklı bir görüş benimsiyoruz. Ropörtajın yapıldığı tarihte C. B'nin şiddetli terörist eylemler düzenlemiş ve hala da düzenlemekte olan silahlı bir terörist örgüt olan PKK 'nın ikinci Iideri olması bizim için özel önem arz etmektedir. Komisyon'un çoğunluğu gibi, PKK'nın önemli üyelerinden biriyle yapılan ropörtajın yayınlanması gerçeğinin ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleyi haklı göstermek için yeterli olacağı kanaatinde değiliz. Böylece, örneğin, çatışmanın gelişiminin gerçeklere dayalı analizini içeren veya barışçı çözüm için öneriler getiren Bir terörist liderle yapılan röportaj, bizim görüşümüze göre, yayıncıya karşı yapılan hareketi haklı gösteremez. Ancak, böyle röportajları yayınlayan kişiler bu ropörtajların şiddet eylemlerine tahrik olarak yorumlanabilecek hususları içermemesine dikkat etmek zorundadırlar . Komisyonun çoğunluğu, Türkiye Devleti ve PKK açısından devam eden silahlı eylemlere ilişkin açık tahminler içeren C.B. 'nin yanıtlarının şiddete tahrik olarak yorumlanaınayacağı sonucuna varmıştır. Bu görüşe katılamayız. Bize göre, ropörtajın içinde, terörist şiddeti teşvik eden çok sayıda bölüm bulunmaktadır. Özellikle şu yanıtlara dikkat çekiyoruz: Savaşımız belirli bir seviyeye ulaştı. Bu seviyeye uygun taktikler geliştirilmelidir çünkü az gelişmiş taktiklerle savaşı sürdürmek hatadır .Şu anda ulaşılan savaş seviyesine ayak uydurabilecek taktiklerle bir ilerleme kaydedebiliriz. Böyle bir eylem planlamamızın nedeni budur. Sabah saldırı yapıldı ve topraklarımız bırakılrnadı, gün boyunca çatışmalar sürdü ve sonunda başardık. Bu bir denemeydi. Bize göre bundan çıkarılması gereken sonuçlar var. Durumu inceliyoruz. gelecekteki eylemlerimizde bundan yararlanacağız ...Türkiye Kürt 46 halkının isteklerini kabul etmediği sürece savaş devam edecek. Geriye bir adım bile atmayacağız. Bizim tarafımızda tek bir kişi kalana kadar savaş sürecek. ,, Komisyon daha önce, haber alrna özgürlüğünü korumanın gerekleri ile Devleti ve halkı demokratik düzeni yıkmak isteyen silahlı komplolara karşı korumanın gerekleri arasında adil bir denge kurmanın güçlüklerine dikkat çekmiştir; böyle bir ortamda şiddet taraftarları kaınuya yönelik amaçlarını gerçekleştirmek için medyayı kullanmak isteyeceklerdir (bkz. ömeğin, No. 15404/89, Bildiri 16.4.91, D.R. 70, s. 262) Mevcut davada, yerel yetkililerin yayınlara karşı önlem alırken takdir marjlarını aşmadıkları ve böyle önlemlerin kamu düzeni ve ulusal güvenlik amaçlarına ulaşmak için demokratik bir toplumda gerekli olarak değerlendirilebileceği kanaatindeyiz. Mahkeme'nin 6. Maddenin 1. Fıkrasının ihlal edildiği kararına ilişkin olarak, 9 Haziran 1998 tarihli İncal / Türkiye davasında seçkin hakimler Sn. Thor Vilhjalmsson, Sn. Matscher, Sn. Foighel, Sir John Freeland, Sn. Lopes Rocha, Sn. Wildhaber ve Sn. Gotchev ile müşterek ifade ettiğim muhalefet şerhini ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar / Türkiye davasında ifade ettiğim kendi muhalefet şerhimi dikkatinize sunuyorum. İkisi sivil hakim olan üç hakimden oluşan bir mahkemede bir askeri hakimin yer alması, kararları Yargıtay tarafından incelemeye tabi olan ve askeri olmayan adli düzene göre işleyen Devlet Güvenlik Mahkemelerinin bağımsızlığını ve tarafsızlığını hiç bir şekilde etkilemez. Şunları tekrar vurgulamak istiyorum: (1) çoğunluğun kararı dış görünüm teorisinin haksız olarak genişletilmesinden kaynaklanmaktadır; (2) kararın 79 .paragrafında çoğunluğun yaptığı gibi, başvuranların Askeri mahkemenin bir üyesi olan bir ordu yetkilisinin yer aldığı bir hakimler kurulu tarafından yargılanmaktan endişe duymaları gerektiğinin anlaşılabilir olduğunu söylemek ve sonra da sadece İncal örneğini (Çıraklar kararı İncal kararında söylenenlerin tekrarından ibarettir) dayanak göstermek yeterli değildi;. ve (3) çoğunluğun şerhi soyuttur ve bu yüzden de hem hakikatlara dayanarak hem de yasal olarak desteklenmelidir . 47 Onikinci Bölüm Gerger / Türkiye Kararı (24919/94) Strazburg 8 Temmuz 1999 Bu hüküm, kararların ve seçilmiş hükümlerin resmi raporlarda son şeklinde ki reprodüksiyonundan önce, başyazının yeniden gözden geçirilip düzeltilmesiyle ilgilidir. Avrupa İnsan Hakları celsesi, temel özgürlükler ve insan haklarının korunmasıyla ilgili anlaşmanın 27. maddesine uygun olarak , 11 nolu protokol tarafından değiştirildi ve üst mahkeme olarak 2 nolu mahkemenin yönetiminin ilgili hazırlıkları sonucu aşağıdaki hakimlerden bir komisyon oluşturuldu. Mr. L. Wildhaber, Başkan, Mrs. E. Palm Mr. A. Pastor Ridruejo Mr. G. Bonello Mr. J. Makarczyk Mr. P. Kuris Mr. J. P. Costa Mrs. F. Tulkens Mrs. V. Straznicka Mr. V. Fisbach Mr. V. Butkevych Mr. J. Casadevall Mrs. H. S. Greve Mr. A. Baka Mr. R. Maruste Mr. K. Traje Mr. F. Gölcüklü ve ayrıca Mr. P. J. Mahoney ve Mrs. M. de Boer . 1 Mart 1999 ve 16 Haziran 1999 tarihinde gizlice müzakere ederek en son zikredilen tarihte benimsenen, aşağıdaki hükmü verdiler. 48 USULİ İŞLEMLER 1. Dava, Sözleşmenin 32 madde 1. fıkra ve 47. maddesinde öngörülen üç aylık süre içinde, 17 Mart 1998 Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (“Komisyon”) tarafından sözleşmenin eski l9 maddesi uyarınca Mahkememize sunulmuştur. Türk vatandaşı olan Sn. Haluk Gerger tarafından 22 Haziran 1994 tarihinde eski Madde 25 kapsamında Türkiye Cumhuriyeti aleyhine Komisyona sunulmuş olan başvuruya (No. 24919/94) ilişkindir. Komisyonun talebi, sözleşmenin eski 44 ve 48 (a) maddeleri ile eski mahkeme A içtüzüğünün 32. madde 2. fıkrasına dayanmaktadır.Ta1ebin amacı, davaya ilişkin esasların, davalı Devlet tarafından Sözleşmenin 10. maddesi ve 6. maddesi 1. fıkrası ve madde 5, 1. fıkra ile birlikte ele alınan 14. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin ihlalini ortaya koyup koymadığına ilişkin bir kararın verilmesidir. 2. Eski mahkeme A içtüzüğünün 33. madde, 3. fıkrası uyarınca yapılmış olan soruşturmaya cevaben başvuran adli takibata katılmak istediğini bildirmiş ve kendisini temsil edecek avukatları vekil tayin etmiştir (eski 30. içtüzük maddesi). Bunun sonucunda, zamanın mahkeme Başkanı olan Sn. R. Bernhardt avukata yazılı takibatlarda Türkçe dilini kullanma izni vermiştir (Eski 27. içtüzük maddesi, 3. madde). İleri bir aşamada, Yeni Mahkeme Başkanı Sn. Wildhaber başvuran avukatına sözlü takibatlarda Türkçe dilini kullanma yetkisi vermiştir (36.madde, 5. fıkra). 3. 11 nolu Protokol yürürlüğe girmeden önce ortaya çıkabilecek, özellikle usule ilişkin hususları ele almak üzere kurulan Heyetin Başkanı sıfatıyla (sözleşmenin eski 43. maddesi ve eski 21. içtüzük maddesi) ve Sekreter aracılığıyla hareket eden Sn. Bernhardt, Türk hükümeti (“Hükümet”) temsilcisi, başvuran avukatı ve Komisyon Delegesi ile yargılama sürecinin organizasyonu konusunda temasa geçmiştir (Eski 37. içtüzük maddesi, 1 ve 38. fıkra). Bunun sonucunda gönderilen talebe ilişkin olarak Sekreter Hükümetin ve başvuranın görüşlerini sırasıyla 24 ve 25 Ağustos 1998 tarihlerinde almıştır. 29 Eylül tarihinde Hükümet görüşüne eklenecek evrakları göndermiştir. 4. 11. No’lu Protokolün 1 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra ve anılan Protokolün 5. maddesi 5. fıkrası uyarınca, dava Büyük Daireye sunulmuştur. 22 Ekim 1998 tarihinde Sn. Wildhaber bu dava ve Karataş - Türkiye (başvuru No. 23168/94); Arslan-Türkiye (başvuru No. 23462/94); Polat - Türkiye (No. 23500/94); Ceylan - Türkiye (No.23556/94), Okçuoğlu - Türkiye (No. 24146/94); Erdoğdu ve İnce - Türkiye (No. 25067/94 ve 25068194); Başkaya ve Okçuoğlu Türkiye (No. 23536/94 ve 24408/94); Sürek ve Özdemir Türkiye (No. 23927/94 ve 24277/94); Sürek - Türkiye, No. 1 (no. 26682/95), Sürek – Türkiye No. 2 (No. 24122/94); Sürek - Türkiye No.3 (No. 24735/94) ve Sürek- Türkiye No. 4 (No. 24762) olmak üzere, Türkiye’ye karşı açılan on iki emsal davası için adaletin doğru şekilde uygulanmasına yönelik olarak tek bir heyetin kurulmasına karar vermiştir. 5. Bu amaca yönelik olarak oluşturulan heyet Türkiye için resen seçilmiş bulunan hakim Sn. R. Türmen (Sözleşmenin 27. Maddesi, 2. Fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğü 24. Madde, 4. Fıkra), Mahkeme Başkanı Sn. Wildhaber, Mahkeme Başkan Yardımcısı Sn. E. Palm ve Bölüm Başkan Yardımcıları Sn. J.P. Costa ile Sn. M. Fischbach’tan oluşmuştur (Sözleşmenin 27. Maddesi, 3. Fıkrası ve 24. İçtüzük 49 Maddesi 3 ve 5(a) Fıkrası). Heyet için atanan diğer üyeler: Sn. A. Pastor Ridruejo. Sn. G.Bonello, Sn. J. Makarczyk, Sn. P. Kuris, Sn. E Tulkiens, Sn. V. Straznicka, Sn. V. Butkevych, Sn. .1. Casadevall, Su H. S. Greve, Sn. A. Baka, Sn. R. Maruste ve Sn. S. Botoucharova (24. İçtüzük Maddesi, 3. ve 5.(a) Fıkra ve 100. İçtüzük Maddesi, 4. Fıkra). 19 Kasım 1998 tarihinde Sn. Wildhaber 28. İçtüzük Maddesi, 4. fıkrasına uygun olarak Özgür Türkiye davasında Alman heyet kararına ilişkin olarak davadan çekilmesinden sonra Sn. Türmen’i oturumdan muaf tutmuştur. 16 Aralık 1998 tarihinde Hükümet Sn. F. Gölcüklü’nün hakim olarak atandığını tebliğ etmiştir (29. İçtüzük Maddesi, 1. fıkra). Bunun sonucunda, davanın ileriki aşamalarında yer alamayacak olan Sn. Botoucharova’nın yerine Sn. K. Traja getirilmiştir (24. İçtüzük Maddesi, 5 (b) fıkrası). 6. Mahkemenin daveti üzerine (99. İçtüzük Maddesi, 1. 11km). Komisyon üyelerinden biri olan Sn. H. Danelius’u Heyet huzurunda takibatlara katılmak üzere atamıştır. 7. 1 Mart 1999 tarihinde Hükümet sözleşmenin 41. Maddesi altında başvuranın iddialarına yönelik görüşlerini bildirmiştir ve Sn. Gerger’in avukatı harcamalarına ilişkin belge delili sunmuştur. 8. Başkanın kararına uygun olarak duruşma halka açık olarak 1 Mart 1999 tarihinde Erdoğdu ve İnce - Türkiye davası ile eş zamanlı olarak Strazburgdaki İnsan Hakları Mahkemesinde gerçekleştirilmiştir. Mahkeme huzurunda hazır bulunanlar: (a) Hükümet adına Sn. D. TEZCAN Sn. ÖZMEN Sn. B. ÇALIŞKAN Ortak Ajanlar Sn. G. AKYÜZ Sn. K . GÜNYAKTI Sn. F.POLAT Sn. A.EMOLER Sn. I.BATMAZ KEREMOĞLU Sn. B.Y1LDIZ Danışmanlar Sn. Y.ÖZBEK (b) Komisyon adına Sn. D. SVABY Delege (c) Başvuran adına 50 Ankara Barosu’ndan Su. E.SANSAL Avukat Mahkeme, üyelerinden biri tarafından sunulan soruya ilişkin olarak Sn. Svaby, Sn. Sansal, Sn. Tezcan ve Sn. Özmen’in beyanlarını dinlemiştir. DAVA ESASLARI 1. DAVA KONUSU OLAYLAR 9. Sn. Haluk Gerger 1950 doğumlu olup Türk uyrukludur. Ankara’da yaşamaktadır ve gazeteci olarak çalışmaktadır. 10. 23 Mayıs 1993 tarihinde Ankara’da Deniz Gezmiş ve iki arkadaşı Yusuf Aslan ve Hüseyin İnan adına bir anma töreni düzenlenmiştir. Anılan kişiler 1960’larnı sonunda üniversite öğrencileri arasında uç sol kanat hareketi başlatmışlardır. Şiddet yoluyla anayasal düzene zarar vermeyi amaçlamak suçuyla idam cezasına çarptırılmışlar ve Mayıs 1972 tarihinde idam edilmişlerdir. Başvuran törende konuşma yapmak üzere davet edilmiş ancak törene katılamamış ve halka okunması için organizasyon komitesine aşağıdaki mesajı göndermiştir: “Sevgili dostlar, Hastalığımdan dolayı sizinle birlikte olamasam dahi sizi selamlama ve devrimci mücadelemizde sizinle birlikte olduğumu belirtme fırsatını kaçırmak istemedim. Türkiye Cumhuriyeti işçi ve Kürt haklarının inkarına dayalıdır. Bu ülkenin coğrafi sınırları dahilinde, herhangi bir insan eylemi belirtisi, herhangi bir özgürlük isteği, işçi ve Kürtlerin haklarının iddia edilmesine yönelik herhangi bir talep her zaman inkar ve yıkımlarında acımasız olan yöneticilerin açısından tepkiyle karşılanmıştır. Kendi kökenleri ve tarihsel geleneklerinden dolayı, yöneticilerin her zaman vasatlıklarının, geç kalmışlıklarının, ve her zaman daha fazla paraya duydukları açlıklarının ve son olarak, Cumhuriyetin ana özelliği ve emperyalizme boyun eğmesinin ürünü olan zalim bir militarizm ile kendilerini karakterize etmişlerdir. Kurulu düzenin yapısal krizi derinleştikçe, yönetici sınıflar kendi tutkularını sonuçlandırmak için emperyalizmden ve mi1itarizmden daha fazla yararlanmışlardır. Ülkenin siyasi ve sosyal topraklarını verimsiz bir çoraklığa mahkum eden ve kitlelerin herhangi bir direnişini kırmak ya da herhangi bir isyanını bastırmak için toplumun boynuna bir bağımlılık zinciri dolayan ve ezici bir tek tiplilik uygulayan yöneticiler uzun yıllar halkımızı derin bir sessiz karanlıkta tutmayı başarmışlardır. Ancak, 1960 lardaki yeniden canlanma, dinamik sosyal tabakalar tarafından düzenlenen eylem işçiler,entelijans ve gençler gibi ülkenin siyasi hayatından hariç tutulmuştur ve son olarak, 1970 lerin başındaki devrimci demokratik direniş hareketi ulus tarihinin biçiminin değiştirilmesine yardım etmiştir ve bunların derin etkileri bugün bile hala hissedilmektedir. İşçilerin yorgun çorak yüreklerinde kızıl bir umut doğmaktadır. Ezilenlerin uzun bozgun tarihinde bir efsane doğmaktadır. Bundan sonra, hiçbir şey ve hiç kimse aynı olmayacak! Kurulu uzun süredir var olan krizi karşısında, o zamanlar toplum bilincine, çalışkan kitlelerin ortak hafızasına, genç ve entelektüellerin hafızasına ve işçilerin bilincine yerleşmiş olan bağımsızlık 51 ve özgürlük arayışı toplum için bir sığınak oluşturmuştur. Yöneticilerin kabusu olan ve o kahraman yılların isyan ve direniş ruhu yirmi yılı aşkın süredir ülke ile birlikteydi. 0 zaman yukarı çekilen ve zorunlu kapitalist sistemi değiştirebilecek tek sistemin temsilcisi olan sosyalist bayrak halen dalgalanmaktadır. 0 günlerde ekilen Kürt halkının özgürlük tohumlarından Kürdistan dağlarındaki gerilla savaşı doğmuştur. 0 yıllarda hızla ilerleyen sulardan doğan nehirler,akıntılar, seller ve şelaleler olan bize gelince, şimdi sınıfımız, halkımız ve demokrasiden oluşan ovalardan sınıfsız bir toplumun özgürlük okyanusunda insanoğlunun son özgürlüğüne kavuşmasına doğru akıyoruz. Pek çok Deniz gibi (ismi Türkçe’de “Deniz” anlamına gelen Deniz Gezmiş’e gönderme yapılmaktadır) özgürlük denizlerine doğru ilerliyoruz. Bugün, Özgürlük Okyanusu önünde, direniş dayanışmamız ve birliğimizden oluşan bu verimli alüvyonlar üzerinde, harika bir şölene davet edilenleri selamlıyoruz. Selam, dostlar! “Birçok Deniz gibi, Geleceğe doğru” ilerleyenlere selam! Selam sana, Deniz gülü, Yusuf gülü, Hüseyin gülü... Tüm kan çiçekleri ile birlikte Karşıyaka’nın üç gülü Kalbimin daima dikili Karşıyaka’nın üç gülü Gözyaşımın pınarına dikili” 11. 6 Ağustos 1993 tarihinde, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı (“Devlet Güvenlik Mahkemesi”) başvuranı Türk ulusunun birliğine ve Devletin toprak bütünlüğü aleyhine propaganda yapmakla suçlamıştır. Terörle Mücadele Kanununun (3713 sayılı kanunaşağıdaki paragraf 19’a bakınız) 8 (1) maddesinin uygulanmasını talep etmek için anma töreninde okunduğu zaman kaydedilen Sn. Gerger’in konuşmasından bölümler sunmuştur (bu bölümler yukarıdaki paragraf 10’da italik harflerle belirtilmiştir). 12. Sn. Gerger biri askeri hakim olmak üzere üç hakimden oluşan Devlet Güvenlik Mahkemesi huzurunda suçsuz olduğunu savunmuştur. Mesajı kaleme aldığı konusunda ihtilafta bulunmamış ancak hiçbir zaman bölücülük niyeti taşımadığını ileri sürmüştür. 13. 9 Aralık 1993 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranı 3713 sayılı kanunun 8(1) Maddesi uyarınca suçlu bulmuş ve bir yıl, sekiz aylık hapis cezasına ve 208.333.333 Türk Lirası (TRL) tutarında para cezasına çarptırmıştır. 52 Karar askeri hakimin muhalefeti ile ikiye karşı bir oyla kabul edilmiştir. Muhalif şerhinde askeri hakim 3713 sayılı kanunun 8(1) maddesi uyarınca bölücü propaganda yapma suçunun gerçekleştirilmediği ancak suç işlemeye yönelik non-public bir teşvikin olduğu ve sonuç olarak Ceza Kanunun 312. maddesinin 2. fıkrasının uygulanması gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. Kurulun diğer iki üyesi “0 günlerde ekilen Kürt halkının özgürlük tohumlarından Kürdistan dağlarındaki gerilla savaşı doğmuştur... 0 yıllarda hızla ilerleyen sulardan doğan nehirler, akıntılar, seller ve şelaleler olan bize gelince, şimdi sınıfımız, halkımız ve demokrasiden oluşan ovalardan akıyoruz...” (bkz. Yukarıdaki 10. paragraf) gibi bölümlerin Türk ulusunun birliği ve Devletin toprak bütünlüğü aleyhine bölücü propaganda teşkil ettiğini belirtmiştir. Anılanların görüşlerine göre, başvuranın mahkumiyeti “metni söz konusu olmayan” mesajım bütün olarak ele alınması ile haklı çıkarılmaktadır. 14. 22 Nisan 1994 tarihinde Yargıtay başvuranın temyiz başvurusunu ret etmiştir. 15. 23 Eylül 1995 tarihinde, başvuran hapis cezasını tamamlamıştır. Ancak, uygulanan para cezasını ödemediğinden dolayı, her bir 10.000 TL tutarı için bir günlük ek hapis cezasını yerine getirmesi gereken başvuran Cezanın icrasına İlişkin Kanunun 5. maddesi uyarınca (647 sayılı kanun) tutukluluk süresi devam etmiştir (bkz. Aşağıdaki 21. Paragraf 9). 26 Ekim 1995 tarihinde Sn. Gerger para cezası bakiyesini ödemiş ve serbest bırakılmıştır. 16. 30 Ekim 1995 tarihinde, 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı kanun yürürlüğe girmiştir. Bu kanun 3713 sayılı kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanabilecek hapis cezası sürelerini azaltırken para cezalarını artırmıştır (bkz. Aşağıdaki 19. paragraf) 2 maddeye ilişkin geçiş hükmünde, 4126 sayılı kanun 3713 sayılı kanunun 8. maddesi uyarınca uygulanan cezaların otomatik olarak gözden geçirileceği hükmünü getirmiştir (bkz. Yukarıdaki 20. paragraf). 17. Sonuç olarak, Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranın davasını dava esaslarına dayalı olarak yeniden incelemiştir. 17 Kasım 1995 tarihli kararında, mahkeme 84.833.333 TL tutarında ek para cezasına çarptırmıştır ancak ödeme tecil edilmiştir. Karar 15 Mart 1996 tarihinde kesinleşmiştir. II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMALARI A. Ceza Kanunu 1. Ceza Kanunu 18. Ceza Kanununun 312. Maddesi şu şekildedir: “Kanunun cürüm saydığı bir fiili açıkça öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna itaatsizliğe tahrik eden kimse altı aydan iki yıla kadar hapis ve altmış bin liradan otuz bin liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur. Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek km ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve dokuz bin liradan altmış iki bin liraya kadar ağır para 53 cezasıyla cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır. Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 311 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli artırılır.” Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı kanun) 19. 3713 sayılı ve 12 Nisan 1991 tarihli Terörle Mücadele kanunu 30 Ekim 1995 tarihinde yürürlüğe giren 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı kanun ile değişiktir. 8. ve 13. Maddeler şu şekildedir: Eski 8. Madde, 1.fıkra “Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş kullanılan yöntem ve niyet dikkate alınmaksızın yapılamaz. Yapanlar hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis ve elli milyon liradan yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu suçun mükerreren işlenmesi halinde, verilecek cezalar paraya çevrilemez.” Yeni 8. Madde, 1. fıkra “Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş yapılamaz. Yapanlar hakkında bir yıldan üç yıla tadar hapis ve yüz milyon liradan üç yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu suçun mükerreren işlenmesi halinde, verilecek cezalar paraya çevrilemez.” Madde 17 “ Bu kanun kapsamına giren suçlardan mahkum olanlardan.... diğer şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkum edilmiş olanlar hükümlülük süresinin ¾’ünü çekmiş olup da iyi halli hükümlü niteliğinde bulundukları takdirde talepleri olmaksızın şartla salıverilirler. ... Bu hükümlüler hakkında, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 19 uncu maddesinin bir ve ikinci fıkraları ile Ek 2 nci maddesi hükümleri uygulanmaz.” 3713 sayılı Kanunu değiştiren 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı Kanun 20. 27 Ekim 1995 tarihli Kanun bu kanunun 3713 sayılı kanunun 8. Maddesinin ceza hükümlerine yaptığı değişiklikler için geçerli olan “2. Maddeye ilişkin geçici hüküm” içermektedir. Bu geçici hüküm şu şekildedir: “ Mevcut kanunun yürürlüğe girmesini takip eden ay içinde, kararı veren mahkeme Terörle Mücadele kanunun 8. Maddesi uyarınca (3713 sayılı kanun) ve 3713 sayılı kanunun 8. Maddesine .... yapılan değişikliğe uygun olarak mahkum edilen kişinin davasını yeniden inceleyecek, kişiye uygulanan hapis cezası süresini yeniden ele alacak ve kişinin 13 Temmuz 1965 tarihli ve 647 sayılı 54 kanunun 4 ve 6. Maddelerinden faydalanıp faydalanamayacağına dair bir karara varacaktır.” Cezanın İnfazına İlişkin ( 13 Temmuz 1965 tarih ve 647 sayılı kanun) 21. 647 sayılı kanun aşağıda belirtilen hükümler ile para cezalarının tahsili ve talep olmasa dahi şahsi şartla salınmaya ilişkin kuralları öngörmektedir. Madde 5 “Para cezası kanunda yazılı haller arasında tayin olunacak bir miktar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir... Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içerisinde para cezasını ödemezse, Cumhuriyet Savcısının kararıyla bir gün on bin lira sayılmak üzere hapsedilir... Para cezası yerine çektirilen hapis cezası 3 yılı geçemez...” Madde 19(1) “...diğer şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkum edilmiş olanlar hükümlülük süresinin 1/2’ni; çekmiş olup da tüzüğe göre iyi halli hükümlü niteliğinde bulundukları takdirde, talepleri olmasa dahi şahsi şartla salıverilirler.” 5. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu 22. Asliye kararları aleyhine kanun açısından temyiz ile ilgili kabul edilebilir gerekçelerle ilişkin Ceza Muhakemeleri Usul Kanunun ilgili hükümleri şu şekildedir: Madde 307 “Temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur. Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir.” Madde 308 “Aşağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır: 1- Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması, 2- Hakimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hakimin hükme iştirak etmesi, ...” B. İçtihat 23. Hükümet, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesine bağlı cumhuriyet savcısı tarafından özellikle dini gerekçelerle halkı kin ve düşmanlığa teşvik etmekten (Ceza Kanunun 312. maddesi, bkz. yukarıdaki 19. paragraf) sanık şahısların aleyhine suçlamaların geri çekilmesine ve Devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmaktan sanık (3713 no’lu Kanunun 8. Bölümü- yukarıdaki 19. paragrafa bakınız) şahısın aleyhine suçlamaların geri çekilmesine ilişkin diğer birkaç kararın bazı suretlerini temin etmiştir. Suçların neşir yoluyla işlendiği davaların çoğunluğunda, Cumhuriyet Savcısının kararına yönelik sebeplerin takibatların zaman aşımına uğraması, suç teşkil eden unsurlardan bazılarının tespit edilememesi ya da yetersiz delil olması gibi hususları içermektedir. 55 Ayrıca, Hükümet yukarıda belirtilen suçlardan sanık davalıların suçlu bulunmadığı içtihatlarda Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen birkaç kararı sunmuştur. Bunlar 19 Kasım (No. 1996/428) ve 27 Aralık 1996 (No. 1996/519), 6 Mart (No.1997/33), 3 Haziran (No.1997/102), 17 Ekim (No. 1997/527), 24 Ekim (No. 1997/541) ve 23 Aralık 1997 (No. 1997/606); 21 Ocak (No. 1998/8), 3 Şubat (No.1998/14), 19 Mart (No. 1998/56), 21 Nisan 1998 (No. 1998/87) ve 17 Haziran 1998 (No.1998/133) tarihli kararlardır. Kürt sorunu ile ilgili eserlerin yazarları aleyhine olan takibatlar açısından, bu davalarda Devlet Güvenlik Mahkemeleri suç teşkil eden unsurlardan biri olan “propaganda”nın yapılmadığı gerekçesine dayanarak ya da kullanılan kelimelerin tarafsız özelliklerini dikkate alarak bu kararları vermişlerdir. C. Devlet Güvenlik Mahkemeleri 24. Devlet Güvenlik Mahkemeleri 1961 Anayasası’nın 136. Maddesine uygun olarak 11 Temmuz 1973 tarih ve 1773 sayılı Kanun ile oluşturulmuştur. Bu kanun 15 Haziran 1976 tarihinde Anayasa Mahkemesi tarafından yürürlükten kaldırılmıştır. Söz konusu mahkemeler daha sonra 1982 Anayasası ile Türk yargı sistemine yeniden dahil edilmiştir. Gerekçenin ilgili bölümü aşağıdaki metni içermektedir: “işlendiği zaman uygun kararın verilebilmesi için özel bir yargı gerektiren ve Devletin mevcudiyeti ve istikrarını etkileyen eylemler olabilir. Bu tür davalar için Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kurulması gereklidir. Anayasamızın doğasında bulunan ilkeye uygun şekilde, işlendikten sonra belli bir eyleme ilişkin karar verilmesi amacıyla özel bir mahkemenin kurulması yasaklanmıştır. Bu sebeple Devlet Güvenlik Mahkemeleri yukarıda belirtilen suçları içeren davaları yargılamak için Anayasamızda Devlet Güvenlik Mahkemeleri kurulmuştur. Yetkilerini belirleyen özek hükümlerin önceden yürürlüğe sokulduğu ve herhangi bir suç işlenmeden mahkemelerin kurulduğu göz önünde bulundurularak...., anılan türden suçlar işlendikten sonra bu suçların ele alınması için kurulmuş olan mahkemeler olarak tanımlanamazlar.” Devlet Güvenlik Mahkemesinin yapısı ve işlevi aşağıdaki kurallara tabidir. 1. Anayasa 25. Yargı organlarına ilişkin anayasal hükümler şu şekildedir: 138.Madde, 1 ve 2. fıkra “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, ....veya.... kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.” 139. Madde, 1. fıkra “Hakimler... azlolunamazlar, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz...” 143. Madde, 1-5. Fıkraları 56 “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine işlenen ve doğrudan doğruya devletin iç ve diş güvenliğini etkileyen suçlara bakmak üzere Devlet Güvenlik Mahkemeleri kurulacaktır. Devlet Güvenlik Mahkemesinde bir başkan, iki asil ve iki yedek üye ile savcı ve yeteri kadar savcı yardımcısı bulunur. Başkan, bir asil ve bir yedek üye ile savcı, birinci sınıfa ayrılmış hakim ve Cumhuriyet savcıları arasından; bir asil ve bir yedek üye, birinci sınıf askeri hakimler arasından; savcı yardımcıları ise Cumhuriyet savcıları ve askeri hakimler arasından özel kanunlarında gösterilen usule göre atanır. Devlet Güvenlik Mahkemesi Başkanı, üye ve yedek üyeleriyle savcı ve savcı yardımcıları dört yıl için atanırlar, süresi bitenler yeniden atanabilirler. Devlet Güvenlik Mahkemeleri kararlarının temyiz mercii Yargıtay’dır. 145. Madde, 4. Fıkra “Askeri yargı, Askeri hakimlerin özlük işleri ve yükümlülükleri ... mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir. Kanun, ayrıca askeri hakimlerin yargı hizmeti dışındaki askeri hizmetler yönünden askeri hizmetlerin gereklerine göre teşkilatında görevli bulundukları komutanlık ile olan ilişkilerini de gösterir...” 2. Devlet Güvenlik Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 2845 Sayılı Kanun 26. Anayasanın 143. Maddesine dayalı olarak, 2845 Sayılı Kanunun Devlet Güvenlik Mahkemeleri ile ilgili hükümleri şu şekildedir: 1. Madde “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine işlenen ve doğrudan doğruya Devletin iç ve dış güvenliğini ilgilendiren suçlara ilişkin davalara bakmak üzere ... il merkezlerinde, bu illerin adlarıyla anılan Devlet Güvenlik mahkemeleri kurulmuştur.” 3. Madde “Devlet güvenlik mahkemeleri, bir başkan ile iki üyeden oluşur ve ayrıca iki yedek üye bulunur. 5. Madde “Devlet güvenlik mahkemesinin başkan ve bir asil bir yedek üyesi ... adli yargı hakimler arasından; bir asil bir yedek üyesi birinci sınıfa ayrılmış askeri hakimler arasından atanır.” 6. Madde, (2), (3) ve (6) Fıkraları “Askeri hakimler arasından üye,yedek üye ve Cumhuriyet savcı yardımcılarının atanmaları, 57 Askeri Hakimler Kanununda gösterilen usule göre yapılır. Bu kanun ve diğer kanunlardaki istisnalar saklı olmak üzere Devlet Güvenlik Mahkemeleri başkan, üye ve yedek üyeleri ... muvafakatları alınmadıkça dört yıldan önce başka bir yere veya göreve atanamazlar. Devlet güvenlik mahkemelerinde görevli başkan, üye, yedek üye, Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcı yardımcıları hakkında kendi kanunlarına göre yapılacak soruşturma sonunda görev yerlerinin değiştirilmesine dair yetkili kurul veya mercilerce karar verildiği takdirde, ilgili hakimin ... görev yeri veya görevi, özel kanunlarında gösterileri usule göre değiştirilebilir.” 9. Madde, (1). Fıkrası “Devlet Güvenlik Mahkemeleri aşağıdaki suçlarla ilgili davalara bakmakla görevlidir. d) Anayasanın 120’nci maddesi gereğince Olağanüstü Hal ilan Edilen Bölgelerde, Olağanüstü Halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar. e) “Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine işlenen ve doğrudan doğruya devletin iç ve diş güvenliğini etkileyen suçlar. 27. Madde, 1. Fıkra “Devlet güvenlik mahkemesi kararlarının temyiz mercii Yargıtay’dır.” 34. Madde, 1. ve 2. Fıkra “Devlet güvenlik mahkemelerinde göreve atanan askeri hakimlerin ... özlük işlerinde, denetimlerinde, haklarında disiplin soruşturması açılması ve disiplin cezası verilmesinde, şahsi ve görevle ilgili suçlarının soruşturma ve kovuşturulmasında bu ... kendi mesleklerine ait kanunların ilgili hükümleri uygulanır. Askeri yargıya mensup hakimler hakkında verilecek Yargıtay notları ve adalet müfettişlerince ... yapılacak soruşturmalara ilişkin evrak Adalet Bakanlığına gönderilir.” 38. Madde “Devlet güvenlik mahkemesinin yargı çevresinin tamamını veya bir kısmını kapsayacak şekilde sıkıyönetim ilan edilmesi halinde o yargı çevresinde birden fazla Devlet güvenlik mahkemesi olmak kaydıyla, Devlet güvenlik mahkemesi aşağıdaki esaslara göre sıkıyönetim askeri mahkemesine dönüştürülebilir...” 3. Askeri Hakimler Kanunu (357 Sayılı Kanun) 27. Askeri Hakimler Kanununun ilgili hükümleri aşağıda şekildedir: Ek Madde 7 58 “Devlet güvenlik mahkemesi üyeliği veya yedek üyeliği görevlerine atanan askeri hakim subayların rütbe terfi, rütbe kıdemliliği, kademe ilerlemesi yapmalarını sağlayacak yeterlikleri, bu Kanunun ve 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun hükümleri saklı kalmak şartı ile, aşağıda belirtilen şekilde düzenlenecek sicillerle saptanır. (a) Birinci sınıfa ayrılmış üye ve yedek üye askeri hakimlere subay sicil belgesi düzenlemeye ve sicil vermeye yetkili birinci sicil amiri Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı, ikinci sicil amiri Milli Savunma Bakanıdır.” Ek Madde 8 “Devlet güvenlik mahkemelerinin askeri yargıya mensup; mahkeme üyeleri Genelkurmay Personel Başkanı, Adli Müşaviri ile atanacakların mensup olduğu Kuvvet Komutanlığının personel başkanı ile adli müşaviri ve Milli Savunma Bakanlığı Askeri Adalet İşleri Başkanından oluşan Kurul tarafından seçilir ve usulüne uygun olarak atanırlar. 16. Madde, 1. ve 3. Fıkra “Askeri hakimlerin ... atanmaları bu kanun hükümleri saklı kalmak şartıyla Silahlı Kuvvetler mensuplarının nakil ve tayinleri hakkındaki hükümler esas alınarak Milli Savunma Bakanı ve Başbakanın müşterek kararnamesi ile Cumhurbaşkanın onayına sunulur ve Resmi Gazete ile yayınlanır.” “Askeri hakimlik kadrolarına yapılacak atamalarda ... Askeri Yargıtay notları, müfettiş raporları ve idari üstlerce düzenlenen siciller göz önünde tutularak işlem yapılır.” 18. Madde, 1. Fıkra “Askeri hakimler ... maaş dereceleri, maaş yükselmeleri ve diğer özlük hakları subaylar hakkındaki kanun hükümlerine tabidir.” 29. Madde “Askeri Hakim subaylar hakkında Milli Savunma Bakanı tarafından, savunmaları aldırılarak, aşağıda açıklanan disiplin cezaları verilebilir: A) Uyarma: Görevde daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir. B) Kınama: Belli bir eylem veya davranışın kusurlu sayıldığının yazı ile bildirilmesidir. Bu cezalar kesin olup, ilgilinin kuvvet komutanlığındaki dosyası ile kıta şahsi dosyasına konur, siciline işlenir.” 38. Madde “Askeri hakimler ... görevlerini yaparlarken eşiti adliye hakimlerinin ve savcılarının özel kıyafetini taşırlar...” 4. Askeri Ceza Kanunu 28. 22 Mayıs 1930 tarihli Askeri Ceza Kanunun 112. Maddesi aşağıdaki hükümleri öngörmektedir; 59 “Memuriyetinin nüfuzunu .suiistimal ile askeri mahkemeler üzerinde tesir yapanlar beş seneye kadar hapsolunur.” 5. 4 Temmuz 1972 tarih ve 1602 Saydı Yüksek Askeri İdari Mahkemesi Kanunu 29. 1602 sayılı kanunun 22. maddesi kapsamında Askeri Yargıtay’ın Birinci Dairesi adli kararlara ilişkin başvurular ve başta mesleki terfi olmak üzere subayların kişisel durumu ile ilgili ihtilaflara dayalı zarar taleplerini inceleme yetkisine sahiptir. KOMİSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKİBAT 30. Sn. Gerger 22 Haziran 1994 tarihinde Komisyona başvuruda bulunmuştur. Aynı tarihte sunulan ilk başvurusu ve 25 Ekim 1994 tarihinde değişiklik yaptığı 5 Ağustos tarihli ek başvurusunda, mahkumiyetinin sözleşmenin 9. ve 10. maddelerinin ihlalini teşkil ettiğini belirtmiştir. Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak kabul edilemeyeceğinden Devlet Güvenlik Mahkemesinde adil bir yargı olduğunu ret ettiğini belirtmiştir. Son olarak, 5. madde 1. fıkra ve 6. madde 1. fıkra ile birlikte ele alınan 14. maddeye aykırı olarak kendisine ayrımcılık yapıldığını ve 3713 sayılı kanundaki talep olmasa dahi şartlı serbest bırakılma koşullarının genel kanundakilere kıyas daha katı olduğunu belirtmiştir. 31. Komisyon başvuruyu 14 Ekim 1996 tarihinde kabul etmiştir (24919/94 sayılı). 1 Aralık 1997 tarihli raporunda (Sözleşmenin eski 31. Maddesi): (i) Sözleşmenin 9. madde ile birlikte müştereken ele alınan 10. maddesinin ihlal edildiği (30’a karşı 2 oyla); (ii) Madde 6. 1. fıkra ilgili olmaksızın madde 5, 1. fıkra ile birlikte ele alınan sözleşmenin 14. maddesinin ihlal edildiği (oy birliği ile); (iii) Başvuranın davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından görülmemesinden dolayı 14. maddenin ihlal edildiği ve buna uygun olarak, Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin kararında yetersiz gerekçeler bulunduğuna ilişkin şikayetin ayrı olarak el alınmasının gerekmediği (31 ‘e karşı 1 oyla) yönünde görüş bildirmiştir; Komisyon görüşünün ve raporda bulunan kısmi muhalefet şerhinin tam metni bu kararın ekinde sunulmuştur. MAHKEMEYE YAPILAN NİHAİ SUNUMLAR 32. Görüşlerinde ve duruşmada hükümet mahkemeden sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrası ile 9, 10 veya 14. maddelerin ihlal edilmediği gerekçesine dayanarak başvuranın başvurusunun reddini talep etmiştir. 33. Komisyonun 11 Aralık 1997 tarihli raporuna dayanarak, Sn. Gerger mahkemeden sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrası ile 9 ve 10. maddelerinin ve 5. madde 1. fıkra ile birlikte ele alınan 14. maddenin ihlalin kabulünü ve buna bağlı olarak başvuranın aynı suçtan iki kere mahkum edildiğinin kabulünü talep etmiş. Aynı zamanda başvuran 41. Madde uyarınca adil tazmin talebinde bulunmuştur. HUKUK AÇISINDAN 1. SÖZLEŞME’NİN 9. VE 10. MADDELERİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI 60 34. Sn. Gerger başvurusunda Terörle Mücadele Kanunun (3713 sayılı kanun) 8. bölümü uyarınca mahkumiyetinin sözleşmenin 9. ve 10. maddesini ihlal ettiğini bildirmiştir. Ancak, mahkeme hükümet ve komisyon tarafından önerilen şekilde bu şikayetin sadece 10. madde açısından ele alınmasına yönelik ele alınması gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. (bkz., 9 Haziran 1998 tarihli İncal- Türkiye kararı, Karar ve Hükümler Raporu. 1998-1, sayfa..., 60. fıkra). 10. madde şu şekildedir: 1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya, fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo,televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir. 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak,ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayişsizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının ün ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı formalitelere şartlara,sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.” A. Müdahalenin Mevcudiyeti 35. Mahkeme huzurunda bulunanlar, 23 Mayıs 1993 tarihindeki törende mesajın okunmasını takiben başvuranın mahkumiyetinin (bkz. Yukarıdaki 10. paragraf) ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasına müdahale teşkil ettiği konusunda mutabakata varmışlardır. Bu tür bir müdahale madde 10 un ikinci paragrafın gereklerini yerine getirmediği sürece madde 10’u ihlal etmektedir. Bu sebepten dolayı Mahkeme “kanun tarafından öngörülen şekilde” anılan paragrafta belirtilen bir ya da daha fazla meşru amaca yönelik olup olmadığını ve ilgili amaçların gerçekleştirilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını tespit etmesi gerekmektedir. B. Müdahalenin Haklı Sebebe Dayanması 1. “Kanunlar tarafından öngörülme” 36. Başvuran Terörle Mücadele Kanunun 8. maddesinde belirtilen şekilde (3713 sayılı kanun) Devlet’in bölünmezliği ilkesinin bu hüküm altında mahkumiyetini öngörülemez kılacak şekilde belirsiz olduğunu belirtmiştir. 37. Hükümet bu sunuma itiraz etmiştir. 38. Bu davada, Mahkeme maddenin “kanun” olgusunun özünde bulunan öngörülebilirlik gereklerini karşıladığını temel alarak, davayı incelemeye yönelik komisyonun yaklaşımını kabul etme niyetindedir. 2. Meşru Amaç 39. Başvuran, mahkumiyetinin 10. maddenin ikinci paragrafı uyarınca meşru olan amaçların hiçbirine uymadığını iddia etmiştir. 40. Komisyon müdahalenin “ulusal güvenliği” koruma ve “kamu asayişsizliğini” engellemeye yönelik olduğunu kabul etmiştir. 61 41. Hükümet “toprak bütünlüğünün” ve ulusal birliğin korunmasının da amaçlandığını belirtmiştir. 42. Mahkeme, Güneydoğu Türkiye’deki güvenlik durumunun hassasiyetini (Bakınız 25 Kasım 1997 tarihli Zana - Türkiye kararı, 1997-Vll Raporları, s. 2539, 10. fıkra) ve yetkililerin gereksiz şiddeti destekleyecek hareketlere karşı tetikte olma gereğini de dikkate alarak, başvuran aleyhinde alınan önlemlerin, başta ulusal güvenliğin ve ülke bütünlüğünün korunması ve asayişsizlik ve suçun önlenmesi olmak üzere hükümet tarafından belirlenen belli amaçların uzantısı olduğu kanaatine varmıştır. Bu durum özellikle bölücü faaliyetlerin şiddet kullanımına dayalı yöntemlere bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki Güneydoğu Türkiye’deki durum için geçerlidir. 3. “Demokratik Toplum için Zaruret” (a) Mahkeme huzurunda bulunanların iddiaları (i) Başvuran 43. Başvuran mesajında ifade edilen görüşleri terörist bir suça bağlayarak ve kendisini mahkum ederek Devlet Güvenlik Mahkemesinin Kürt sorununa ve resmi ideolojinin eleştirilmesine ilişkin özgür tartışmaları kısıtladığını belirtmiştir. Ayrıca, Devlet Güvenlik Mahkemesi kararında mesajın şiddete teşvik ettiğini ya da başvuranın görüşlerinin “Devletin bölünmezliğini” tehdit edebileceğinin tespit edilmesinde dayandığı nesnel kriterleri kararında belirtmemiştir. Son olarak başvuran 3713 sayılı kanuna 4126 sayılı kanun ile yapılan değişiklikleri takiben aynı suçtan iki kez mahkum edildiğinden şikayetçi olmuştur. (ii) Hükümet 44. Hükümet 23 Mayıs 1993 tarihindeki törenin 1960’ların sonundaki terör eylemlerine katılan insanların anısına gerçekleştirildiğini vurgulamıştır. Kürt kökenli vatandaşları Türk Devletine karşı silahlı mücadeleye teşvik ettiği, bölücü şiddeti desteklediği ve Kürt bağımsızlık hareketini övdüğü belirtilen başvuranın mesajından alıntılar sunmuşlardır. Mesaj sadece durumun analizi ya da Türk yetkililerin eleştirilmesini değil Kürt terörizmi ile PKK faaliyetlerinin teşvik edilmesini içermektedir. Madde 10 toprak bütünlüklerinin terörizm tehdidi altında bulunduğu durumlarda Akit Devletlere geniş bir takdir marjini sağlamaktadır Ayrıca, -PKK’nın sistematik olarak kadınları, çocukları, okul öğretmenlerini ve askerleri katlettiği- Türkiye’deki durumla karşı karşıya kalındığı zaman Türk yetkilileri toplumun çeşitli kesimleri arasında şiddet ve düşmanlığı teşvik edebilecek ve insan hakları ve demokrasiyi tehlikeye atabilecek tüm ayırımcı propagandaları yasaklama görevine sahiptir. Son olarak, mesaj Körfez Savaşı ile Irak sınırında yaratılan düzensizlikten faydalanarak PKK’ nın Güneydoğu Türkiye’deki operasyonlarını artırdığı bir dönemde okunduğundan Hükümet başvuranın mahkumiyetinin hiçbir şekilde öngörülen amaçlarla orantısız olmadığını belirtmiştir. (iii) Komisyon 45. Komisyon da benzer şekilde hassas siyasi konularda alenen fikir bildiren insanlar tarafından “yasadışı siyasi şiddeti” mazur gösterilmemesini önemli kılan 10. maddenin “görev ve sorumlulukları”na katılmaktadır. İfade özgürlüğü örneğin durumun altında yatan sebepleri inceleme ya 62 da olası çözümlere ilişkin fikir bildirme açısından Türkiye’nin karşı karşıya kaldığı zor sorunlara benzer sorunların aleni tartışmalarına katılma hakkını içermektedir. Komisyon başvuranın mesajında Türk Devleti’ni Kürtlerin ana haklarını inkar etmekle suçladığını; başvuranın Türkiye’ye yönelik eleştirilerinde sağlam gerekçelere sahip olduğunu ve Kürtlerin özgürlüğünü ima ettiğini belirtmiştir. Bu durumun başvurana uygulanan cezaları haklı göstermek için yeterli olmadığını belirtmiştir. Özellikle mesajın Kürdistan dağlarındaki gerilladan söz etmesine karşın, diğerlerini şiddet içeren eyleme teşvik etmeden “gerçeklere dayanan bir unsur” olduğunu belirtmiştir. Buna dayanarak, başvuranın mahkumiyeti madde 10 gereklerine aykırı şekilde bir tür sansür teşkil etmektedir. (h) Mahkemenin değerlendirmesi 46. Mahkeme, örneğin Zana - Türkiye kararı (yukarıda belirtilmiştir, s. 2547-48, 51. madde) ve 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire - Fransa Kararında (1999-.. Raporları, s. 45. Madde) olduğu üzere, madde 10 ile ilgili olarak kararlarının dayandığı temel ilkeleri vurgulamaktadır. (i) İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin öz-güveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. 10. maddenin 2. paragrafı uyarınca, bu kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirler” için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, bir “demokratik toplumun” olmazsa olmaz çokseslilik, tolerans ve hoşgörünün gerekleridir. 10. maddede belirtilen şekilde bu özgürlük, ancak harfiyen uyulması gereken ve ikna edici bir şekilde tespit edilmesi gereken bazı istisnalara tabidir. (ii) 10. maddenin 2. fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri sıfatı “acil bir sosyal ihtiyaç” anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak bağımsız bir mahkeme tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tabi olduğu yasama ve kararları kapsayacak şekilde Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir “sınırlamanın” sözleşmenin 10. maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda nihai kararı verme yetkisini haizdir. (iii) Denetim salahiyetinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlamda dahil olmak üzere davayı bir bütün olarak ele alarak incelemelidir. İlk olarak müdahalenin “meşru amaçlar ile orantılı” ve ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin meşru gösterilmesi için belirtilen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de mahkeme, ulusal otoritelerin madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun standartları uyguladığı ve ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayalı oldukları konusunda olumlu kanaate varmalıdır. 47. Mahkeme Sn. Gerger’in 23 Mayıs 1993 tarihindeki törene katılanlara hitap eden mesajının 1960’larm sonunda aşırı sol kanat hareketi oluşturan ve anayasal düzeni bozma amacına yönelik olarak şiddet kullanmaktan idam cezasına çarptırılıp Mayıs 1972’de idam edilen Deniz Gezmiş, Yusuf Aslan ve Hüseyin İnan’ın eylemlerini haklı çıkarmayı amaçladığını belirtmiştir. Marksist çıkışlar içeren kelimeler kullanarak başvuran özellikle Türkiye Cumhuriyeti’nin “işçi ve Kürtlerin haklarının inkarına dayalı” olduğunu ve yöneticilerin vasatlıklarının, geri kalmışlıklarının ve her zaman daha fazla paraya duydukları açlıklarının ürünü olan zalim bir militarizm ile kendilerini karakterize ettiklerini” ileri sürmüştür. Başvuran, “Dinamik sosyal tabakaların ülkenin siyasi 63 hayatından muaf tutulduğu” 1960’ların ayaklanması ile 1970’lerin başındaki “devrimci demokratik direniş hareketin” “ulusun tarihinin değiştirilmesine” yardım ettiğini ve topluma “direniş ve isyan ruhu” aşıladığını eklemiştir. Sosyalizmin kapitalizmin yerine geçebilecek tek sistem olduğunu belirtmiş ve “O günlerde ekilen Kürt halkının özgürlük tohumlarından Kürdistan dağlarındaki gerillaların doğduğunu” ileri sürmüştür. (bkz. Yukarıdaki paragraf 10). Hükümet bu tür yorumların başvuranın Kürt bağımsızlık mücadelesinin meşruluğunu kabul ettiği anlamına geldiği yönünde görüş bildirmiştir. Mahkeme bu görüşe katılmamaktadır: Mahkeme başvuranın yorumlarının “isyan” ve “baskı” gibi kelimelerin kullanılmasının belirli bir sert duygular eklediği Türk Otoritelerine yönelik eleştirileri teşkil ettiği görüşündedir. 48. Mahkeme sözleşmenin 10. maddesinin 2. fıkrasında kamu çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasına dair çok dar bir kapsam olduğuna işaret etmektedir (bakınız 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove - Birleşik Kraliyet davası, 1996 Raporları-V, s. 1957, 58. Madde). Ayrıca, izin verilebilir eleştirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel vatandaşlar veya siyasetçiler açısından daha geniştir. Demokratik bir sistemdeki hareketler veya hükümetin ihmalleri sadece yasama ve adli otoritelerin değil aynı zamanda kamuoyunun da yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle haksız saldırılar ve düşmanlarının eleştirilerine cevap verilmesine ilişkin başka araçların bulunduğu durumlarda, cezai işlemlere başvurulması konusunda bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte, kamu düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu niteliğinde olanlar da dahil olmak üzere, doğru tepkiyi verecek ve anılan ifadeler aşılmadan önlemlerin benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır (bakınız 9 Haziran 1998 tarihli İncal - Türkiye kararı 1998-IV Raporları, s. 1567, 54. Madde). Son olarak, anılan sözler bir birey veya bir kamu görevlisi veya bir nüfusun bir kesimine karşı bir şiddeti teşvik ettiği durumlarda Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde daha geniş bir marja sahiptir. 49. Mahkeme özellikle terörle mücadele ile ilgili olan sorunlar olmak üzere kendisine sunulan davaların geçmişini dikkate alacaktır (yukarıda belirtilen İncal kararı, sayfa 1568. 58. fıkra). Bu noktada, Türk yetkililerinin yaklaşık on beş yıldır Türkiye’de devam eden ciddi karışıklığı şiddetlendirebileceğini düşündükleri fikirlerin yayılmasına yönelik endişelerini göz önünde bulundurmaktadır (yukarıdaki paragraf 42’ye bakınız). Ayrıca, hükümet görüşü Körfez Savaşı ile Irak sınırında meydana gelen düzensizlikten faydalanarak PKK’nın Güneydoğu Türkiye’deki operasyonlarına hız kazandırdığı bir dönemde mesajın sunulduğu gerçeğine bu davada özel bir önem verilmesi gereğini içermemektedir. Aslında, mevcut davadaki olaylar bu çatışma sona erdikten uzun süre sonra meydana gelmiştir. 50. Ayrıca, Mahkeme başvuranın mesajının bir anma törenine katılan bir grup insana okunduğu ve bu durumun belirgin bir şekilde “devlet güvenliği” kamu “düzeni” ya da “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel etkisini kısıtladığı kanaatindedir. Ayrıca, “direniş”, “mücadele” ve “özgürlük” gibi kelimeleri içermesine rağmen bu mesaj şiddete, silahlı direnişe ya da bir isyana teşvik teşkil etmemektedir, mahkemenin görüşünde bu durum göz önünde bulundurulması zaruri olan bir etkendir. 64 51. Son olarak, mahkeme başvurana verilen cezanın ağırlığı karşısında şaşırmıştır. Başvuran Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından 9 Aralık 1993 tarihinde bir yıl, sekiz aylık hapis cezasına ve 208.333.333 TL tutarında para cezasına çarptırılmıştır. Cezasını tamamladıktan sonra aynı suçtan dolayı 84.833.333 TRL tutarında ek para cezası ödeme emri verilmeden önce başvuran Cezanın İcrasına ilişkin Kanunun (647 sayılı kanun) 5. maddesi uyarınca 23 Eylül- 26 Ekim 1995 tarihleri arasında tutuklu kalmıştır. Mahkeme, bununla bağlantılı olarak, uygulanan cezaların özellik ve ağırlıklarının müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi hususunda da dikkate alınması gereken etkenler olduğunu belirtmektedir. 52. Sonuç olarak, Sn. Gerger’in mahkumiyeti hedeflenen amaçlar açısından orantısız olup “demokratik bir toplumda gerekli” değildir. Bu sebepten dolayı sözleşmenin 10. maddesi ihlal edilmiştir. II. SÖZLEŞMENİN 6. MADDESİNİN 1. FIKRASININ İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI 53. Başvuran, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin “bağımsız ve tarafsız bir mahkeme” olmadığını ve davasına ilişkin kararında yeterli gerekçe bulunmadığını ileri sürmüştür. Buna dayanarak başvuran aşağıda metni sunulan 6. madde, 1. fıkranın ihlal edilmesinin mağduru olduğunu belirtmiştir: “Herkes, ... kendisine yöneltilen herhangi bir suçlamanın karara bağlanması konusunda, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının ... adil olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir.” A. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin Bağımsız Ve Tarafsız Olup Olmadığı 1. Hükümetin ön itirazları 54. Hükümet iç hukuk yollarının tüketilmediğini ve mahkemenin Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlığını konusunu incelemek için ratione materiae yargı yetkisine sahip olmadığını belirtmiştir. Başvuranın şikayetini ulusal mahkemelere ya da komisyona sunmadığını ve komisyonun bu konuyu yargı yetkisi olmadan resen ele aldığını belirtmiştir. 55. Hem başvuran hem de komisyon bu iddialara itiraz etmiştir. 56. Mahkeme kabul edilebilirliğin başlangıç aşamasında, komisyon huzurunda öz olarak ve yeterli açıklıkla söz konusu Devlet tarafından sunulan ön itirazları göz önüne aldığını onaylamıştır. ( Bkz., Aytekin - Türkiye davası 23 Eylül 1998 tarihli karar, Raporlar, 1998-VII, sayfa ..., 77.fıkra). Mevcut davada, mahkeme başvuranın komisyona yaptığı başvurusunda Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin tarafsız veya bağımsız olmadığına ilişkin olarak bir iddiada bulunmamasına rağmen, sunduğu görüşünde başvuranın şikayetin bulunduğuna ilişkin komisyon raporuna genel bir gönderme yaptığı görüşündedir. Ayrıca, başvurunun ele alımında, komisyon Hükümeti (27 Şubat 1995 tarihinde) “başvuru sahibinin sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bağımsız ve tarafsız bir mahkemede adil bir şekilde yargılanıp yargılanmadığını” belirtmeye davet etmiştir. Cevaben verilen gözlemlerinde, Hükümet bu konuya değinmemiştir ve komisyonun bu konuyu resen ele almasına 65 herhangi bir itirazda bulunmamıştır. Ayrıca, 31 Ekim 1996 tarihinde komisyon başvurunun kabulüne ilişkin kararını Hükümete göndermiş ve Hükümeti ek gözlemlerde bulunmaya davet etmiştir. Kabul edilebilirlik kararının metninde komisyonun şikayeti resen ele aldığının belirgin olmsına rağmen Hükümet cevap vermemiştir. Yukarıda belirtilenleri takiben Hükümet takibatın bu aşamasında itirazda bulunma hakkını kaybetmiştir. 2. Şikayetin Esasları 57. Başvuranın sunumunda Devlet Güvenlik Malikanesinin, üyelerinden birinin askeri hakim olduğu göz önünde bulundurularak, Madde 6, 1. Fıkra uyarınca “bağımsız ve tarafsız mahkeme” olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir. 58. Hükümet, Devlet Güvenlik Mahkemelerine askeri hakimlerin katılımına ilişkin kuralları ve anılan mahkemelerin 6. Maddenin 1. Fıkrası anlamında bağımsızlık ve tarafsızlık gereklerine tam uygunluğunun sağlanması için adli işlevlerin yerine getirilmesinde hak sahibi oldukları teminatları sunmuştur. Askeri hakimlerin emirlerine karşı sorumlu oldukları yönündeki başvuranın iddiasına itiraz etmiştir. İlk olarak, resmi bir görevlinin bir askeri hakimin adli işlevlerini yerine getiriş şeklini etkilemeye çalışmasının Askeri Kanunun 1. maddesi uyarınca bir suç teşkil ettiğini belirtmiştir. İkinci olarak, adli kapasitede hareket ederken, bir askeri hakimin tam olarak bir sivil hakim şeklinde değerlendirilmektedir. Hükümet Devlet Güvenlik Mahkemelerinin özet mahkemeler değil uzman ceza mahkemeleri olduğunu belirtmiştir. Silahlı kuvvetlerin terörle mücadele kampanyası konusundaki deneyimi de dikkate alınarak, yetkililerin güvenlik ve Devlet bütünlüğüne ilişkin tehditler ile başa çıkabilmesi için olan gerekli uzmanlık ve bilginin sağlanması için bir askeri hakimin katılımı ile anılan mahkemelerin güçlendirilmesinin gerekli olduğunu düşündüklerini belirtmiştir. Hükümet mevcut davada ne başvuranın davasına katılan askeri hakimin üstlerinin de anılan hakimi atayan kamu yetkililerinin takibatlara ya da davanın sonucuna ilişkin herhangi bir çıkarlarının bulunmadığını eklemiştir. Aslında, askeri hakimin muhalif şerhi davaya ilişkin görüşünün diğer iki hakimin görüşlerine kıyasla Sn. Gerger açısından da olumlu olduğunu göstermektedir. Ayrıca, Devlet Güvenlik Mahkemesinin kararı sadece sivil hakimlerin katıldığı Yargıtay tarafından onaylanmıştır. 59. Komisyon, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin sözleşmenin 6. maddesi 1. fıkrası uyarınca “bağımsız ve tarafsız bir mahkeme” olarak kabul edilemeyeceği sonucu varmıştır. Komisyon bu görüşü ile ilgili olarak 25 Şubat 1997 tarihinde benimsenen İncal - Türkiye davası raporunun 31. maddesi ve görüşünü destekleyen nedenlere göndeme yapmıştır. 60. Mahkeme, 9 Haziran 1998 tarihli İncal - Türkiye kararı (1998-IV Raporları, 1504) ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar - Türkiye kararında (1998- Raporları, s. ...) mevcut dava için Hükümet tarafından öne sürülen hususlara benzer hususların ele alınmış olduğu vurgulamaktadır. Anılan kararlarda Mahkeme, Devlet Güvenlik Mahkemesinde bulur askeri hakimlerin durumunun bağımsızlık ve tarafsızlık açısından belli teminatları içerdiğini belirtmiştir (bakınız yukarıda anılan İncal kararı, s. 1571, madde 65 ve yukarıda anılan 32. 66 paragraf). Diğer yandan Mahkeme, bu hakimlerin statüsünün bazı hususlarının bağımsızlık tarafsızlıklarını tartışma konusu yaptığı kararına varmıştır (aynı yerde, Madde 68): örneğin orduya ait görevliler olduğundan ve dolayısıyla amirinden emirler aldığı; veya askeri disipline tabi kaldıkları; ve atamalarına ilişkin kararların büyük ölçüde idari yetkililer ve ordu tarafından alındığı gerçekleri (bakınız yukarıdaki 25-29. paragraf). 61. İncal kararında olduğu üzere Mahkeme görevinin, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kuruluşunun gerekliliğinin Hükümet tarafından abstracto tespit edilmesi olmadığı düşüncesindedir. Görevi, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin işleyiş şeklinin Sn. Gerger’in adil yargılanma hakkını ihlal edip etmediği, özellikle de tarafsız olarak incelendiğinde kendilerini yargılayan mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin haklı bir korkunun mevcut olup olmadığının tespit edilmesidir (bkz. yukarıda anılan İncal Kararı, s. 1572, Madde 70; ve yukarıda anılan Çıraklar kararı, s Madde 38). Bu soruya ilişkin olarak. Mahkeme mevcut başvuru sahibi gibi sivil olan Sn. İncal ve Sn. Çıraklar’ın davasında varılan sonuca varılmaması için herhangi bir neden görmemektedir. Devletin toprak bütünlüğünü ve ulusal birliği zedelemeye yönelik propaganda yapma suçundan bir Devlet Güvenlik Mahkemesinde yargılanan başvuranın, Askeri Hakimler üyesi olan bir düzenli askeri görevlisinin katılımını içeren bir heyet tarafından yargılanma konusunda endişe içinde olmaları anlaşılır bir husustur. Bu itibarla, yargılamada Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin davanın özeti ile herhangi bir ilişkisi olmayan hususlardan gereksiz yere etkileyebileceğini düşünmek için yeterli sebepleri mevcuttur. Bir başka deyişle, başvuranın mahkemenin bağımsızlık ve tarafsızlığına ilişkin korkularının haklı sebebe dayandığı kabul edilebilir. Yargıtay’daki yargılama da, ilgili mahkemenin tam yetkili olmaması nedeniyle bu korkuların bertaraf edilmesini sağlayamamıştır (bakınız yukarıda anılan İncal kararı, s. 1573, Madde 72 sonu). 62. Yukarıda anılan nedenlerden dolayı Mahkeme 6. Maddenin 1. Fıkrasının ihlal edildiği tespitinde bulunmuştur. B. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Kararında Gerekçelerin Bulunmadığı İddiası 63. Başvuran Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin kararına ilişkin yeterli gerekçe göstermediğini ve bu şekilde adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. 64. Hükümet şikayetin asılsız olduğunu belirtmiştir. 65. Komisyon ile aynı şekilde, Mahkeme Sn. Gerger’in bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkının ihlalinin tespiti açısından (bkz. Yukarıdaki 62. paragraf) bu şikayetin incelemesinin gerekli olmadığını kabul etmiştir. III. MADDE 51. FIKRA İLE BİRLİKTE ELE ALINAN SÖZLEŞME’NİN 14. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI 66. Başvuran 3713 sayılı kanun uyarınca hapis cezasına çarptırılmasının cezalarının yarısını yerine getirdikten sonra şartlı tahliye hakkına sahip olan ve olağan caza kanunu uyarınca mahkum edilen mahkumlardan farklı şekilde cezasının üç çeyreğini yerine getirmediği sürece kendisinin talep olmasa dahi şartlı serbest bırakılma hakkına sahip olmadığı anlamına geldiğini belirtmiştir. Bu farkın Sözleşmenin 14. Maddesi uyarınca yasadışı bir ayrımcılık teşkil ettiğini belirtmiştir. Anılan madde şu şekildedir: 67 “Bu Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk,. dil, din, siyasal ya da başka görüşler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, servet, doğuş veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrım gözetilmeksizin sağlanır.” 67. Mahkeme bu sorunun “yetkili bir mahkeme tarafından mahkum edilmesi üzerine usulüne uygun olarak hapsedilmesi” ile ilgili olduğunu ve bu sebeple Sözleşmenin 5. Maddesi 1(a) fıkrası ile birlikte ele alınan Madde 14 altında incelenmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir. 1(a) hükmü şu şekildedir: “1. Herkesin özgürlüğe ve kişi güvenliğine hakkı vardır. Aşağıda belirtilen haller ve kanunda belirlenen yollar dışında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz. a. Kişinin yetkili mahkeme tarafından mahkum edilmesi üzerine usulüne uygun olarak hapsedilmesi . 68. Hükümet Madde 5, 1(a) fıkrasının hapis cezasına çarptırılmış mahkumlara talep olmasa dahi şartlı serbest bırakılma hakkını vermediğini belirtmiştir. Hükümet, Terörle Mücadele Yasası altında mahkum edilen kişilere uygulanan şartlı tahliye hakkına ilişkin kısıtlamaların bu tür suçların esas ciddiyetleri tarafından öngörüldüğünü eklemiştir. 69. Mahkeme, ilk olarak, Sözleşmenin 5. Madde, 1(a) fıkrasının talep olmasa dahi şartlı serbest bırakılma hakkını teminat altına almamasına rağmen, belirlenen ceza politikasının bireyleri ayrımcı bir şekilde etkilemesi halinde Sözleşmenin 14. Maddesi ile birlikte ele alman bu hüküm altında bir sorunun ortaya çıkabileceğini belirtmiştir. Mahkeme ilke olarak 3713 sayılı kanunun amacının terör suçları işleyenleri cezalandırmak olduğunu ve normal kanunlar uyarınca mahkum edilen kişilere kıyasla bu kanun uyarınca mahkum edilen herhangi bir şahsın talep olmadan şartlı serbest bırakılma açısından daha aleyhte işleme tabi olduğunu belirtmiştir. Bu hususa dayalı olarak, ağırlıklarına ilişkin yasanın meclisi görüşlerine uygun olarak farklı insan grupları arasında değil de farklı suç türleri arasında ayrım yapıldığını sonucuna varmıştır. IV. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI 70. Başvuran aşağıdaki şekildeki Sözleşmenin 41. Maddesi altında adil tazminat talebinde bulunmuştur: “Mahkeme tarafından Sözleşme veya protokollerinin ihlal edildiğinin tespit edilmesi ve ilgili Yüksek Akit Tarafın yerel hukukunun sadece kısmi bir tazminatı öngörmesi durumunda, Mahkeme gerektiğinde mağdur olan tarafın adil şekilde tazmin edilmesini öngörebilir.” A. Maddi Zarar 71. Herhangi bir ayrıntı sunumu yapmadan, Sn. Gerger 1.000.000 Fransız Frankı (FRF) olarak belirlediği zarar için tazminat talebinde bulunmuştur. 68 Hükümet Sözleşmenin ihlal edildiği iddiası ile maddi zarar aslında herhangi bir ciddi ilişkinin bulunmadığım belirtmiştir. Sözleşmenin ihlalinin tespitinin herhangi bir maddi zarar açısından adil tazmin teşkil edeceğini belirtmiştir. 73. Mahkeme davanın sonuçları nedeniyle başvuru sahiplerinin sıkıntı çekmiş olabileceği kanaatindedir. Adil bazda bir değerlendirme yaparak, Mahkeme başvurana manevi zarar tazminatı olarak bu bağlamda 40.000 FRF ödenmesine karar vermiştir. Mahkeme Sn. Gerger’in maddi zarar talebinde bulunma niyetinin olması durumunda anılan talebin desteklenmesine yönelik olarak herhangi bir delilin sunulmadığını ve buna uygun olarak da bu kalem altında herhangi bir tutarın ödenmemesine karar verildiğini belirtmiştir. B. Masraflar ve Giderler 74. Başvuran masraf ve giderleri için 250.000 FRF talebinde bulunmuştur. 75. Hükümet bu tutarların abartılı olduğunu ve başvuranın yeterli derecede destekleyici delil sunmadığını belirtmiştir. 76. Mahkeme, elde ettiği bilgilere dayanarak, ulusal mahkemeler ve Komisyon ve Mahkeme huzurundaki takibatlar ile ilgili olarak masraf ve giderlerinin geri ödenmesi için başvurana 20.000 FRF tutarının ödenmesinin makul olduğuna karar vermiştir. D. Temerrüt Faizi 77. Mahkeme işbu kararın düzenlenmiş olduğu tarihte, eldeki verilere göre tespit edilmiş olan yıllık %3.47 oranına tekabül eden Fransa’da uygulanan yasal faiz oranının uygulanmasının yerinde olacağı kanaatine varmıştır. YUKARIDA BELİRTİLEN GEREKÇELERE DAYANARAK MAHKEME 1. Sözleşmenin 10. maddesinin ihlal edildiğinin on altıya karşı bir oy ile kabulüne; 2. Sözleşmenin 6. Maddesinin 1. Fıkrası uyarınca Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin “bağımsız ve tarafsız” bir mahkeme olmadığına ilişkin şikayete ilişkin Hükümet ön itirazlarının oybirliği ile reddine; 3. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin “bağımsız ve tarafsız” olmadığına dayanarak Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiğinin on altıya karşı bir oy ile kabulüne; 4. Sözleşmenin 6. Maddesinin 1. Fıkrası altında başvurana ait diğer şikayetin incelenmesinin gerekli olmadığının oybirliği ile kabulüne; 5. 5. Madde, 1. Fıkra ile birlikte ele alınan sözleşmenin 14. Maddesinin ihlal edilmediğinin oybirliği; ile kabulüne 69 6. On altıya karşı bir oy ile; (a) Üç ay içinde, Ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Türk lirasına çevrilecek olan ve aşağıda belirtilen tutarların dayalı Devlet tarafından başvurana ödenmesinin: (i) Manevi zarar için 40.,000 (kırk bin) Fransız Frankı; (ii) Harcama ve masraflar için 20.000 (yirmi bin) Fransız Frankı; (b) Yukarıda belirtilen Uç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine dek bu tutarlar için yıllık %3.47 faiz oram uygulanmasının kabulüne; 7. Başvuranın adil tazminata ilişkin diğer taleplerinin oybirliği ile reddine; ilişkin alınan işbu karar İngilizce ve Fransızca olmak üzere, 8 Temmuz 1999 tarihinde Strazburg’da bulunan İnsan Hakları Binası’ndaki halka açık oturumda tefhim edilmiştir İmza: Luzius Wildhaber Başkan İmza: Padl Mahoney Sekreter Yardımcısı Sn. Wildhaber’in bir bildirgesi ile birlikte sözleşmenin 45. Maddesinin 2. Fıkrası ile Mahkeme İçtüzüğünün 74. Maddesinin 2. Fıkrası uyarınca bu karara aşağıda belirtilen şerhler eklenmiştir: (a) Sn. Palın, Sn. Tulkens, Sn. Fischbacb, Sn. Casadevall ve Sn. Greve müşterek mutabakat şerhi; (b) Sn. Bonello’nun mutabakat şerhi; (c) Sn. Gölcüklü’nün muhalefet şerhi. Paraf L. W. Paraf P.J. M HAKİM WİLDHABER’İN BİLDİRGESİ 9 Haziran 1998 tarihli İncal - Türkiye (1998 Raporları, s. 1547) davasında Sözleşmenin 6. Maddesinin 1. Fıkrasının ihlaline ilişkin oylamada karşı oy kullanmış olmama rağmen, mevcut davada Mahkemenin çoğunluğu tarafından ulaşılan görüşü benimsemek durumundayım. HAKİMLER PALM, TULKENS, FISCHBACH, CASADEVALL VE GREVE’İN MÜŞTEREK MUTABAKAT ŞERHİ Hakim Palm’ın Sürek - Türkiye (No. 1) davasındaki muhalefet şerhinde kısmen belirtilmiş olduğu üzere, daha çok bağlam üzerinde bir yaklaşım kullanarak aynı sonuca ulaşmış olmamıza rağmen, mevcut davada 10. Maddenin ihlal edildiğine ilişkin Mahkeme kararına katılıyoruz. 70 Muhatap devlet aleyhinde olan davalarda 10. Maddeye ilişkin çoğunluğa ait değerlendirmenin yayınlar üzerinde kullanılan kelimelerin şekli üzerine çok fazla ağırlık verildiği ve kelimelerin genel olarak kullanıldığı bağlama ve bunların olası etkilerine yeterli önemin verilmediği kanaatindeyiz. Söz konusu dilin ılımlı olmaması ve hatta sert olabileceği şüphesizdir. Ancak Mahkememiz tarafından vurgulandığı üzere, bir demokraside kavga” sözleri bile 10. madde kapsamında korunabilecektir. Mahkemenin içtihatlarındaki siyasi konuşmalara sağlanan kapsamlı korumasına yönelik bir yaklaşım, kullanılan kelimelerin körükleyici özelliği üzerine daha az ve konuşmanın yapılmış olduğu bağlama ilişkin ortama daha fazla ağırlık verilmesini sağlamaktadır. Dil, şiddetin körüklenmesi ve tahrik etmek amacıyla mı kullanılmıştır? Gerçekten de gerçekleştirebileceği böyle bir gerçek ve hakiki bir amacı var mıdır? Bu soruların cevapları sırasıyla her davanın koşullarının genel bağlamını oluşturan pek çok farklı tabakanın değerlendirilip ölçülmesini gerektirmektedir. Diğer sorular sorulmalıdır. Söz konusu metnin yazarı, toplum içinde kelimelerinin etkisini artıracak bir konuma sahip midir? Yayına, söz konusu konuşmanın etkisini artırabilecek önemli bir gazete veya başka bir ortam aracılığıyla bir önem verilmiş midir? Kelimeler şiddetten çok uzak mı yoksa hemen şiddetin eşiğinde mi kullanılmıştır? 10. Maddenin kapsamında korunmuş olan şok edici veya saldırı niteliğindeki dil ile bir demokratik toplumda hoşgörü hakkını kaybeden dil arasındaki anlamlı ayrım ancak suç unsuru teşkil eden kelimelerin kullanılmış olduğu bağlamın dikkatli şekilde incelenmesi sonucunda yapılabilir. HAKİM BONELLO’NUN MUTABAKAT ŞERHİ Madde l0’un ihlalinin tespiti için çoğunlukla birlikte oy verdim. Ancak yerel yetkililerin başvuranın ifade özgürlüğüne müdahalesinin demokratik bir toplumda meşru olup olmadığının tespitine yönelik olarak Mahkeme tarafından uygulanan ana ölçütü onaylamadım. Bu işlemlerde ve şiddete teşvikin söz konusu olduğu daha önceki ifade özgürlüğüne ilişkin Türk davalarında Mahkeme tarafından ortak olarak kullanılan ölçüt şu şekilde olmuştur: Başvuran tarafından yayınlanan yazılar şiddeti destekliyor ya da buna teşvik ediyor ise, ulusal mahkemeler tarafından başvuranın mahkumiyeti demokratik bir toplumda haklı gerekçelere dayandırılabilir. Ben bu değerlendirmeyi yetersiz bulmaktayım. Sadece teşvik “açık ve mevcut tehlike” yaratması durumunda bu tür şiddete teşviklerin yerel yetkililerce cezalandırılmasının demokratik bir toplumda makul gerekçelere dayandırılabileceğini düşünmekteyim. Güç kullanmaya çağrı entelektüelleştirilip soyutlanarak, asıl yada gelecekteki şiddet odaklarından zaman ve mekan olarak uzaklaştırıldığında, ifade özgürlüğü temel hakkı genel olarak baskın çıkacaktır. Yasa ve asayişin dengesini bozma eğilimindeki kelimeler için tüm zamanların en güçlü anayasa hukukçularından biri tarafından söylenen sözleri yinelemek isterim: “Ülkenin kurtarılması için derhal bir kontrolün yapılmasını gerektiren kanunun meşru ve zorunlu amaçlarını yakın bir gelecekte tehdit etmedikleri sürece beğenmediğimiz ve ölüm taşıdığına inandığımız görüşlerin ifade edilmesini kontrol 71 etmekten kendimizi daima alıkoymalıyız” ifade özgürlüğünün teminat altına alınması, bir devletin güç kullanma taraftarlığını, bu tür taraftarlığın gelecekteki kanunsuzluğu teşkil etme yada teşvik etmeye yönelik olduğu yada bu tür bir eylemi teşvik etme yada meydana getirme eğiliminde olduğu durumlar hariç olmak üzere, yasaklamasına ya da men etmesine izin vermemektedir. Bu bir yakınlık ve derece sorunudur. ifade özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı sebeplere dayayan mevcut ve belirgin bir tehlikenin tespit edilmesini desteklemek amacıyla, kısa sürede ortaya çıkacak ciddi bir şiddetin beklenip beklenmediğinin ya da savunulup savunulmadığının yada başvuranın geçmişteki eyleminin şiddet taraftarlığının en kısa zamanda ve zarar verici eylemleri yaratacağı hususuna inanılması ile ilgili olarak sebep teşkil edip etmediğinin tespit edilmesi gereklidir. Bazılarının ölüme gebe görünmesine rağmen, başvuranın suçlandığı kelimelerin hiçbirinin ulusal düzen üzerinde büyük etki yaratacak tehdit oluşturma potansiyeline sahip olduğu görüşü, benim açımdan açık değildir. Aynı zamanda bu ifadelerin sindirilmesinin Türkiye’nin kurtarılması için kaçınılmaz olduğu görüşünü de onaylamamaktayım. Bırakın belirgin ve mevcut olanını, hiçbir tehlike oluşturmamışlardır. Kısacası, Mahkeme başvuranın ceza mahkemeleri tarafından mahkumiyet ine göz yumması durumunda ifade Özgürlüğünün bozulmasını desteklemiş olacaktır. Özet olarak, “algılanan kötü niyetin etkisinin tam olarak tartışmaya fırsat kalmadan meydana gelecek şekilde çok yakın durumlar haricinde, konuşmalardan kaynaklanan hiçbir tehlike bariz ve mevcut olarak nitelendirilmez. Kötü niyetin engellenmesi için eğitim süreci vasıtasıyla tartışılarak, yanlışlık ve mantıksızlıkların bariz hale getirilmesi için yeterli zaman olduğunda uygulanacak çözüm, zorla kabul ettirilen sessizlikten ziyade, konuşmak olmalıdır.” HAKİM GÖLCÜKLÜ’NÜN MUHALEFET ŞERHİ ( Geçici Çeviri ) Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edildiğine yönelik Mahkemenin çoğunluk görüşüne katılmadığımı üzüntü içinde belirtmek isterim. Benim görüşüme göre, bu davadaki müdahalenin demokratik bir toplum için zaruret olmadığı ve özellikle ulusal güvenliğin korunması amacı ile orantılı olmadığını tespit etmek için herhangi bir geçerli sebep bulunmamaktadır. Aynı zamanda Mahkemede bir askeri hakimin bulunması nedeniyle, ilgili hüküm kapsamında Devlet Güvenlik Mahkemesinin “bağımsız ve tarafsız” olmadığı gerekçesi ile 6. Maddenin ihlal edildiği yönündeki Mahkemenin çoğunluk görüşüne katılmamaktayım. Açıklamak isterim. 1. Zana davasına ilişkin olarak (25 Kasım 1997 tarihli karar) gazeteciler ile yapılan röportajlarda başvuranın değindiği ilgili yorumlar şu şekildedir: 72 “PKK ulusal özgürlük hareketini destekliyorum; diğer taraftarı, katliamları onaylamıyorum. Herkes hata yapabilir, ve PKK kadın ve çocukları yanlışlıkla öldürmektedir...” Bu ifade ulusal günlük gazete olan Cumhuriyet’te yayınlanmıştır. 2. Davanın (ve pek çok benzer davanın) zemini Zana kararında Mahkeme tarafından açıklanan Türkiye’nin güneydoğusundaki durumdur: “Yaklaşık olarak 1985’den bu yana, güvenlik güçleri ile PKK üyeleri arasında (Kürdistan İşçi Partisi) Türkiye’nin güneydoğusunda ciddi karışıklıklar şiddetle devam etmektedir. Bu karşı karşıya gelme Hükümete göre 4.036 sivilin ve 3.884 güvenlik gücü üyesinin hayatına mal olmuştur.” (Bkz. 10. fıkra) Bu rakam 1999 yılında yaklaşık 30.000’dir. 3. PKK Mahkeme (bkz. Zana, 58. fıkra) ve uluslararası kurumlar tarafından Kürt terör örgütü olarak tanınmaktadır. 4. Zana kararında, Mahkeme bir kere daha (kararın 51. fıkrası) Madde 10’a ilişkin kararlarından kaynaklanan ana ilkeleri onaylamıştır: (i) İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun ana temellerinden birisini teşkil etmektedir. (ii) 10. Maddenin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri” sıfatı “acil bir sosyal ihtiyaç” anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır... (iii) Denetim yetkisinin uygulanmasında, Mahkeme müdahaleyi, suçlanan ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere davayı bir bütün olarak ele alarak incelemelidir...” 5. Kararın 55. paragrafında, Mahkeme yukarıda belirtilen ilkelerin “aynı zamanda terörizmle mücadelenin bir parçası olarak ulusal yetkililerce devlet güvenliğini ve kamu güvenliğini korumak amacıyla alman önlemler” için de geçerlidir. 6. Nitekim, yukarıda belirtilen davada, Mahkeme Sn. Zana’nın mahkumiyetinin “acil bir sosyal ihtiyacı” karşılayıp karşılamadığını ve “hedeflenen meşru amaçlar ile orantılı” olup olmadığını değerlendirmek zorunda hissetmiştir. Bu nedenle, o zamanlar Güneydoğu Türkiye’de hüküm süren konumun ışığında başvuranın görüşlerinin içeriğinin incelenmesinin önemli olduğunu belirtmiştir. (Bkz. 56. paragraf) 7. Mahkeme Sn. Zana’nın kelimeleri ile ilgili olarak “pek çok şekilde yorumlanabilir ancak bu kelimeler hem tutarsız hem de belirsizdir. Aynı anda hem amaçlarına ulaşmak için şiddete başvuran bir terör örgütü olan PKK’yı destekleyip hem de kendisinin katliamlara karşı olduğunu bildirmek zor göründüğünden bu kelimeler tutarsızdır; bu kelimeler aynı zamanda belirsizdir, çünkü Sn. Zana kadın 73 ve çocukların katledilmesine karşı çıkarken aynı zamanda bunları herkesin yapabileceği “hatalar” olarak tanımlamaktadır.” Şeklinde görüş bildirmiştir (bkz. 58. fıkra). 8. Bu etkenler göz önünde bulundurulduktan sonra, Mahkeme şu sonuca varmıştır ( aynı yerde, 59-62. fıkra); “Ancak bu ifade yalıtılarak ele alınamaz Başvuranın fark ettiği şekilde davanın koşulları açısından özel bir öneme sahiptir. Mahkemenin önceden belirttiği şekilde (yukarıdaki 50. paragrafa bakınız), görüşme PKK tarafından aşırı bir gerilimin olduğu Güneydoğu Türkiye’deki siviller üzerinde cinai saldırıların gerçekleştirilmesi ile aynı zamana denk gelmiştir... Bu koşullar altında Zana tarafından “ulusal özgürlük hareketi” olarak tanımlanan PKK’ya verilen destek ... o bölgede patlayıcı bir durumu şiddetlendirmeye eğilimli olarak ele alınabilir. Buna uygun olarak Mahkeme başvurana uygulanan cezanın makul bir şekilde “acil bir sosyal ihtiyaca” cevap verme olarak ele alınabileceğini ve ulusal yetkililer tarafından örnek gösterilen gerekçelerin “konu ile ilgili ve yeterli” olduğunu belirtmiştir... Tüm bu etkenler ve bu tür bir davada ulusal yetkililerin sahip olduğu takdir marjı göz önünde bulundurularak, Mahkeme söz konusu müdahalenin hedeflenen meşru amaçlar ile orantılı olduğunu belirtmiştir. Bunun sonucunda, Sözleşmenin 10. Maddesi ihlal edilmemiştir.” 9. Benim kanaatime göre, bu gerekçeler ve nedenler benzer davalarda rehber ilkeler olarak ele alınmalı ve ilgili kelimelerin soyut olarak değerlendirilmesini engellemelidir. Bu değerlendirmeyi gerçekdışı buluyorum ve ifade ve demokrasi özgürlüğünden kastedilenin yanlış yorumlanmasına dayalı olduğunu düşünüyorum. 10. Gerger - Türkiye davası şekil itibariyle olmasa dahi en azından içerik olarak Zana davasından farklıdır. Sadece Güneydoğu Türkiye’de değil bütün ülkede PKK terörizminin şiddetle devam ettiği bir zamanda gönderilen ve okunan mesajında başvuran aşağıdaki hususları dile getirmiştir: (i) “devrimci mücadeleye olan desteği; (ii) Kürt konusunun düzen]enen tören ile hiçbir bağlantısı olmamasına rağmen “İşçilerin ve Kürtlerin temel haklarının inkarına dayalı olduğunu” belirttiği Türkiye Cumhuriyeti; (iii) Amacı her türlü direnişi kırmak ve kitlelerin her türlü isyanını bastırmak için” ülkedeki sosyal ve siyasi faaliyetin kökünü silmek ve tek seslilik ve bağımlılık boyunduruğu ile toplumu geriye çekmek olan yöneticiler; (iv) ‘Yöneticiler için bir kabus olan o kahraman yılların isyan ve direniş ruhu yirmi yılı aşkın süredir ülke ile birliktedir.”: (v) “0 günlerde ekilen Kürt halkının özgürlük tohumlarından Kürdistan dağlarındaki gerilla savası dogmustü1.” (vi) Ulusal demokratik savaşı ve “sınıflar” savaşı; (vii) “Mücadeledeki dayanışma ve birlikleri”. 11. Bu ifadeler açık bir şekilde “şiddet”i teşvik etmekte ve bağışlamaktadır ve halkı kin ve 74 eyleme davet etmeyi içermektedir. Mahkeme (bkz. Kararın 42. paragrafı) başvuranın mahkumiyetinin özellikle “ulusal güvenliğin” korunması, “kamu düzeninin” sağlanması ve toprak bütünlüğünün korunması olmak üzere Sözleşmenin 10. Maddesinin 2. fıkrasında belirtilen “meşru amaçlara” yönelik olduğunu belirmiştir ve “bu durumun özellikle bölücü faaliyetlerin şiddet kullanımına dayalı yöntemlere bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki Güneydoğu Türkiye’deki durum için geçerli olduğunu” eklemiştir. 12. Yukarıda belirtilenlerin ışığında, ve devletin bu alandaki takdir imajı göz önünde bulundurularak, başvuranın ifade özgürlüğü üzerindeki kısıtlamanın hedeflenen meşru amaçlar ile orantılı olduğu ve buna uygun şekilde bu meşru amaçların gerçekleştirilebilmesi için demokratik bir toplum için zaruret olduğu kanaatindeyim. 13. İkinci olarak çoğunluk Devlet Güvenlik mahkemelerinin Sözleşmenin anılan hükmü tarafından gerekli görülen “bağımsızlık ve tarafsızlık” teminatlarını yerine getirmemesi ile 6. Madde, 1. fıkranın ihlal edildiği görüşündedir. 14. 9 Haziran 1998 tarihli İncal - Türkiye kararında sayın hakimler Sn. Thor Vilhjalmsson, Sn. Matscher, Sn. Foighel, Sn. John Freeland, Sn.. Lopes Rocha, Sn. Wildhaber ve Sn. Gotchev ile müştereken ve 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar - Türkiye kararında münferiden belirtmiş olduğum muhalefet şerhimde. ikisi sivil olan üç hakimden oluşan bir mahkemede bir askeri hakimin mevcudiyetinin, askeri olmayan (sivil) adli düzeyde bulunan ve kararları Yargıtay’ in incelemesine tabi olan Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlığını herhangi bir şekilde etkilemediğini açıkladım. Tekrar etmekten sakınmak için, yukarıda belirttiğini muhalefet şerhlerime gönderme yapmaktayım. (1) Çoğunluğun kararının dıştan görünüşler kuramının haklı olmayan bir uzantısından kaynaklandığını; (2) kararın 79. paragrafında çoğunluk tarafından belirtildiği üzere, “... bir Devlet Güvenlik Mahkemesinde yargılanan başvuru sahiplerinin, Askeri Hakimler üyesi olan bir askeri görevlinin katılımını içeren bir heyet tarafından yargılanma konusunda endişe içinde olmaları anlaşılır bir husustur” demesi ve bunu basitçe önceki İncal kararına dayandırmasının (Çıraklar kararı, İncal kararında belirtilenin sadece bir tekrarı niteliğindedir) yeterli olmadığını çoğunluğun görüşünün soyut olduğu ve bu nedenle haklı çıkarılabilmesi için hem gerçekler hem de hukuk açısından daha iyi desteklenmiş olması gerektiğine ilişkin görüşlerimi vurgulamak isterim. 75 Onüçüncü Bölüm Arslan / Türkiye Kararı Arslan / Türkiye Davasında, 11 No’lu Protokol33 ile değişen İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına ilişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 27. maddesi ve Mahkeme İçtüzüğünün34 ilgili hükümleri uyarınca: Bay L. WILDHABER, Başkan, Bayan E. PALM, Bay A. PASTOR RIDRUEJO, Bay G. BONELLO, Bay J. MAKARCZYK, Bay P. KŪRIS, Bay J.-P. COSTA, Bayan F. TULKENS, Bayan V. STRÁŽNICKÁ, Bay M. FISCHBACH, Bay V. BUTKEVYCH, Bay J. CASADEVALL, Bayan H.S. GREVE, Bay A. BAKA, Bay R. MARUSTE, Bay K. TRAJA, Bay F. GÖLCÜKLÜ, ad hoc hakim, ile Sekreter Yardımcıları Bay P. J. MAHONEY ve Bayan M. DE BOER-BUQUICCHIO’nun katılımı ile toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Heyeti, 1 Mart ve 16 Haziran 1999 tarihli gizli görüşmesi sonucunda, Yukarıda son anılan tarihte benimsenmiş olan aşağıdaki karara varmıştır: USULİ İŞLEMLER 1. Dava, Sözleşme’nin eski 32/1 ve 47. maddelerinde öngörülen üç aylık süre içinde, 17 Mart 1998 Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (“Komisyon”) tarafından Sözleşmenin35 eski 19. maddesi uyarınca Mahkememize sunulmuştur. Türk vatandaşı olan Bay Günay Arslan tarafından 7 Ocak 1994 tarihinde eski madde 25 kapsamında Türkiye Cumhuriyeti aleyhine Komisyona sunulmuş olan başvuruya (No. 23462/94) dayanmaktadır. Komisyonun talebi, Sözleşme’nin eski 44 ve 48 (a) maddeleri ile eski Mahkeme A İçtüzüğünün36 32. maddesi 2. fıkrasına ilişkindir. Talebin amacı, davaya ilişkin gerçeklerin, muhatap Devlet tarafından hem ayrı olarak hem de 14. madde ile birlikte Sözleşmenin 10. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin bir kararın verilmesidir. Sekreteryanın Notları 33-2 11 No’lu Protokol ve Mahkeme İçtüzüğü 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 35 19. Maddeyi değiştiren 11 No’lu Protokolün yürürlüğe girmesinden itibaren Mahkeme sürekli bazda faaliyet göstermiştir. 36 A İçtüzüğü, 9 No’lu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce (1 Ekim 1994) Mahkemeye sunulan davalar ile anılan tarih itibarıyla 31 Ekim 1998 tarihine dek ilgili Protokole tabi olmayan Devletler ile ilgili davalar için geçerlidir. 76 2. Eski İçtüzük 33. maddesi 3 (d) fıkrası uyarınca yapılmış olan soruşturmaya cevaben başvuran adli takibata katılmak istediğini bildirmiş ve kendilerini temsil edecek avukatları vekil tayin etmiştir (eski İçtüzük 30. maddesi). Bunun sonucunda, zamanın Mahkeme Başkanı olan Bay R. Bernhardt avukata yazılı takibatlarda Türkçe dilini kullanma izni vermiştir (eski İçtüzük 27. maddesi, 3. fıkrası). İleri bir aşamada, Yeni Mahkeme Başkanı Bay Wildhaber başvuranın avukatına sözlü takibatlarda Türkçe dilini kullanma yetkisi vermiştir (İçtüzük 36. madde 5. fıkra). 3. 11 No’lu Protokol yürürlüğe girmeden önce ortaya çıkabilecek, özellikle usule ilişkin hususları ele almak üzere kurulan Heyetin Başkanı sıfatıyla (Sözleşmenin eski 43. maddesi ve eski İçtüzük 21. madde) ve Sekreter aracılığıyla hareket eden Bay Bernhardt, Türk Hükümeti (“Hükümet”) temsilcisinden, başvuranın avukatı ve Komisyon Delegesinden yazılı prosedürün organizasyonu hakkındaki görüşlerini bildirmelerini istemiştir (eski İçtüzük 37. madde, 1. fıkra ve 38. madde). Bunun sonucunda gönderilen talebe ilişkin olarak Sekreter muhatap Hükümetin ve başvuranın görüşlerini sırasıyla 10 ve 17 Temmuz 1998 tarihlerinde almıştır. 8 Eylül tarihinde Hükümet görüşüne eklenecek evrakları göndermiştir ve 13 Kasım tarihinde başvuran adil tazmin talebinde bulunmuştur (Sözleşme’nin 41. maddesi ve Yeni Mahkeme İçtüzüğünün 60. maddesi). 4. 11. No’lu Protokolün 1 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra ve anılan Protokolün 5. maddesi 5. fıkrası uyarınca, dava Yüce Mahkeme Heyeti’ne sunulmuştur. 22 Ekim 1998 tarihinde Bay Wildhaber bu dava ve Karataş / Türkiye (başvuru no. 23168/94); Polat / Türkiye (no. 23500/94); Ceylan / Türkiye (No. 23556/94); Okçuoğlu / Türkiye (no. 24146/94); Gerger / Türkiye (no. 24919/94); Erdoğdu ve İnce / Türkiye (no. 25067/94 ve 25068/94); Başkaya ve Okçuoğlu / Türkiye (no. 23536/94 ve24408/94); Sürek ve Özdemir / Türkiye (no. 23927/94 ve 24277/94); Sürek / Türkiye no. 1 (no. 26682/95); Sürek / Türkiye no. 2 (no. 24122/94); Sürek / Türkiye no. 3 (no. 24735/94) ve Sürek / Türkiye no. 4 (no. 24762/94) olmak üzere, Türkiye’ye karşı açılan on iki emsal davası için adaletin doğru şekilde uygulanmasına yönelik olarak tek bir Heyetin kurulmasına karar vermiştir. 5. Bu amaca yönelik olarak oluşturulan Heyet, Türkiye için res’en, seçilmiş bulunan hakim Bay R. Türmen (Sözleşme’nin 27. maddesi, 2. fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğü 24. maddesi, 4. fıkrası), Mahkeme Başkanı Bay Wildhaber, Mahkeme Başkan Yardımcısı Bayan E. Palm ve Bölüm Başkan Yardımcıları Bay J.-P. Costa ile Bay M. Fischbach’tan oluşmuştur (Sözleşme’nin 27. maddesi, 3. fıkrası ve İçtüzük 24. madde 3 ve 5 (a) fıkraları). Heyet için atanan diğer üyeler: Bay A. Pastor Ridruejo, Bay G. Bonello, Bay J. Makarczyk, Bay P. Küris, Bayan F. Tulkens, Bayan V. Strážnická, Bay V. Butkevych, Bay J. Casadevall, Bayan H. S. Greve, Bay A. Baka, Bay R. Maruste ve Bayan S. Botoucharova (İçtüzük 24. madde, 3. fıkra ve 100. madde, 4. fıkra). 19 Kasım 1998 tarihinde Bay Wildhaber İçtüzüğün 28. madde, 4. fıkrası uyarınca, Ogür / Türkiye davasında alınan Heyet kararına ilişkin olarak, davadan çekilmesinden sonra Bay Türmen’i oturumdan muaf tutmuştur. 16 Aralık 1998 tarihinde Hükümet Bay F. Gölcüklü’nün ad hoc hakim olarak atandığını tebliğ etmiştir (İçtüzük 29. madde, 1. fıkra). Bunun sonucunda, davanın ileriki aşamalarında yer alamayacak olan Bayan Botoucharova’nın yerine Bay K. Traja getirilmiştir (İçtüzük 24. madde, 5 (b) fıkrası). 6. Mahkemenin daveti üzerine (İçtüzük 99. madde, 1. fıkra) Komisyon, üyelerinden biri olan Bay H. Danelius’u Heyet huzurunda takibatlara katılmak üzere atamıştır. 77 7. Başkanın kararı uyarınca duruşma halka açık olarak 1 Mart 1999 tarihinde Sürek / Türkiye ve Ceylan / Türkiye davaları ile eş zamanlı olarak Strazburg’daki İnsan Hakları Mahkemesi’nde gerçekleştirilmiştir. Mahkeme huzurunda hazır bulunanlar: (a) Hükümet adına Bay D. TEZCAN, Bay ÖZMEN, Ortak Ajanlar, Bay B. ÇALIŞKAN, Bayan G. AKYÜZ, Bayan A. GÜNYAKTI, Bay F. POLAT, Bayan A. EMÜLER, Bayan I. BATMAZ KEREMOĞLU, Bay B. YILDIZ, Bay Y. ÖZBEK, Danışmanlar; (b) Komisyon adına Bay H. DANELIUS, Delege; (c) Başvuran adına Bay H. KAPLAN, İstanbul Barosu’ndan, Avukat. Mahkeme, Bay Danelius’un, Bay Kaplan’ın, Bay Tezcan’ın ve Bay Özmen’in beyanlarını dinlemiştir. DAVA ESASLARI I. DAVA İLE İLGİLİ OLAYLAR 8. Başvuran, Yunus Nadi Ödülü kazanan “Yas Tutan Tarih, 33 Kurşun” adlı kitabın yazarıdır. Kitap Aralık 1989 tarihinde, ikinci baskısı ise Temmuz 1991 tarihinde yayınlanmıştır. Kitapta tanınmış bir Kürt taraftarı politikacı ve ana teması Türkiye’deki Kürt sorunu olan ve 1992 yılında katledilen bir yazar olan Musa Anter’e ithaf edilen bir önsöz bulunmaktadır. A. İlk baskıya ilişkin takibatlar 9. 29 Ekim 1989 tarihinde Bay Arslan ile ilgili olarak yürütülen ceza tahkikatı sürecinde, İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi (“Devlet Güvenlik Mahkemesi”) Cumhuriyet Savcısı anılan mahkemenin yukarıda belirtilen kitabın toplatılmasına ilişkin bir ihtiyati tedbir kararı alması talebinde bulunmuştur. Anılan tarihte verilen emir üzerine, hakim bu uygulamaya müsaade etmiştir. 10. 22 Ocak 1990 tarihinde Cumhuriyet Savcısı başvuranı bölücü propaganda yapmakla suçlamıştır. Kitabında Bay Arslan’ın Türkiye Cumhuriyeti’nde çeşitli ulusların bulunduğunu iddia ettiğini, Türk ulusunu barbar olarak tanımladığını soykırım değilse de, Kürtlerin sürekli bir baskının kurbanı olduklarını ileri sürdüğünü ve Güney - Doğu Türkiye’deki asilerin eylemlerini övdüğünü belirterek, Türk Ceza Kanunu’nun 146. maddesinin 3 ve 6. fıkralarının uygulanmasını (aşağıdaki 78 paragraf 22’ye bakınız) ve kitabın toplatılmasını talep etmiştir. İddianamede kitaptan yapılan aşağıdaki alıntılar bulunmaktadır: “...Orta Doğu’daki Türklerin konumu çok ilginçtir... Göçebe dalgası olarak gelerek, kendilerinden bin kez fazla medeni olan ulusların topraklarını işgal etmişler ve kendilerine ait baskın bir kültürleri olmadan zorba, şiddet içeren ve gayri insani hareketlerle -örneğin Araplar, Farslar ve Kürtler gibi- bu halkları kontrol etmeye kalkışmışlardır. Böyle bir organizasyonun, şiddete dayalı bu barbar mekanizmanın, bu Devlet düzeninin demokratik kararları uygulaması beklenebilir mi? Bu boş bir umut olurdu... Bugün bile, Türkiye’de hüküm süren bu zihniyettir. Örneğin, birisi Kürdistan’ın Kürtlere, Ermenistan’ın Ermenistan’a, “Lazistan”ın37 “Lazlara” ve Rum devletinin “Rumlara” ait olduğunu söylerse, Türklere ne kalacak?... Balkanlarda ve Orta Doğu’da [Türklerin] zulmetmedikleri tek bir kişi yoktur. Bu yüzden bugün Türkler Bulgarların, Yunanların... ve içerde Kürtlerin kendilerini düşman olarak gördüklerini fark etmiştir. Sonuçta, “Türk’ün Türk’ten başka dostu yoktur” deyişinde olduğu gibi bu durum aksiyom bir hale gelmiştir. ... Bulgarlar, Yunanlar ve Araplar gibi bazı gruplar bu barbar yönetime karşı kendi özgürlüklerini kazanmışlardır. Sadece Kürtler kalmıştır. Hem Türkler hem de Kürtler bu konuda ne yapacaklarını bilmemektedir. Türkistan’lı bir Türk Kürdistan’da yaşayan bir Türkü ret etmektedir. Bir Kürt oğluna ne babasının ismini verir ne de kendi adını seçer... [önsöz, sayfa 7-10]. ...Silopi’deki Kürt köylülerin isyanı daha büyük ölçekte tepkilere neden olmuştur; Kürtler kendi arkadaşları olan Kürtlerin katledilmesine karşı öfkeyle patlamıştır. Asurlu despotizme karşı verdikleri mücadelede, bir zamanlar Orta Doğu’daki halkların egemenliğinde olan Kürt halkı direnerek, Türk şovenizminin şiddetinin büyük kalesini parçalayacakları günün mutlu haberini veriyorlardı... [“Silopi’ nin ebediliği” başlıklı bölüm, sayfa 58-59]’’ 11. Devlet Güvenlik Mahkemesi’nde başvuran bu suçlamaları reddetmiştir. Özellikle Bay Anter tarafından yazılan önsözden dolayı sorumlu tutulamayacağını iddia etmiştir. Tanık olarak dinlenen Bay Anter’in kitap için hiçbir zaman önsöz yazmayı amaçlamadığını, ancak sadece yıllarca önce yazdığı bir makalenin bulunduğu süreli yayını isteği üzerine başvurana verdiğini beyan etmesinden dolayı bu iddia hakimler tarafından kabul edilmemiştir. Başvuran aynı zamanda kitabı yazmadaki amacının hiçbir zaman bölücü uçlara yönelik çalışmak olmadığını, ancak kendi memleketi olan Van’da meydana gelen ve kendi aile üyeleri dahil olmak üzere, 33 köylünün hayatına mal olan olaylara ilişkin görüşlerini bildirmek olduğunu belirtmiştir. 12. 29 Mart 1991 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranı altı yıl üç aylık bir hapis cezasına mahkum etmiş ve kitabın toplatılması emrini vermiştir. Mahkeme kararında, Devlet politikasını eleştirmek için doğu ve güney-doğu Anadolu’da meydana gelen belirli olayları kitabında yazarın taraflı olarak ele aldığı ve Kürtlerin bazen onları vuran jandarmanın baskısı altında ezildiğini ve Kürtlerin temel haklarının ihlal edildiğini ileri sürdüğünü belirtmiştir. Karar özellikle aşağıdaki satırları dikkate almıştır: “Kitapta, ülkenin bir bölümünden Kürt bölgesi ya da illeri olarak bahsedilmiştir ve buraların Kürtlere ait olması gerektiği, Kürtlerin Kürdistan denilen kendi ülkelerini kurdukları 37 Genelde “Laz” olarak adlandırılan etnik bir grup içeren nüfusa sahip Karadeniz Kıyı Bölgesinin bir bölümü. 79 belirtilmiştir; ayrıca, Türkistan’dan gelen Türklerin Kürtleri Kürdistan dışına sürdükleri ve bu bölgenin genel bir savaşa girdiği ve karşı koyma durumunda olduğu belirtilmiştir.” Devlet Güvenlik Mahkemesi yorumsuz olarak ilişkilendirilmesi gereken söz konusu olayların ve bunlara sebep teşkil eden hususların topluma sunulmasının son derece büyük olan önemini vurgulamış, ancak araştırma bulguları olarak sunulmasına rağmen, kitabın içeriğinin bu tür bir amacın ötesine gittiğini belirtmiştir. Hazırlık soruşturmalarını kabul eden Devlet Güvenlik Mahkemesi kitapta ve özellikle önsözünde ayırt edilen temanın ırkçı düşüncelere dayalı bölücü propaganda içerdiğini ve vatanseverlik duygusunu zayıflatmayı amaçladığını ve bu durumun da Bay Arslan’ın mahkumiyetini haklı çıkarttığını kabul etmiştir. 13. 12 Nisan 1991 tarihinde Terörle Mücadele Kanunu yürürlüğe girmiştir (3713 Sayılı Kanun). Başvuranın mahkumiyetine dayanak teşkil eden Ceza Kanunu’nun 142. maddesini yürürlükten kaldırmıştır. Sonuç olarak, 3 Mayıs 1991 tarihli karar ile Devlet Güvenlik Mahkemesi, Bay Arslan’ın mahkumiyeti geçersiz ve hükümsüz kılınmış olduğunu beyan etmiş ve kitabın toplatılan nüshalarının iadesi emrini vermiştir. B. İkinci baskıya ilişkin takibatlar 14. Bay Arslan’ın kitabı 21 Temmuz 1991 tarihinde yeniden yayınlanmıştır. 30 Temmuz tarihinde, Cumhuriyet Savcısı kitabın yeniden yayınlanmasının “Devletin bölünmez bütünlüğü” aleyhinde tüm propagandaları yasaklayan 3713 sayılı Kanunun 8. bölümünü ihlal ettiği gerekçesine dayanarak, Devlet Güvenlik Mahkemesi’nden kitabın toplatılmasını talep etmiştir (aşağıdaki paragraf 23’e bakınız). 15. 31 Temmuz tarihli karar ile mahkeme hakimi, suç teşkil eden unsurların tespit edilmediği gerekçesine dayanarak bu başvuruyu reddetmiştir. Aynı gün Cumhuriyet Savcısı Ceza Kanunu’nun eski 142. maddesi, 3. fıkrasında belirtilen suçu teşkil eden eylemlerin 3713 sayılı kanunun 8(1) bölümü uyarınca suç teşkil eden eylemlerden hiçbir şekilde farklı olmadığını ileri sürerek başvurusunu yinelemiştir. Bölücü propaganda içerdiği gerekçesine dayanarak, 29 Aralık 1989 tarihinde toplatılması emri verildiği zaman kitabın Devletin bölünmez bütünlüğüne karşı propaganda oluşturduğunun tespit edilmemesinin mantık dışı olduğunu ileri sürmüştür (yukarıdaki paragraf 9’a bakınız). 5 Ağustos 1991 tarihinde hakim başvuruyu reddetmiştir. 16. 23 Ağustos tarihinde, Cumhuriyet Savcısının talebi üzerine Adalet Bakanlığı 5 Ağustos 1991 tarihli karar aleyhine olan kanunun açıklığa kavuşturulması için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısına başvuruda bulunma kararı vermiştir (yukarıdaki paragraf 15’e bakınız). Yargıtay, bir davaya ilişkin ihtiyati tedbirin uygunluğunun değerlendirilmesinin ve bir yayının içeriğinin kanunlara aykırı olup olmadığının ancak esasa ilişkin bir karar ile tespit edilebileceği gerekçesine dayanarak, 13 Eylül 1991 tarihli kararıyla temyiz başvurusunu reddetmiştir. 80 17. 12 Eylül 1991 tarihli iddianamede, Cumhuriyet Savcısı, Bay Arslan ve yayıncısını 3713 sayılı kanunun 8. bölümün (1 ve 2) kapsamı dahilinde “Devletin bölünmez bütünlüğü” aleyhine propaganda yapmak ile suçlamıştır (aşağıdaki paragraf 23’e bakınız). 22 Ocak 1990 tarihli iddiasında bulunan alıntıları yeniden sunmuş (yukarıdaki paragraf 10’a bakınız) ve aşağıdaki de dahil olmak üzere, kitaptaki diğer bölümlere de değinmiştir: ‘‘...Son zamanlara dek altüst edilen, karışıklık içinde bulunan ve farklı yönlere bölünmüş olan Kürt halkı kendilerine yüklenen bu kaderi ret ederek bu gidişe bir ‘‘Dur!’’, demişler ve artık kendi kaderlerini oluşturmak için dev adımlarla yürümeye başlamışlardır. Yüzyıllardır bu insanları zincirleyenler ve emeklerini sömürenler, bu tür bir adaletsizlik ve onur kırıcı duruma karşı [Kürtlerin] kalplerinde direniş tohumlarının filizlendiğini gördüklerinde paniklemişlerdir. Özel savaşın ana özelliklerinden biri olarak ve sürgün, tehdit, tutuklama, işkence ve baskı politikalarına karşı Kürt halkının büyük çoğunluğunun direnişine katliamlar ile cevap veren yöneticilere hizmet etmek için, özel güçler PKK militanlarının elinde bozguna uğrama hislerini ifade etmek için köylüleri katletmekten daha iyi bir yol bulamamışlardır. Silopi’deki köylülerin katliamı, nüfusun çoğunluğunu Kürtlerin oluşturduğu bu bölgelerde meydana gelen gelişmelerdeki yeni dönemin gelişini ilan etmişti. Güvenlik Kuvvetleri ile PKK gerillaları arasında bu bölgede süregelen özel savaş sona yaklaşıyordu... Aylardır çok sayıda bölüğü silah altına alıp Botan bölgesine- özellikle Cudi dağlarınagönderen Devlet [PKK’nın] silahlı baskınlarını önleyememişti ve -ölçeği basın tarafından son derece abartılan- [PKK’ya karşı] son operasyonlarının hiçbir sonuç vermediğini anlamasıyla birlikte, Devlet tarihi Ağrı isyanının bastırılması örneğini takip etmeye ve nihai çözümü - soykırımı uygulamaya karar verdi. O tarihten itibaren, bu çözüme ulaşmak için her türlü çaba gösterilecektir. Silopi ile başladılar; ölüm birlikleri başlattıkları insan avında ilerleme kaydetmek için her yolu denemişlerdir. Karşı isyan tarafları gibi, çeteler ve köy korucuları hükümetten para alan ve Kürt kanı içmeleri emredilen klan liderlerini Kürt bölgelerine salmışlardır...’’ 18. Devlet Güvenlik Mahkemesi huzurunda başvuran, kitabının gerçek olaylara ve bir gazeteci olarak kendi gözlemlerine dayandığını özellikle ileri sürerek, kendisine karşı yapılan suçlamaları bir kez daha reddetmiştir. Mesleki faaliyeti bağlamında belirli olayları ilişkilendirmekten ötesini gerçekleştirmediğini belirtmiştir. 19. 28 Ocak 1993 tarihinde, Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranı “Devletin bölünmez bütünlüğü” aleyhine propaganda yapmaktan suçlu bulmuştur ve 3713 sayılı kanunun 8(1) Bölüm uyarınca başvuran altı ay hapis cezası ve 41,666,666 Türk lirası para cezasına çarptırılmıştır. Kararında Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvuranın bir önceki mahkumiyetinin 3 Mayıs 1991 tarihinde geçersiz ve hükümsüz kılınması hususunun (yukarıdaki paragraf 13’e bakınız) ceza kanunun farklı bir hükmüne dayanılarak yeni bir suçlama nedeniyle kendisi aleyhinde dava açılmasına herhangi bir engel teşkil etmediğini başından bu yana belirtmektedir. Dava esasına ilişkin olarak mahkeme, kitabın belirli bölümlerine başvurmuş ve -29 Mart 1991 tarihli karar mantığına paralel olarak (yukarıdaki paragraf 12’e bakınız)- başvuranın Kürt kökenli vatandaşları Devlete karşı isyana teşvik etmeyi amaçladığını kabul etmiştir. 20. 9 Mart 1993 tarihinde başvuran Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin bu kararına itiraz etmiştir. Bay Anter’in aslında önsözün yazarı olduğunu ispatlamak amacıyla, başvuran tanığın dinlenmesini talep etmiştir. Başvuran, kitabın ilk kısmının tarihi bir olaydan uyarlandığını, ikinci 81 kısmının ise önceden yayınlanmış makalelerin toplaması olduğunu ileri sürmüştür. Ayrıca, Kürt nüfusuna yönelik baskıyı eleştirmesinden dolayı mahkumiyetinin ifade özgürlüğüne yönelik ciddi bir tehdit teşkil ettiğini belirtmiştir. 17 Mart 1993 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesi yasal süresi içinde başvurunun yapılmadığı gerekçesine dayanarak itirazı reddetmiştir. Daha sonra başvuran Yargıtay’a temyiz başvurusunda bulunmuştur. Yukarıda belirtilen iddiaları yineleyerek, başvuran düşüncelerini ifade etmesinden dolayı bir insanın mahkum edilmesinin modern bir toplumda kabul edilemez olduğunu ve bir kitabın önsözünün dahi tehlike teşkil ettiği düşünülüyor ise, bir ülkenin “bütünlük” ya da “bölünmezlik”e sahip olduğunun söylenemeyeceğini iddia etmiştir. 21. Yargıtay İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen delil tespitinin, başvuranın temyiz başvurusu gerekçesinin reddini doğruladığını kabul ederek, 16 Eylül 1993 tarihli kararıyla Bay Arslan’ın aleyhine karar vermiştir. II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMALARI A. Ceza Kanunu 1. Ceza Kanunu’nun Eski 142. Maddesi 22. 3713 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan Ceza Kanunu’nun eski 142. maddesinin 3 ve 6. paragrafları (aşağıdaki paragraf 23’e bakınız) şu şekildedir: ‘‘3. Anayasanın tanıdığı kamu haklarını ırk mülahazasiyle kısmen veya tamamen kaldırmayı hedef tutan veya milli duyguları yok etmek veya zayıflatmak için her ne suretle olursa olsun propaganda yapan kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ... 6. Yukarıdaki fıkralarda yazılı filler neşir vasıtası ile işlendiği takdirde verilecek ceza yarı nispetinde artırılır.” 2. Terörle Mücadele Kanunu (3713 sayılı kanun) 23. 3713 sayılı kanun 12 Nisan 1991 tarihinde yayınlanmıştır. (27 Ekim1995 tarih ve 4126 sayılı Kanun tarafından daha sonra yürürlükten kaldırılan) 8. bölüm aşağıdaki şekildedir. Eski 8. Bölüm (1) “Türkiye Cumhuriyetinin Ülke bütünlüğü ve ulusun bölünmez birliğini zedelemeye matuf yazılı ve sözlü propaganda, toplantı ve gösteriler, kullanılan yöntem ve amacına bakılmaksızın yasaklanmıştır. Anılan türden fiillere katılan şahısların 2 yıldan az olmamak üzere 5 yıla kadar ağır hapis cezasına ve 50 milyon ila 100 milyon tl tutarında ağır para cezasına çarptırılmasına hükmolunur.” B. Hükümet Tarafından Sunulan Emsal Ceza Davası 24. Hükümet, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi’ne bağlı Cumhuriyet Savcısı tarafından özellikle dini gerekçelerle halkı kin ve düşmanlığa teşvik etmekten (Ceza Kanunu’nun 312. maddesi) ya da Devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmaktan sanık (3713 No’lu Kanun’un 8. Bölümü- yukarıdaki 23. paragrafa bakınız) şahsın aleyhine suçlamaların geri çekilmesine ilişkin 82 kararlarının bazı suretlerini temin etmiştir. Suçların neşir yoluyla işlendiği davaların çoğunluğunda, Cumhuriyet Savcısının kararına yönelik sebeplerin takibatların zaman aşımına uğraması, suç teşkil eden unsurlardan bazılarının tespit edilememesi ya da yetersiz delil olması gibi hususları içermektedir. Diğer gerekçeler, yayınlanan neşriyatların dağıtılmaması, yasadışı bir amacın olmadığı ya da suç işlenmediği ya da sorumlu şahısların tespit edilememesi gibi hususları içermiştir. Ayrıca Hükümet, yukarıda belirtilen suçlardan sanık davalıların suçlu bulunmadığı emsal davalarında Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen birkaç kararı sunmuştur. Bu kararlar şunlardır: 1991/23, 75, 132, 177 ve 100; 1992/33, 62, 73, 89 ve 143; 1993/29, 30, 38, 39, 82, 94 ve 114; 1994/3, 6, 12, 14, 68, 108, 131, 141, 155, 171 ve 172; 1995/1, 25, 29, 37, 48, 64, 67, 84, 88, 92, 96, 101, 120, 124, 134 ve 135; 1996/2, 8, 18, 21, 34, 38, 42, 43, 49, 54, 73, 86, 91, 103, 119 ve 353; 1997/11, 19, 32, 33, 82, 89, 113, 118, 130, 140, 148, 152, 153, 154, 187, 191, 200 ve 606; 1998/6, 8, 50, 51,56,85 ve 162. Kürt sorunu ile ilgili eserlerin yazarları aleyhine olan takibatlar açısından, bu davalarda Devlet Güvenlik Mahkemeleri suç teşkil eden unsurlardan biri olan “propaganda”nın yapılmadığı gerekçesine dayanarak ya da kullanılan kelimelerin bilimsel, tarihi ve/veya tarafsız özelliklerini dikkate alarak bu kararları vermişlerdir. KOMİSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKİBAT 25. Bay Arslan 7 Ocak 1994 tarihinde Komisyon’a başvuruda bulunmuştur. Aynı suçtan iki kez yargılanarak 6. maddenin 1. fıkrası ile teminat altına alınan şekilde adil yargılanma hakkının ihlal edildiği şikayetinde bulunmuştur. Sözleşme’nin 6, 9 ve 10. maddelerine dayanarak, Başvuran ayrıca mahkumiyetinin düşünce özgürlüğü ve ifade özgürlüğü hakkını ihlal ettiği ve İstanbul Devlet Güvenlik Mahkeme’sinin kitabının sadece bir bölümü ve kendisi tarafından yazılmamış olan önsözüne dayanarak kendisini mahkum ettiği şikayetinde bulunmuştur. Son olarak, madde 10 ile birlikte ele alınan madde 14’e aykırı olarak, siyasi görüş gerekçesiyle ayrımcılık mağduru olduğunu ileri sürmüştür. 26. 14 Ekim 1996 tarihinde Komisyon iki kez yargılanmama ilkesinin Türkiye tarafından onaylanmamış olan 7. No’lu Protokol’ün 4. maddesinde yer aldığı gerekçesine dayanarak, anılan ilkenin ihlaline yönelik şikayeti hariç tutmak suretiyle başvuruyu (no. 23462/94) kabul etmiştir. 11 Aralık 1997 tarihli raporunda (Madde 31), düşünce özgürlüğü ve ifade özgürlüğü hakkının ihlaline yönelik şikayeti sadece 10. madde açısından incelemiştir ve otuza karşı iki oyla bu hükmün ihlal edildiğine yönelik görüş bildirmiştir. Madde 10 ile birlikte ele alınan madde 14 altında herhangi ayrı bir hususun vuku bulmadığına dair görüş bildirmiştir (otuza karşı iki oy). Komisyon görüşünün ve raporda bulunan karşı görüşün tam metni bu kararın ekinde sunulmuştur.38 MAHKEMEYE YAPILAN NİHAİ SUNUMLAR 27. Başvuran dilekçesinde, ilk olarak aynı eylemden iki kez mahkum edilmesi ve de ikinci olarak kendisini yargılayan İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin “bağımsız ve tarafsız bir mahkeme” olmaması ile 6. maddenin 1. fıkrasının iki kez ihlal edilmesinin mağduru olduğunu ileri sürmüştür. Aynı zamanda başvuran 9. ve 10. maddeler ile 10. madde ile birlikte ele alınan 14. maddenin ihlalinden şikayetçi olmuş ve Mahkeme’den Sözleşme’nin 41. maddesi altında belirtilen meblağların kendisine ödenmesini talep etmiştir. 38 Sekreteryanın Notu. Uygulama sebeplerinden dolayı, bu ek sadece kararın basılmış nüshasında (seçilen kararların resmi raporlarında ve Mahkeme kararlarında) yer alacaktır, ancak Komisyon raporunun bir sureti sekreteryadan elde edilebilir. 83 28. Hükümet Mahkeme’den aşağıda belirtilenlerin kabulü isteminde bulunmuştur: “1. Mevcut davada Terörle Mücadele Kanunun uygulanmasının başvuranın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine ilişkin iddianın Türk mahkemelerine sunulmamış olmasından dolayı yerel başvuru mercileri tüketilmediğinden, Sözleşme’nin 35. maddesi kapsamında mevcut uygulamanın ilk olarak kabul edilmemesi; 2. Başvuranın şiddete teşvik ve Türkiye’ye karşı suç işleme mahkumiyetinin demokratik toplum için gerekli olduğunun, amaçlanan meşru hedef ile orantılı olduğu ve uygun şekilde Sözleşme’nin 10. maddesini ihlal etmediği; 3. İfade özgürlüğü ihlali olmadığından madde 41’in uygulanmasının uygun olmadığı.” İddialarını destelemek için, güney-doğu Türkiye’de meydana gelen çeşitli olaylar ile ilgili raporlar ve Türkiye içindeki bu olayların sosyal ve siyasi etkilerine ilişkin bilgilerin bulunduğu ve 1991 yılında yayınlanan günlük gazetelerden alıntılar sunmuşlardır. HUKUK AÇISINDAN I. DAVA KAPSAMI 29. Mahkemede görülmekte olan davanın kapsamı, komisyonun kabul edilebilirlik kararı ile belirlenmektedir (örneğin, 28 Ekim 1998 tarihli Çıraklar / Türkiye davası, Kararlar ve Hükümleri Raporları 1998-.., sayfa.., 28. fıkra ve 21 Ocak 1999 tarihli Janowski / Polonya davası, Raporlar 1999-.., sayfa.., 19. fıkraya bakınız). Mevcut davada şikayetlerin birincisinin Komisyon tarafından kabul edilmediği ve ikincisinin Komisyona sunulmaması sebebiyle Mahkemenin 6. madde, 1. fıkraya ilişkin şikayetleri ele alamayacağı belirtilmiştir (yukarıdaki paragraf 27’e bakınız). Bu nedenle mahkeme incelemesi ayrı ayrı ele alınan madde 9 ve 10 ile madde 10 ile birlikte ele alınan madde 14 altındaki şikayetler ile sınırlandırılacaktır. II. SÖZLEŞME’NİN 9. VE 10. MADDELERİNİN İHLALİ İDDİASI 30. Bay Arslan başvurusunda Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı kanun) 8. bölümü uyarınca mahkumiyetinin Sözleşme’nin 9 ve 10. maddelerini ihlal ettiğini bildirmiştir. Ancak, Mahkeme huzurunda yapılan duruşmada, bu şikayetin “1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırlan söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir. 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayişsizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının ün ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı formalitelere şartlara, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.” 84 şeklindeki madde 10 açısından ele alınmasına yönelik Hükümet ve Komisyon önerisine itirazda bulunmamıştır (diğer yetkililerin yanı sıra, 9 Haziran 1998 tarihli İncal / Türkiye davası kararı, Raporlar 1998-.., sayfa..., 60. fıkra). A. Hükümetin Ön İtirazları 31. Komisyon nezdinde ileri sürülen şekilde Hükümet, başvuranın kendi ifade özgürlüğü hakkının ihlaline ilişkin bir şikayette bulunmadığı ve bu yüzden Sözleşme’nin 35. maddesi, 1. fıkrası uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmediği yönünde görüş belirtmiştir. 32. Bay Arslan başvurusunun kabul edilebilirliğe dair Sözleşme gereklerine uygun olduğunu ileri sürmüştür. 33. Mahkeme, Sözleşme’nin 35. maddesinin 1. fıkrasının amacının ilgili itirazlar Mahkemeye sunulmadan önce kendilerine karşı yapıldığı ileri sürülen ihlalleri engelleme ya da düzenleme olduğunu yinelemiştir. Bu hüküm “belli derecede esneklik ile ve aşırı resmiyet olmadan” uygulanmalıdır; başvuranın müteakiben Strazburg’da yapma niyetinde olduğu şikayetleri ulusal yetkililer nezdinde “asgari olarak özü itibariyle ve iç hukukta öngörülen resmi gerekler ve zaman sürelerine uygun olarak” yapması yeterli olacaktır (diğer yetkililerin yanı sıra Fressoz ve Roire / Fransa davası 21 Ocak 1999 tarihli kararı, Raporlar, 1999-.., sayfa .., 37. fıkra’ya bakınız). Mevcut davada Mahkeme Bay Arslan’ın Yargıtay huzurunda diğer sunumlarının yanı sıra mahkumiyetinin ciddi derecede ifade özgürlüğünü tehdit ettiğini ileri sürdüğünü belirtmiştir (yukarıdaki paragraf 20’ye bakınız). Komisyon gibi, Mahkeme mevcut duruma dayanarak, başvuranın asgari olarak özü itibariyle madde 10 altında yaptığı şikayeti Türk yüce mahkemesine sunduğu görüşüne varmıştır. B. Şikayete ilişkin esaslar 34. Mahkeme huzurunda bulunanlar, “Yas tutan tarih, 33 kurşun” adlı kitabın ikinci baskısını takiben başvuranın mahkumiyetinin ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasına müdahale teşkil ettiği konusunda mutabakata varmışlardır. Bu tür bir müdahale madde 10’un ikinci fıkrasının gereklerini yerine getirmediği sürece madde 10’u ihlal etmektedir. Bu sebepten dolayı Mahkeme “kanun tarafından öngörülen şekilde” anılan paragrafta belirtilen bir ya da daha fazla meşru amaca yönelik olup olmadığını ve ilgili amaçların gerçekleştirilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını tespit etmesi gerekmektedir. 1. “Kanunlar tarafından öngörülme” 35. Ne başvuran, ne de Hükümet 3713 sayılı Kanun’un 8. bölümünün Sözleşme kapsamında “kanun” olarak ele alınıp alınmayacağı hususuna ilişkin görüş beyanında bulunmamışlardır. 36. Mahkeme huzurunda yapılan duruşmada, Komisyon Delegesi bu hükmün metninin belirsiz olduğu ve “kanun” terimin doğasında bulunan açıklık ve öngörülebilirlik gereklerinin yerine getirilip getirilmediği konusunun sorgulanabileceği konusunda görüş bildirmiştir. Ancak, Komisyon’un 8. bölümün başvuranın mahkumiyeti açısından yeterli meşru tabanı temin ettiği görüşünü ele aldığını belirterek delege müdahalenin “kanun tarafından öngörüldüğü” yönünde görüş bildirmiştir. 37. Mahkeme Delege’nin 3713 no’lu Kanun’un 8. bölümünün metninin belirsizliğine ilişkin görüşünü dikkate almaktadır. Ancak, Komisyon gibi Mahkeme de başvuranın mahkumiyetinin Terörle 85 Mücadele Kanunu’nun 8. bölümüne dayalı olmasından dolayı (3713 sayılı kanun) sonuç olarak ifade özgürlüğü hakkına müdahalenin özellikle başvuran bu hususun doğruluğunu kabul etmediğinden “kanun tarafından öngörülen” olarak kabul edilebileceğini belirtmiştir (yukarıdaki paragraf 35’ e bakınız). 2. Meşru amaç 38. Başvuran bu konuda görüş beyanında bulunmamıştır. 39. Hükümet söz konusu müdahalenin amacının sadece Komisyon’nun belirttiği gibi “devlet güvenliğini” korumak ve “kamu düzenini” sağlamak değil, aynı zamanda “devlet bütünlüğünü” ve ulusal birliği korumak olduğu yönünde görüş bildirmiştir. 40. Mahkeme, güney-doğu Türkiye’deki güvenlik durumunun hassasiyetini (bakınız 25 Kasım 1997 tarihli Zana / Türkiye kararı, 1997-VII Raporları, s. 2539, 10. madde) ve yetkililerin gereksiz şiddeti destekleyecek hareketlere karşı tetikte olma gereğini de dikkate alarak, başvuran aleyhinde alınan önlemlerin, başta ulusal güvenliğin ve ülke bütünlüğünün korunması ve asayişsizlik ve suçun önlenmesi olmak üzere Hükümet tarafından belirlenen belli amaçların uzantısı olduğu kanaatine varmıştır. Bu durum özellikle bölücü faaliyetlerin şiddet kullanımına dayalı yöntemlere bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki güney-doğu Türkiye’deki durum için geçerlidir. 3. “Bir Demokratik Toplum için Zaruriyet” (a) Mahkeme huzurunda bulunanların iddiaları (i) Başvuran 41. Başvuran kitabının güney-doğuyu Türkiye’den ayıran çatışma başlamadan ve PKK kurulmadan önce meydana gelen olayları ilişkilendirdiğini belirtmiştir. Kitabının yayınlanması ile belirtilen çatışma ya da örgüt arasında herhangi bir bağlantının yapılamayacağını vurgulamıştır. Yazıları Cumhuriyet aleyhine “şiddetli bölücülük” ya da ayrımcılık propagandası yapmamıştır ve nefret içeren ya da hükümete karşı halkı isyana teşvik eden herhangi bir fikir içermemektedir. Her durumda, kitap yazmak bir terör eylemi ile eşdeğer tutulamaz. (ii) Hükümet 42. Hükümet İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin belirttiği şekilde başvuranın kitabında Türk Devletini saldırgan ülke olarak tanımladığını, Kürt asıllı okuyucuları silahlanmaya teşvik ettiğini ve hedefi Türkiye’nin ülke bütünlüğüne zarar vermeyi amaçlayan bir terör örgütünü alenen savunduğunu belirtmiştir. Bu iddiayı desteklemek için, -Başvuranın aksine Musa Anter tarafından yazıldığı hükümet tarafından iddia edilen- önsözden ve kitap metninden alıntıları mahkemeye sunmuştur. Türk Devletinin burada terörist olarak tanımlandığını ve Nazi Almanyası ile karşılaştırıldığını ve Silopi’de PKK tarafından düzenlenen protestonun tüm Kürt nüfusunun isyanı olarak sunulduğunu özellikle vurgulamışlardır. Madde 10 toprak bütünlüğünün terörizm tehdidi altında bulunduğu durumlarda Sözleşme Devletlerine geniş bir takdir marjını sağlamaktadır. Ayrıca, -PKK’nın sistematik olarak kadınları, çocukları, okul öğretmenlerini ve askerleri katlettiği- Türkiye’deki durumla karşı karşıya kalındığı zaman Türk yetkilileri toplumun çeşitli kesimleri arasında şiddet ve düşmanlığı teşvik edebilecek ve insan hakları ve demokrasiyi tehlikeye atabilecek tüm ayırımcı propagandaları yasaklama görevine sahiptir. 86 Son olarak, Körfez Savaşı ile Irak sınırında meydana gelen asayişsizlikten yararlanarak PKK’nın güney-doğu Türkiye’deki operasyonlarını arttırdığı zamanda bu kitap yayınlandığından, Hükümet madde 10 tarafından korunan hakların uygulanmasına eşlik eden “görev ve sorumlulukları” vurgulamış ve sonuç olarak da başvuranın mahkumiyetinin hiçbir şekilde hedeflenen amaçlar açısından orantısız olmadığı yönünde görüş bildirmiştir. (iii) Komisyon 43. Komisyon da benzer şekilde hassas siyasi konularda alenen fikir bildiren insanlar tarafından “yasadışı siyasi şiddetin” mazur gösterilmemesini önemli kılan 10. maddenin “görev ve sorumlulukları”na katılmaktadır. İfade özgürlüğü örneğin durumun altında yatan sebepleri inceleme ya da olası çözümlere ilişkin fikir bildirme açısından Türkiye’nin karşı karşıya kaldığı zor sorunlara benzer sorunların aleni tartışmalarına katılma hakkını içermektedir. Komisyon başvuranın kitabında Devlet’in Kürt kökenli nüfusa karşı baskı uyguladığını ve soykırım, sürgün ve organize katliamlar yoluyla kimliğini yok etmeye çalıştığını ve sonuç olarak da Kürtler açısından buna karşı koymanın zorunlu olduğunu ileri sürdüğünü belirtmiştir. Bununla birlikte, eleştirilen metinlerin hiçbirinde Komisyon şiddete karşı herhangi bir teşvik tespit edememiş ve kitabın özellikle güney-doğu Türkiye’deki mevcut durumun tarihi geçmişinin tanımlanmasını içerdiği yönünde görüş bildirmiştir. Bu sebeple başvuranın mahkumiyeti madde 10 gereklerine uymayan bir sansür şekli teşkil etmiştir. (b) Mahkeme’nin değerlendirmesi 44. Mahkeme, örneğin Zana / Türkiye kararı (yukarıda belirtilmiştir, s. 2547-48, 51. madde) ve Fressoz ve Roire / Fransa kararında (yukarıda belirtilmiştir, s. .., 45.madde) olduğu üzere, 10. madde ile ilgili olarak kararlarının dayandığı temel ilkeleri vurgulamaktadır. (i) İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin öz-güveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. 10. maddenin 2. paragrafı uyarınca, bu kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirler” için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, bir “demokratik toplumun” olmazsa olmaz çokseslilik, tolerans ve hoşgörünün gerekleridir. 10. maddede belirtilen şekilde bu özgürlük, ancak harfiyen uyulması gereken ve ikna edici bir şekilde tespit edilmesi gereken bazı istisnalara tabidir. (ii) 10. maddenin 2. fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri” sıfatı “acil bir sosyal ihtiyaç” anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak bağımsız bir mahkeme tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tabi olduğu yasama ve kararları kapsayacak şekilde Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir “sınırlamanın” Sözleşme’nin 10. maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda nihai kararı verme yetkisine haizdir. (iii) Denetim salahiyetinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere davayı bir bütün olarak ele alarak incelemelidir. İlk olarak müdahalenin “meşru amaçlar ile orantılı” ve ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin meşru gösterilmesi için belirtilen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de Mahkeme, ulusal otoritelerin madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun standartları uyguladığı ve ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayalı oldukları konusunda olumlu kanaate varmalıdır. 87 45. Kitap edebi tarihi bir öykü biçimindedir. Birçok insanın öldüğü dönemde Mardin bölgesindeki Silopi’de güney-doğu Türkiye’de meydana gelen olayları ilişkilendirmektedir. Cumhuriyet Savcısı ve İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından başvurulan bölümlerde, Türkler diğer halkların topraklarını işgal ederek, Türkiye’yi kuran işgalciler ve zalimler olarak tanımlanmaktadır. Bu halkların arasında sadece Kürt halkının Türk boyunduruğundan çıkıp özgürlüklerini elde edemedikleri iddia edilmektedir. Silopi’deki olaylar ile ilgili olarak, yazar bu olayları PKK aleyhine eylemlerinin başarısızlığının sebep olduğu mağlubiyet duygusu ile teşvik edilen yetkililerin köylüleri katletmesi olarak sunmaktadır. Buna bağlantılı olarak, Devletin Silopi’de “kesin çözüm” olan - soykırım uygulamasını başlatmayı amaçladığını iddia etmektedir. Yazar aynı zamanda Silopi’deki Kürt halkının “direnişinin” “Türk şovenizminin şiddetinin büyük kalesini parçalayacakları günün mutlu haberini” ilan ettiğini ileri sürmektedir (yukarıdaki paragraflar 10 ve 17’e bakınız). Bu durumun tarihi gerçeklerin “tarafsız” tanımına uymadığı ve kitabında başvuranın ülkenin güney-doğusundaki Türk yetkililerin eylemlerini eleştirmeyi ve ilgili nüfusu bu duruma karşı koymaya teşvik etmeyi amaçladığı açıkça görülmektedir. Ayrıca, kullanılan tarzın inkar edilemez şiddeti, bu eleştiriye belli miktarda şiddet eklemektedir. 46. Ayrıca, Mahkeme Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında kamu çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasına dair çok dar bir kapsam olduğuna işaret etmektedir (bakınız 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove / Birleşik Kraliyet davası, 1996 Raporları - V, s. 1957, 58. madde). Ayrıca, izin verilebilir eleştirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel vatandaşlar veya siyasetçiler açısından daha geniştir. Demokratik bir sistemdeki hareketler veya hükümetin ihmalleri sadece yasama ve adli otoritelerin değil, aynı zamanda kamuoyunun da yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca, hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle haksız saldırılar ve düşmanlarının eleştirilerine cevap verilmesine ilişkin başka araçların bulunduğu durumlarda, cezai işlemlere başvurulması konusunda bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte, kamu düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu niteliğinde olanlar da dahil olmak üzere, doğru tepkiyi verecek ve anılan ifadeler aşılmadan önlemlerin benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır (9 Haziran 1998 tarihli İncal / Türkiye kararı, 1998-IV Raporları, s. 1567, 54. madde). Son olarak, anılan sözler bir birey veya bir kamu görevlisi veya bir nüfusun bir kesimine karşı bir şiddeti teşvik ettiği durumlarda Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde daha geniş bir marja sahiptir. 47. Mahkeme özellikle terörle mücadele ile ilgili olan sorunlar olmak üzere, kendisine sunulan davaların geçmişini dikkate alacaktır (yukarıda belirtilen İncal kararı, s. 1568, 58. madde). Bu noktada, Türk yetkililerinin yaklaşık on beş yıldır Türkiye’de devam eden ciddi karışıklığı şiddetlendirebileceğini düşündükleri fikirlerin yayılmasına yönelik endişelerini göz önünde bulundurmaktadır (yukarıdaki paragraf 40’a bakınız). Bununla bağlantılı olarak, kitabın ikinci baskısının Irak’taki baskıdan kaçan çok sayıda Kürt kökenli insanın Türk sınırına akın ettiği bir dönemde Körfez Savaşından kısa bir süre sonra yayınlandığı dikkate alınmalıdır. 48. Ancak Mahkeme, başvuranın birey olduğunu ve görüşlerini “devlet güvenliği”, kamu “düzeni” ve “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel etkilerini önemli ölçüde sınırlayacak şekilde kitle iletişim yolu yerine edebi bir eser yoluyla açıkladığını göz önünde bulundurmaktadır. Ek olarak Mahkeme, kitaptaki belirli kırıcı bölümlerin Türk asıllı nüfusun son derece olumsuz bir tablosunu çizmesine ve yazara düşmane bir ton vermesine rağmen, şiddet, silahı direniş ya da isyana teşvik teşkil etmediklerini belirtmiştir; Mahkeme’nin kanaatine göre bu durum dikkate alınması zorunlu olan bir etkendir. 88 49. Ayrıca Mahkeme başvurana verilen cezanın ağırlığı -özellikle bir yıl altı ay hapis cezasına çarptırılması- ve Cumhuriyet Savcısının başvuranın mahkumiyetini güvence altına alma konusundaki ısrarı karşısında şaşırmıştır. Mahkeme, kitabın ilk yayınlanışında Ceza Kanunu’nun eski 142. maddesine dayalı olarak, Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından başvuranın halihazırda mahkum edildiğini (29 Mart 1991 tarihli karar, yukarıdaki paragraf 12’ye bakınız) belirtmiştir. Bu hükmün yürürlükten kalkmasından dolayı, bu mahkumiyetin aynı mahkeme tarafından verilen 3 Mayıs 1991 tarihli karar ile geçersiz ve hükümsüz kılınmıştır (yukarıdaki paragraf 13’e bakınız). Neredeyse kitabın ikinci baskısından hemen sonra (21 Temmuz 1991) bu kez 3713 sayılı kanunun 8. bölümüne dayalı olarak başvuran aleyhine yeni takibatlar başlatılmıştır (yukarıdaki paragraflar 14-21’e bakınız). Mahkeme, bununla bağlantılı olarak, uygulanan cezaların özellik ve ağırlıklarının müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi hususunda da dikkate alınması gereken etkenler olduğunu belirtmektedir. 50. Sonuç olarak, Bay Arslan’ın mahkumiyeti hedeflenen amaçlar açısından orantısız olup “demokratik bir toplumda gereklilik” değildir. Bu sebepten dolayı Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmiştir. III. SÖZLEŞME’NİN 10. MADDESİ İLE BİRLİKTE ELE ALINAN 14. MADDESİ İHLALİ İDDİASI 51. Başvuran, sadece Kürt kökenli bir kişinin eseri olduğu ve Kürt sorunu ile ilgili olduğu için yazılarından dolayı kendisi aleyhine dava açıldığını ileri sürmüştür. Buna dayalı olarak madde 10 ile birlikte ele alınan Sözleşme’nin 14. maddesine aykırı olarak ayrımcılık mağduru olduğunu belirtmiştir. Madde 14 aşağıdaki şekildedir: “Bu Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal ya da başka görüşler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, servet, doğuş veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayrım gözetilmeksizin sağlanır.” 52. Hükümet Bay Arslan’ın mahkumiyetinin sadece ilgili yazılarının bölücü içeriği ve şiddet içeren tonuna dayalı olduğunu belirtmiştir. 53. Komisyon madde 10 ile birlikte ele alınan 14. madde altında hiçbir bölücü unsurun olmadığı yönünde görüş bildirmiştir. 54. Ayrı olarak ele alınan 10. maddenin ihlali olduğu sonucu ile ilgili olarak (yukarıdaki paragraf 50’e bakınız), Mahkeme madde 14 altındaki şikayeti incelemeyi gerekli görmemektedir. IV. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI 55. Başvuran aşağıdaki şekildeki Sözleşme’nin 41. maddesi altında adil tazminat talebinde bulunmuştur: “Mahkeme işbu Sözleşme ve protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkeme gerektiği takdirde, hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder.” 89 A. Maddi zarar 56. Başvuran mahkumiyeti neticesinde kazanç kayıplarından kaynaklanan maddi zarar için 400,000 Fransız frankı (FRF) tutarında tazminat talebinde bulunmuştur. Bununla bağlantılı olarak, çok sayıda basın ajansı ve bir Alman televizyonunda gazeteci olarak çalıştığını ve anılan televizyon tarafından 1991 yılında 32,000 Alman markı (DEM), 1992 yılında 37,000 DEM ve 1993 yılının ilk altı ayı için 24,000 DEM tutarında ücretin ödendiğini belirtmiştir. 57. Hükümet, Sözleşme’nin sözde ihlali ile şikayet edilen maddi zarar arasında herhangi bir ilişkinin bulunmadığını belirtmiştir. Her durumda, Bay Arslan belirttiği gelirlere ilişkin herhangi bir kanıt sunmamıştır. 58. Mahkeme, kendisi tarafından tespit edilen 10. maddenin ihlali ile başvuran tarafından ileri sürülen kazanç kaybı arasındaki ilişki ile ilgili yeterli kanıt olmadığı kanaatindedir. Ayrıca, maddi zarar açısından başvuranın iddiasının desteklenmesi için herhangi bir belge sunulmamıştır. Bu sebepten dolayı Mahkeme bu talebi reddetmiştir. B. Manevi Zarar 59. Bay Arslan manevi zarar için 100,000 FRF tutarında tazminat talebinde bulunmuştur. 60. Hükümet ihlalin tespit edilmesinin, kendiliğinden yeterli tazmin teşkil edeceğinin Mahkeme tarafından onaylanmasını istemiştir. 61. Mahkeme, davanın sonuçları nedeniyle başvuranın sıkıntı çekmiş olabileceği kanaatindedir. Adil bazda bir değerlendirme yaparak, Mahkeme başvurana tazminat olarak bu bağlamda 30,000 FRF ödenmesine karar vermiştir C. Masraflar ve Giderler 62. Başvuran çeviriler, fakslar, kırtasiye ve Türk mahkemelerindeki takibatlar esnasında gerçekleştirilen işler için 40,000 FRF ve avukatlık ücreti olarak 65,000 FRF (130 saatlik mesai için saat başına 500 FRF ) olmak üzere, masraf ve giderleri için 105,000 FRF talebinde bulunmuştur. İddialarını desteklemek amacıyla çeşitli evraklar sunmuş ve talep ettiği tutarları hesaplarken enflasyonu dikkate aldığını belirtmiştir. 63. Hükümet bu tutarların abartılı olduğunu belirtmiştir. Özellikle başvuranın tarafından sunulan evrak delillerinin iddialarını tam olarak yansıtmadığını ve talep edilen ücretlerin benzer durumlara Türkiye’de normal olarak uygulanan oranları aştığını belirtmiştir. 64. Mahkeme, başvuranın avukatının benzer durumlara dayalı olarak Sözleşme’nin 6 ve 10. maddeleri atında gerçekleştirilen şikayetlere ilişkin Mahkeme huzurundaki diğer davaların hazırlanmasında yer aldığını belirtmiştir. Adil bazda ve içtihatlarda belirtilen ölçüte uygun olarak (diğer makamların yanı sıra, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Nikolova / Bulgaristan Davası, 25 Mart 1999 tarihli kararı, Raporlar, 1999-..., sayfa.., 79. fıkraya bakınız), Mahkeme toplam olarak 15,000 FRF’lik meblağın başvurana ödenmesine karar vermiştir. D. Temerrüt Faizi 65. Mahkeme, mevcut kararın uygulanma tarihinde Fransa’da geçerli olan yasal faiz oranının, yani yıllık %3.47’nin uygulanmasını uygun görmüştür. 90 YUKARIDA BELİRTİLEN GEREKÇELERE DAYANARAK MAHKEME 1. Hükümet’in ön itirazının oybirliği ile reddine, 2. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğinin oy birliği ile kabulüne, 3. Birbirleri ile birlikte ele alınan Sözleşme’nin 10 ve 14. maddeleri altında meydana gelen herhangi ayrı bir hususun bulunmadığının oy birliği ile kabulüne, 4. (a) Üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden Türk lirasına çevrilecek olan ve aşağıda belirtilen tutarların dayalı Devlet tarafından başvurana ödenmesinin: (i) Manevi zarar için 30,000 (otuz bin) Fransız frangı; (ii) Harcama ve masraflar için 15,000 (on beş bin) Fransız frangı; (b) Yukarıda belirtilen üç aylık sürenin sona ermesinden ödeme tarihine dek bu tutarlar için yıllık %3.47 faiz oranı uygulanmasının; oybirliği ile kabulüne; 5. Adil tazmin konusundaki diğer taleplerin oy birliği ile reddine; ilişkin işbu kararı İngilizce ve Fransızca dillerinde olmak üzere, 8 Temmuz 1999 tarihinde Strazburg’da bulunan İnsan Hakları Binası’ndaki halka açık oturumda düzenlenmiştir. Paul MAHONEY Luzius WILDHABER Sekreter Yardımcısı Başkan Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğünün 74. maddesinin 2. fıkrası uyarınca aşağıda belirtilenlere ait ayrı mutabık kanaatleri işbu kararın ekinde sunulmuştur; (a) Bayan Palm, Bayan Tulkens, Bay Fischbach, Bay Casadevall ve Bayan Greve’in müşterek mutabık kanaati; (b) Bay Bonello’nun mutabık kanaati. L. W. P.J. M 91 HAKİMLER PALM, TULKENS, FISCHBACH, CASADEVALL VE GREVE’İN MÜŞTEREK MUTABIK MÜTAALASI Hakim Palm’ın Sürek / Türkiye (no. 1) davasındaki muhalif kanaatinde kısmen belirtilmiş olduğu üzere, daha çok bağlam üzerinde bir yaklaşım kullanarak aynı sonuca ulaşmış olmamıza rağmen, mevcut davada 10. maddenin ihlal edildiğine ilişkin Mahkeme kararına katılıyoruz. Muhatap devlet aleyhinde olan davalarda 10. maddeye ilişkin çoğunluğa ait değerlendirmenin yayınlar üzerinde kullanılan kelimelerin şekli üzerine çok fazla ağırlık verildiği ve kelimelerin genel olarak kullanıldığı bağlama ve bunların olası etkilerine yeterli önemin verilmediği kanaatindeyiz. Söz konusu dilin ılımlı olmaması ve hatta sert olabileceği şüphesizdir. Ancak Mahkeme’miz tarafından vurgulandığı üzere, bir demokraside “kavga” sözleri bile 10. madde kapsamında korunabilecektir. Mahkeme’nin emsal davasındaki siyasi konuşmalara sağlanan kapsamlı korumasına yönelik bir yaklaşım, kullanılan kelimelerin körükleyici özelliği üzerine daha az ve konuşmanın yapılmış olduğu bağlama ilişkin ortama daha fazla ağırlık verilmesini sağlamaktadır. Dil, şiddetin körüklenmesi ve tahrik etmek amacıyla mı kullanılmıştır? Gerçekten de gerçekleştirebileceği böyle bir gerçek ve hakiki bir amacı var mıdır? Bu soruların cevapları sırasıyla her davanın koşullarının genel bağlamını oluşturan pek çok farklı tabakanın değerlendirilip ölçülmesini gerektirmektedir. Diğer sorular sorulmalıdır. Söz konusu metnin yazarı, toplum içinde kelimelerinin etkisini artıracak bir konuma sahip midir? Yayına, söz konusu konuşmanın etkisini artırabilecek önemli bir gazete veya başka bir ortam aracılığıyla bir önem verilmiş midir? Kelimeler şiddetten çok uzak mı yoksa hemen şiddetin eşiğinde mi kullanılmıştır? Şok edici veya saldırı niteliğindeki dil ile -10. maddenin kapsamında korunmuş olandemokratik bir toplumda hoşgörü hakkını kaybeden dil arasındaki anlamlı ayrım ancak suç unsuru teşkil eden kelimelerin kullanılmış olduğu bağlamın dikkatli şekilde incelenmesi sonucunda yapılabilir. HAKİM BONELLO’NUN MUTABIK MÜTAALASI Madde 10’un ihlalinin tespiti için çoğunlukla birlikte oy verdim. Ancak yerel yetkililerin başvuranın ifade özgürlüğüne müdahalesinin demokratik bir toplumda meşru olup olmadığının tespitine yönelik olarak Mahkeme tarafından uygulanan ana ölçütü onaylamadım. Bu işlemlerde ve şiddete teşvikin söz konusu olduğu daha önceki ifade özgürlüğüne ilişkin Türk davalarında Mahkeme tarafından ortak olarak kullanılan ölçüt şu şekilde olmuştur: başvuranın tarafından yayınlanan yazılar şiddeti destekliyor ya da buna teşvik ediyor ise, ulusal mahkemeler tarafından başvuranın mahkumiyeti demokratik bir toplumda haklı gerekçelere dayandırılabilir. Ben bu değerlendirmeyi yetersiz bulmaktayım. Sadece teşvik “açık ve mevcut tehlike” yaratması durumunda bu tür şiddete teşviklerin yerel yetkililerce cezalandırılmasının demokratik bir toplumda makul gerekçelere dayandırılabileceğini düşünmekteyim. Güç kullanmaya çağrı entelektüelleştirilip soyutlanarak, asıl ya da gelecekteki şiddet odaklarından zaman ve mekan olarak uzaklaştırıldığında, ifade özgürlüğü temel hakkı genel olarak baskın çıkacaktır. Yasa ve asayişin dengesini bozma eğilimindeki kelimeler için tüm zamanların en güçlü anayasa hukukçularından biri tarafından söylenen sözleri yinelemek isterim: “Ülkenin kurtarılması için derhal bir kontrolün yapılmasını gerektiren kanunun meşru ve zorunlu amaçlarını yakın bir gelecekte tehdit etmedikleri sürece beğenmediğimiz ve ölüm taşıdığına inandığımız görüşlerin ifade edilmesini kontrol etmekten kendimizi daima alıkoymalıyız”39. 39 Abrahams / Birleşik Devletler davası Hakimi Oliver Wendell Holmes, 250 U.S. 616 (1919) 630. 92 İfade özgürlüğünün teminat altına alınması, bir devletin güç kullanma taraftarlığını, bu tür taraftarlığın gelecekteki kanunsuzluğu teşkil etme ya da teşvik etmeye yönelik olduğu ya da bu tür bir eylemi teşvik etme ya da meydana getirme eğiliminde olduğu durumlar hariç olmak üzere, yasaklamasına ya da men etmesine izin vermemektedir40. Bu bir yakınlık ve derece sorunudur41. İfade özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı sebeplere dayayan mevcut ve belirgin bir tehlikenin tespit edilmesini desteklemek amacıyla, kısa sürede ortaya çıkacak ciddi bir şiddetin beklenip beklenmediğinin ya da savunulup savunulmadığının ya da başvuranın geçmişteki eyleminin şiddet taraftarlığının en kısa zamanda ve zarar verici eylemleri yaratacağı hususuna inanılması ile ilgili olarak sebep teşkil edip etmediğinin tespit edilmesi gereklidir42. Bazılarının ölüme gebe görünmesine rağmen, başvuranın suçlandığı kelimelerin hiçbirinin ulusal düzen üzerinde büyük etki yaratacak tehdit oluşturma potansiyeline sahip olduğu görüşü, benim açımdan açık değildir. Aynı zamanda bu ifadelerin sindirilmesinin Türkiye’nin kurtarılması için kaçınılmaz olduğu görüşünü de onaylamamaktayım. Bırakın belirgin ve mevcut olanını, hiçbir tehlike oluşturmamışlardır. Kısacası, Mahkeme başvuranın ceza mahkemeleri tarafından mahkumiyetine göz yumması durumunda ifade özgürlüğünün bozulmasını desteklemiş olacaktır. Özet olarak, “algılanan kötü niyetin etkisinin tam olarak tartışmaya fırsat kalmadan meydana gelecek şekilde çok yakın durumlar haricinde, konuşmalardan kaynaklanan hiçbir tehlike bariz ve mevcut olarak nitelendirilmez. Kötü niyetin engellenmesi için eğitim süreci vasıtasıyla tartışılarak, yanlışlık ve mantıksızlıkların bariz hale getirilmesi için yeterli zaman olduğunda uygulanacak çözüm, zorla kabul ettirilen sessizlikten ziyade, konuşmak olmalıdır”43. 40 Brandenburg / Ohio, 395 U.S. 444 (1969) 447. 41 Schenck / Birleşik Devletler 294 U.S. 47 (1919) 52. 42 Whitney / California 274 U.S. 357 (1927) 376. 43 Whitney / California davası hakimi Louis D. Brandeis, 274 U.S. 357 (1927) 377. 93 Ondördüncü Bölüm Erdoğdu ve İnce / Türkiye Kararı (25067/94 ve 25068/94) Strazburg-8 Temmuz 1999 USULİ İŞLEMLER 1.Dava, Sözleşmenin 32.madde 1. Fıkra ve 47. Maddesinde öngörülen üç aylık süre içinde, 17 Mart 1998 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Komisyonu tarafından Sözleşmenin 19. Maddesi uyarınca Mahkememize sunulmuştur. Türk vatandaşları olan Sn. Ümit ERDOĞDU ve Selami İNCE tarafından 24 Ağustos 1994 tarihinde eski madde 25 kapsamında Türkiye Cumhuriyeti aleyhine Komisyona sunulmuş olan başvurulara (No:25067/94 ve25068/94) dayanmaktadır. Komisyonun talebi Sözleşmenin eski 44. Ve 48. Maddelerine ve Türkiye tarafından mahkemenin zorunlu yetkisinin tanındığı bildirgeye (eski 46. Madde) dayanmaktadır. Talebin amacı, dava esaslarının, davalı devlet tarafından Sözleşmenin 7. Maddesi ve 10. Maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin ihlalini ortaya koyup koymadığına ilişkin bir kararın verilmesidir. 2.Mahkemenin eski A İçtüzüğünün 33. Maddesinin 3. Fıkrasının (d) bendi uyarınca yapılmış olan soruşturmaya cevaben başvuranlar, adli takibata katılmak istediklerini belirtmiş ve kendilerini temsil etmek üzere bir avukat tayin etmişlerdir. (İçtüzük 30. Madde) Ardından o zamanki Mahkeme başkanı Sn. R. Bernhardt tarafından anılan avukata yazılı prosedürde Türkçe kullanma izni verilmiştir (Eski içtüzük 27. Madde 3. Fıkra). Daha sonra ise yeni Mahkeme Başkanı Sn. L. Wildhaber tarafından anılan avukata sözlü prosedürde Türkçe dilini kullanma izni verilmiştir (İçtüzük 36. Madde 5.fıkra). 3.11 nolu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce meydana gelebilecek usul hususlarına ilişkin işlemleri yürütmek üzere kurulmuş olan (Sözleşmenin 43. Maddesi ve eski İçtüzük 21. Madde) Dairenin Başkanı Sn. Bernhardt, Sekreter aracılığıyla hareket ederek, Türkiye Cumhuriyeti (“Hükümet”) Temsilcisi, başvuranların avukatı ve Komisyon Delegesinden yazılı prosedürün organizasyonu hakkındaki görüşlerini bildirmelerini istemiştir. Bunun sonucunda gönderilen talebe ilişkin olarak Sekreter, Hükümetin ve başvuranların görüşlerini sırasıyla 24 ve 25 Ağustos 1998 tarihlerinde almıştır. 29 Eylül 1998 tarihinde Hükümet, Sekreterya’ya görüşlerini desteklemek amacıyla ek bilgi göndermiştir ve 30 Kasım 1998 tarihinde başvuranlar adil tazmin taleplerine ilişkin görüşlerini sunmuşlardır. 1 Aralık 1998 tarihinde başvuran, Sn. İnce, adil tazmin talebine ilişkin detayları sunmuştur. 26 Şubat 1999 tarihinde ise Hükümet, her iki başvuranın adil tazmin taleplerine ilişkin görüşlerini sunmuştur. 4. 11 nolu Protokolün 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra ve anılan Protokolün 5. maddesinin 5. Fıkrası uyarınca dava Büyük Daireye sunulmuştur. 22 Ekim 1998 tarihinde Sn. Wildhaber adaletin doğru şekilde tecelli edebilmesi için, mevcut dava ile Türkiye aleyhinde diğer on iki dava olan: Karataş ve Türkiye (Başvuru no:23168/94);Arslan ve Türkiye (no:23462/94); Polat ve Türkiye (no:23500/94); Ceylan ve Türkiye (no:23556/94); Okçuoğlu ve Türkiye (no:24246/94); Gerger ve Türkiye (no:24919/94); Sürek ve Türkiye no:1 (26682/95); Başkaya ve Okçuoğlu-Türkiye (no:23536/94 ve 24408/94); Sürek ve Özdemir-Türkiye (no:23927/94 ve 24277/94); Sürek ve Türkiye no:2 (no:24122/94); Sürek ve Türkiye no:3 (no:24735/94) ve Sürek- Türkiye no:4 (no:24762/94) davalarının birleştirilmesi-ne karar vermiştir. 5. Bu amaca yönelik olarak oluşturulan Büyük Daire, Türkiye adına resen seçilen Sn. R. Türmen’i (Sözleşmenin 27. Maddesinin 2. Fıkrası ve Mahkeme içtüzüğünün 24. Maddesinin 4. Fıkrası), Mahkeme Başkanı Sn. Wildhaber, Mahkeme Başkan Yardımcısı Sn. E. Palm ve Bölümlerin Başkan Yardımcıları Sn. J. P. Costra ve Sn. M. Fischbach’ın (Sözleşmenin 27. Maddesinin 3. Fıkrası ve İçtüzüğün 24. Maddesinin 3 ve 5 (a) fıkrası) katılımı ile oluşmuştur. Büyük Dairenin tamamlanması için atanan diğer üyeler: Sn. A. Pastor Ridreujo, Sn. G. Bonello, Sn. J. Casedevall, Sn. H.S. Greve, Sn. J. Makarczyk, Sn. P. Kuris, Sn. F. Tulkiens, Sn. V. Straznicka, Sn. V. Butkevych, Sn. A.B. Baka, Sn. R. Marutse ve Sn. S Botouchharova (İçtüzüğün 24. Maddesinin 3. Fıkrası ve 100. Maddesinin 4. Fıkrası). 19 Kasım 1998 tarihinde Sn. Wildhaber İçtüzüğün 28. Maddesinin 4. Fıkrası uyarınca Büyük Daire tarafından verilen Oğur-Türkiye kararı ile ilgili olarak davadan çekilen Sn. Türmen’i duruşmaya katılmaktan muaf tutmuştur. 16 Aralık 1998 tarihinde Hükümet Yedek hekim olarak Sn. F. Gölcüklü’nün atandığını Sekreterya’ya bildirmiştir (29. Maddenin 1. Fıkrası). 94 Ardından devanın ileri aşamalarına katılmayacak olan Sn. Botoucharova’nın yerine Sn. K. Traja atanmıştır (İçtüzüğün 24. Maddesinin 5. Fıkrasının (b) bendi). 6. Mahkemenin daveti üzerine (İçtüzük 99. Madde) Komisyon, Büyük Daire nezdindeki takibata katılmak üzere üyelerinden biri olan Sn. D. Svaby’yi atamıştır. 7. Başkanın kararına uygun olarak duruşma 1 Mart 199 tarihinde Gerger-Türkiye davası ile birlikte Strazburg İnsan Hakları Mahkemesinde halka açık olarak gerçekleştirilmiştir. Mahkeme duruşma öncesinde bir hazırlık toplantısı yapmış ve duruşmada başvuranların kendilerini halka açık duruşmada temsil etmek üzere Sn. E. Şansal’ı atamasının kabul edilmesine karar vermiştir. Mahkeme huzurunda bulununlar: (a) Hükümet adına Sn. D. Tezcan, Ajan, Sn. M. Özmen, Ajan yardımcısı, Sn. B. Çalışkan, Sn. G. Akyüz, Sn. A. Günyaktı, Sn. F. Polat, Sn. E. Emüler, Sn. I. Batmaz Keremoğlu, Sn. B. Yıldız, Sn. Y. Özbek, Danışmanlar; (b) Komisyon adına Sn. D. Svaby, Delege; (c) Başvuranlar adına Sn. E. Şansal, Ankara Barosu, Avukat. Mahkeme, Sn. Svaby, Sn. Şansal ve Sn. Tezcan’ın beyanlarını dinlemiştir. DAVA ESASLARI I. Dava ile İlgili Olaylar A. Başvuranlar 8.İlgili tarihte birinci başvuran, Sn. Ümit Erdoğdu, İstanbul’da yayınlanan aylık De-mokrat Muhalefet dergisinin sorumlu yazı işleri müdürüdür. Derginin Ocak 1992 sayısında ikinci başvuran Sn. Selami İnce’nin bir Türk sosyoloğu olan Dr. İ.B. ile yaptığı bir röportaj yayınlanmıştır. B. Dava Konusu Yayın 9. Söz konusu röportajın önemli bölümlerinin bir tercümesi aşağıdaki şekildedir: “S: Demirel <Kürt gerçeğini> nasıl ve hangi ölçüde kabul edecektir? Onun <gerçek-lik> anlayışının Devlet politikasını temsil ettiği söylenebilir mi? C: Kürdistan’da şimdi bir silahlı direniş olması nedeniyle Hükümet bazı gerçekleri ka-bul etmeye zorlanacaktır. ...Türk kuvvetleri tarafından uygulanan şiddet PKK’nın yükseliş ve ilerlemesini durduramaz... S: Devlet, Kürdistan’a ilişkin yeni resmi politikasını nasıl şekillendirecektir? Resmi ideolojinin hangi hususları değişecek ve nasıl değiştirilecektir? Bunun Kürt halkının günlük yaşamında nasıl etkileri olacaktır? C: ...Türkiye’de Hükümet ve Devlet iki ayrı şeydir. Devlet, üyeleri atama ile gelen ku-rumlar ve organlar vasıtasıyla işlev görür. Bu kurum ve organlar Devletin gücünü temsil ederler. Hükümet, yani siyasi güç Devletin gücüne karşı çok hafif bir yük taşımaktadır. Hükümetler bu yüzden Devlet idaresi tarafından sık görevden alınabilmektedir. Resmi ideoloji sadece uzun vadede değişebilir ve bunu değiştirmeye muktedir olan güçler hükümet dışı siyasi ve sosyal kuvvetler ve bunların mücadeleleridir. Örneğin PKK’nın fikir ve eylemlerinin özü resmi ideolojiyi değiştirebilecek, Türkiye’nin siyasi sahnesinin atanan kurumlarının etkisini azaltabilecek ve halk tarafından seçilen parlementonun etkisini arttırabilecek durumdadır. Benim gayri resmi düşünceme göre , Kürtlerin ve özellikle PKK’nın etkisi daha da artacaktır. PKK’nın hem Kürt hem de Türk toplumları üzerindeki etkisi genişleyecek ve derinleşecektir. Ve su etki büyüdükçe, <Kürt gerçekliğinin> tanınması yönünde, hükümetler tarafından daha ciddi adımlar atılacaktır. Devletin, bu aşamada Hükümeti engellemeye çalışacağı ve bazı fikir ve politikaları saptırmayı deneyeceği açıktır. Ayrıca, Hükümetin Devletin gücüne karşı koyabildiği ve atanmış olan 95 kurum ve organları kontrol edebildiği, yani gerçek güce sahip olduğu sürece hayatta kalacağı da ortadadır. Bu değişiklikler Kürtlerin günlük hayatlarına da yansıyacaktır. İncelemeler ve araştırmalar Kürt dili, tarihi ve halk bilimi gibi alanlarda gelişecektir. Kürt toplumunun özgünlüğü Kürt kitleleri arasında daha da vurgulanacaktır. Ulusal bilinçlilik ve özgürlük isteği daha da güçlendirilecek ve yayılacaktır. Bağımsızlık fikri ve hissi gelişecektir. S: Şimdiye kadar <Ben bir Kürdüm ve şimdiki ve gelecekteki yaşamım için politika ile ilgileniyorum> diyen insanların Kürdistan ve Türkiye’de <kendi çıkarları için politikaya atılmaya başladığı> gözlenmektedir. Bu durumu ne tür gelişmeler ortaya koymuştur? Hukuk alanında Kürtlerin bir siyasi konuya ihtiyacı var mıdır? Eğer varsa, bu nasıl bir şekil almalıdır? Şüphesiz ki, bu gelişmelerin en önemli nedeni PKK tarafından yaklaşık olarak sekiz yıldır sürdürülmekte olan silahlı mücadele olmuştur. Gerilla savaşı, geleneksel Kürt toplumunda önemli sosyal ve siyasi değişikliklere neden olmuştur. Geleneksel değerler bir kargaşa içindedir. 15 Ağustos 1984 tarihinden bu yana halk arasında Kürt gerilla savaşçıları için yaygın bir destek sağlanmıştır. Ulusal bilinç şimdi Kürt toplumunda gelişmektedir ve bu süreç hızla yayılmaktadır. Ve bu süreç içinde siyasi oluşumun özerklik ve bağımsızlık yönünde Kürt çıkarları için kullanıldığını görmekteyiz. Daha önce başkaları ve başka uluslara hizmet etmek üzere siyaset ile ilgilenen Kürtler şimdi Kürt halkına hizmet etmek için siyasetle ilgilenmektedir. Türk ırkçılığı ve sömürgeciliğine karşı sağlıklı ulusal bilinç gelişmektedir. Tüm bunların, 15 Ağustos tarihindeki Kürt gerilla savaşının başlatılmasından sonra meydana geldiğini söylemek, durumu aşırı basitleştirmek olacaktır. Bu süreç, daha gerilere dayanan köklere sahiptir ve belirleyici olan PKK tarafından başlatılan yeni süreçtir...Kürdistan’da yasadışı olan kimdir? Gerillalar mı yoksa Türk silahlı kuvvetlerinin özel timleri mi? S: Sağ kanat medyası ve MÇP (Milliyetçi Çalışma Partisi) tarafından teşvik edilen şovenist Türk milliyetçiliği dalgasına karşı koymak için neler yapılmalıdır? Türk ve Kürt halkları arasında bir karşı karşıya gelme olasılığı var mıdır? Bu nasıl engellenebilir? C: Kürtler ulusu için ölüyorlar. Türkler ne için ölüyor? Onların Kürdistan’da ne işi var? S: PKK’nın Kürdistan’daki hegemonyasının, artık <çift güçten> bahsedebilecek düzeye geldiği bir süredir tartışılmaktadır. Öcalan, yazılarında Botan-Behdinan bölgesinde <Hükümet-Devlet oluşumundan> bahsetmektedir. PKK’nın Kürdistan’daki ve Türk siyasetindeki, gelecekteki müdahalelerine ilişkin herhangi bir işaret mevcut mudur? C:Türk Devleti Botan gibi bazı bölgelerde şimdiden askerlerini çekmiş ve polis karakollarını tahliye etmiştir. ...Bu bir Devlet oluşumunun başlangıcı olarak adlandırılabilir...” C. Yetkililer Tarafından Alınan Önlemler 1. Başvuranlar aleyhindeki suçlamalar 10. 23 Mart 1992 tarihli iddianame ile İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı, başvuranları yukarıda bahsedilen röportajın yayınlanması ile Devletin bölünmez bütünlüğüne karşı propaganda yapmak ile suçlamıştır. Suçlamalar Terörle Mücadele Yasasının (1991 Yasası) 8. Maddesi uyarınca yapılmıştır. 2. İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi huzurunda yapılan takibatlar 11. Devlet Güvenlik Mahkemesi nezdinde yapılan takibatta başvuranlar suçlamaları reddetmiştir. Suçlanan röportajın sadece Dr. İ.B’nin ifadelerinin bir sureti olduğunu belirtmişlerdir. Bir röportajın yayınlanmasının bir suç teşkil edemeyeceğini ve Türkiye’deki en yüksek yetkililer tarafından benzer görüşlerin belirtildiğini savunmuşlardır. 3. Başvuranların mahkumiyeti 12. 12 Ağustos 1993 tarihli karar ile İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi başvuranları 1991 Yasasının 8. Maddesi kapsamındaki suçlardan suçlu bulmuştur. Birinci başvuran 8. Maddenin 2. Fıkrası uyarınca 5 yıl hapis cezası ile 41,666,666 TL para cezasına çarptırılmıştır. İkinci başvuran ise 8. Maddenin 1. Fıkrası uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile 41,666,666 TL para cezasına çarptırılmıştır. 13. Mahkeme, muhakemesinde röportaj yapılan şahsın ifadelerinden belirli alıntıları baz almıştır. Aşağıdaki ifadelerin Devletin bölünmez bütünlüğüne karşı propaganda olduğu sonucuna varmıştır: “...şimdi Kürdistan’da bir silahlı direniş olduğundan Hükümetin bazı gerçekleri kabul etmesi gerekmektedir...”; “...Türk kuvvetleri tarafından uygulanan şiddet PKK'nın yükselişini ve ilerleyişini durduramayacaktır...”; “...PKK’nın görüş ve eylemlerinin temeli ... resmi ideolojiyi değiştirebilir...”; “Kürtlerin, özellikle de PKK’nın etkisi daha da büyüyecektir. PKK’nın hem Kürt hem de Türk toplumundaki etkisi genişleyecek ve derinleşecektir...”; “...ulusal bağımsızlık ve bilinç 96 isteği daha da güçlenip, genişleyecektir. Bağımsızlık fikri ve hissi gelişecektir...”; “...gelişmelerin en önemli nedeni, yaklaşık olarak sekiz yıldır PKK tarafından sürdürülmekte olan silahlı mücadeledir...”; “...Kürdistan’da yasadışı olan kimdir? Gerillalar mı yoksa Türk silahlı kuvvetlerinin özel timi mi?...”; “Kürtler ulusları için ölüyorlar, Türkler ne için ölüyor? Kürdistan’da ne işleri var?...”;”...Türk Devleti şimdiden Botan gibi bazı bölgelerden askerlerini çekmiş ve polis karakollarını tahliye etmiştir...”; “...bu bir Devlet oluşumunun başlangıcı olarak kabul edilebilir...” 4. Başvuranların mahkumiyeti temyiz etmesi 14. Başvuranlar mahkumiyet kararını temyiz etmişlerdir. 1 Şubat 1994 tarihinde, Yargıtay temyiz başvurusunu reddetmiştir. Devlet Güvenlik Mahkemesinin delil tespiti ve başvuranların savunmalarının reddedilmesine ilişkin gerekçelerini onamıştır. Karar, başvuranlara 21 Şubat 1994 tarihinde tebliğ edilmiştir. 5. Müteakip takibat 15. 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı Kanun ile 1991 tarihli Yasada yapılan değişiklikler sonrasında (bkz. 19 ve 20. Paragraflar), İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Başvuranların davalarını resen yeniden incelemiştir. 15 Aralık 1995 tarihinde mahkeme birinci başvuranı 5 ay hapis cezası ve 41,666,666 TL para cezasına, ikinci başvuranı ise 1 yıl 1 ay 10 gün hapis cezası ve 111,111,110 TL para cezasına çarptırmıştır. Mahkeme cezaların infazının şartlı olarak tecilini emretmiştir. 16. Başvuranlar bu mahkumiyet kararlarını temyiz etmişlerdir. 7 Nisan 1997 tarihinde Yargıtay tarafından Devlet Güvenlik Mahkemesinin kararı bozulmuştur. Sn. Erdoğdu ile ilgili olarak Yargıtay, başvuranın sorumlu müdür sıfatıyla yargılandığına ve bu nedenle kendisine verilen hapis cezasının paraya çevrilmesi gerektiğine ve aksi taktirde kararın kanunlara aykırı olacağına işaret etmiştir. Sn. İnce ile ilgili olarak Yargıtay, başvuranın avukatına Devlet Güvenlik Mahkemesi nezdinde yapılacak olan duruşma tarihin usulüne uygun olarak bildirmediğini tespit etmiştir. 17. 9 Eylül 1997 tarihinde Devlet Güvenlik Mahkemesinde bir duruşma yapılmıştır. 14 Ağustos 1997 tarihinde yürürlüğe giren 4304 sayılı Kanun hükümlerini dikkate alarak Mahkeme, anılan kanunun 1. Maddesi uyarınca Sn. Erdoğdu’ya ilişkin nihai hükmün teciline karar vermiştir. Bu karar, 2. Madde (bkz. Aşağıdaki 21. Paragraf) kapsamında belirtilen şartlara tabi tutulmuştur. Mahkeme Sn. İnce’nin mahkumiyetinde ve kendisine verilen cezada değişiklik yapmamış ancak, yargılama sırasındaki iyi halinden dolayı infazını ertelemiştir. II. İlgili İç Hukuk A. Ceza Kanunu 1. Basın Kanunu (15 Temmuz 1950 ve 5680 sayılı kanun) 18. 1950 tarihli Basın Kanunu’nun ilgili hükümleri şöyledir: 3. Madde “Gazetelere, haber ajansları neşriyatına ve belli aralıklarla yayınlanan diğer bütün basılmış eserlere bu kanunda “mevkute” denir. Basılmış eserlerin herkesin görebileceği veya girebileceği yerlerde gösterilmesi veya asılması veya dağıtılması veya dinletilmesi veya satılması veya satışa arzı ‘neşir’ sayılır. Fiilin ayrıca suç teşkil etmesi hali müstesna olmak üzere , basın suçu neşir ile vücut bulur.” 2. Terörle Mücadele Kanunu (12 Nisan 1991 tarih ve 3713 sayılı Kanun) 19. 1991 Tarihli Terörle Mücadele Kanunu’nun ilgili hükümleri şu şekildedir: 8. Madde (27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki hali) “Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş kullanılan yöntem veya amaca bakılmaksızın, yapılamaz. Yapanlar hakkında iki yıldan baş yıla kadar ve elli milyon liradan yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun 5680 sayılı Basın Kanununun 3. Maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtasıyla işlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan az süreli ise, bir öncemi ay ortalama satış miktarının veya suçun mevkuteler haricinde basılı malzemeleri içermesi veya mevkutenin yeni açılmış olması durumunda en büyük tiraja sahip olan günlük gazetenin bir önceki ay ortalama satış miktarının yüzde doksanı kadar ağır para cezası verilir. Ancak, bu para cezaları yüz milyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası hükmolunur.” 8. Madde 97 (27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı Kanun ile değişik) “Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş yapılamaz. Yapanlan hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yüz milyon liradan üç yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu suçun mükerreren işlenmesi halinde, verilecek cezalar paraya çevrilemez. Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun 5680 sayılı Basın Kanununun 3. Maddesinde belirtilen mevkuteler vasıtası ile işlenmesi halinde, ayrıca sahiplerine de mevkute bir aydan süreli ise, bir önceki ay satış miktarının yüzde doksanı kadar ağır para cezası verilir. Ancak, bu cezaları yüz milyon liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar hapis cezası hükmolunur. Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun ikinci fıkrada yazılı mevkuteler dışında basılı eser ve sair kitle iletişim araçları ile işlenmesi halinde, sorumluları ve ayrıca kitle iletişim araçları sahipleri hakkında altı aydan iki yıla kadar hapis, yüz milyon liradan üç yüz milyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur...” 13. Madde (27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı kanun ile değiştirilmeden öncemi hali) “Bu Kanun kapsamına giren suçlardan dolayı verilen cezalar, para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez.” 13. Madde (27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı Kanun ile değişik) “Bu kanun kapsamına giren suçlardan dolayı verilen cezalar, para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilemez ve ertelenemez. Ancak bu madde hükmü, 8. Madde uyarınca verilen mahkumiyet kararları için uygulanamaz.” 17.Madde “Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkum olanlardan, ... şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkum edilmiş olanlar hükümlülük süresinin ¾ ‘ünü çekmiş olup da iyi halli hükümlü niteliğinde bulundukları takdirde talepleri olmaksızın şartla salıverilirler. Bu hükümler hakkında, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 19. Maddesinin 1 ve 2. Fıkraları ... hükümleri uygulanmaz.” 3. 3713 sayılı Kanunun 8. Ve 13. Maddelerini değiştiren 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı Kanun 20. 27 Ekim 1995 tarih ve 4126 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra 1991 tarihli Terörle Mücadele Kanununda aşağıdaki değişikler yapılmıştır: 2. maddeye ilişkin geçici hükümler; “Mevcut Kanunun yürürlüğe girmesi üzerine, kararı veren mahkeme Terörle Mücadele Kanununun (3713 sayılı Kanunun) 8.maddesi uyarınca mahkum edilmiş olan şahsın davasını yeniden inceleyecek ve .. 3713 sayılı Kanunun 8. Maddesinde yapılan değişikliğe uygun olarak anılan şahsa verilmiş olan hapis cezasını yeniden değerlendirecek ve 13 Temmuz 1965 tarih ve 647 sayılı kanunun 4 ve 6. Maddelerinden faydalanması gerekip gerekmediği konusunda karar verecektir.” 4. 12.7.1997 tarihine kadar Sorumlu Müdür sıfatı ile işlenen suçlara ilişkin dava ve cezaların ertelemesine dair 14 Ağustos 1997 tarih ve 4304 sayılı kanun 21. Aşağıdaki hükümler Basın Kanunu kapsamındaki suçlar ile ilgilidir: 1.Madde “12.7.1997 tarihine kadar işlenmiş suçlar nedeniyle 5680 sayılı Basın Kanunun 16. Maddesi veya sair kanunlar hükümlerine göre Sorumlu Müdür sıfatıyla mahkum edilmiş olan kimselerin cezalarının infazı ertelenmiştir.

Halen cezalarını çekmekte bulunan Sorumlu Müdürler hakkında da birinci fıkra hükümleri

uygulanır. İşlenen suçlardan dolayı Sorumlu Müdür hakkında henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm kurulmamış veya verilen hüküm kesinleşmemiş ise, davanın açılması veya kesin hükme bağlanması ertelenir. “ 2. Madde 98 “Haklarında 1. Madde hükümleri uygulanmış bulunan Sorumlu Müdürler, ertelenme tarihinden itibaren 3 yıl içinde işlenen kasıtlı bir cürümden dolayı sorumlu müdür sıfatıyla mahkum edildiklerinde ertelenen cezalar aynen çektirilir. Sorumlu müdürün infazı ertelenen mahkumiyetinden bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar çektiği kısmı, birinci fıkrada belirtilen halde çekilecek cezaya mahsup edilir. Şartla salıverilmeye ilişkin hükümler saklıdır. Üç yıllık süre, sorumlu müdür sıfatıyla yeniden kasıtlı bir cürümden mahkum edilmeksizin geçirildiğinde, sorumlu müdür hakkındaki 12 Temmuz 1997 öncesine ilişkin mahkumiyet vaki olmamış sayılır veya bu şuçtan dolayı kamu davası açılmaz. Açılmış olan davanın ortadan kaldırılmasına karar verilir.” 5. Cezaların İnfazı Hakkında Kanun (13 Temmuz 1965 tarih ve 647 sayılı Kanun) 22. 1965 tarihli Cezaların İnfaz Kanunu aşağıdaki hükümleri içermektedir: 5. Madde “Para cezası kanunda yazılı haller arasında tayin olunacak bir miktar paranın Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir... Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içerisinde para cezasını ödemezse, Cumhuriyet Savcısının kararıyla bir gün on bin lira sayılmak üzere hapsedilir. Para cezası yerine çektirilen hapis cezası üç yılı geçemez ...” 19(1). Madde “...şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalara mahkum edilmiş olanlar hükümlülük süresinin yarısını çekmiş olup da ... iyi halli hükümlü niteliğinde bulundukları takdirde, talepleri olmasa dahi şahsi şartla salıverilirler...” 6.Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu (1412 sayılı Kanun) 23. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu Aşağıdaki hükümleri içerir: 307. Madde “Temyiz ancak kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur. Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir.” 308. Madde “Aşağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır. Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması; Hakimlik vazifesine iştiraken kanunen memnu olan bir hakimin hükme iştirak etmesi;...” B. Hükümet Tarafından Sunulan İçtihatlar 24. Hükümet, özellikle dini hususlar (Caza Kanununun 312. Maddesi) olmak üzere, halkı husumet ve düşmanlığa teşvik etmek veya Devletin bölünmez bütünlüğüne karşı propaganda yapmaktan (3713 sayılı Kanunun 8. Maddesi, bkz. yukarıdaki 19. Paragraf) suçlanan şahıslara karşı yapılan suçlamaların geri alınması yönündeki İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısının bazı kararlarının suretlerini sunmuştur. Suçların yayınlar vasıtasıyla işlendiği davaların çoğunda, Savcının kararına gerekçe olarak gösterilen nedenler, davaların zaman aşımına tabi olduğu, suçun bileşen unsurlarından bazılarının tespit edilememesi veya yetersiz kanıt gibi bulguları içermiştir. Diğer gerçekler ise, söz konusu yayının dağıtılmamış olması, kanun dışı bir amacın olmaması, bir suçun işlenmemişi olması veya sorumluların tanımlanamaması olmuştur. Ayrıca Hükümet, yukarıda anılan suçlardan yargılanan davalıların suçlu bulunmadıkları davalara ilişkin çeşitli Devlet Güvenlik Mahkemesi kararlarını sunmuştur. Bunlar aşağıda belirtilen kararlardır: 19 Kasım (no:1996/428) ve 27 Aralık 1996 (no:1996/519); 6 Mart (no: 1997/33), 3 Haziran (no:1997/102), 17 Ekim (no:1997/527), 24 Ekim (no:1997/541) ve 23 Aralık 1997 (no:1997/606); 21 Ocak (no:1998/56), 21 Nisan (no:1998/87) ve 17 Haziran 1998 (no:1998/133). 25. Özellikle Kürt sorunu ile ilgili yazarlar aleyhindeki davalar ile ilgili olarak, bu davalarda Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kararları “propaganda” yapılmamış olduğu, suç unsurlarının birinin bulunmadığı veya kullanılan kelimelerin bilimsel, tarihsel veya tarafsız özelliği gerekçelerine dayalı olmuştur. KOMİSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKİBAT 26. Birinci başvuran Sn. Ümit Erdoğdu ve ikinci başvuran Sn. Selami İnce 20 Ağustos 1994 tarihinde Komisyona başvurmuşlardır. Suç konusu röportajın yayınlanmasından kaynaklanan mahkumiyetlerinin kendilerinin düşünce özgürlüğü ve ifade özgürlüne haklı sebebe dayanmayan bir 99 müdahalenin yapıldığı dahası, 1991 tarihli Terörle Mücadele Yasasının ilgili hükmünün izin verilen ile yasaklanan hususlar arasında bir ayırım yapmasına imkan vermeyecek şekilde belirsiz olması sebebiyle işlendiği tarihte ulusal ve uluslararası hukukta suç teşkil etmeyen bir eylem nedeniyle mahkum edilmiş olduklarını iddia ederek sözleşmenin 9, 10 ve 7. Maddeleri kapsamında başvuruda bulunmuşlardır. 27. Komisyon, başvuruların (no:25067/94 ve 25068/94) sırasıyla 2 Eylül ve 14 Ekim 1996 tarihlerinde kabul edilebilirliğini ilan etmiştir. 2 Aralık 1997 tarihinde Komisyon başvuruları birleştirme kararı almıştır. 11 Aralık 1997 tarihli raporunda (eski 31. Madde ) Komisyon, Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edildiği (31’e karşı 1 oy ile) ve Sözleşmenin 7. Maddesinin ihlal edilmediği (oybirliği ile) yönünde görüş belirtmiştir. Komisyonun mütalaasının tam metni ve rapor içindeki ayrı mütalaa bu karanın ekleri olarak sunulmuştur. MAHKEMEYE YAPILAN SON SUNUMLAR 28. Dilekçelerinde başvurunlar Mahkemenin muhatap Devleti Sözleşmenin 7 ve 10. Maddeleri kapsamındaki yükümlülüklerini ihlal etmekten suçlu bulunması ve Sözleşmenin 41. Maddesi uyarınca kendilerine adil bir tazminatın karara bağlanmasını talep etmişlerdir. Hükümet, başvuranların şikayetlerinin altı aylık kurala uygun olmadığı gerekçesi ile reddedilmesini talep etmiştir. Alternatif olarak ise Mahkemeden başvuranlar tarafından iddia edilen maddelerin ihlal edilmediği yönünde bir karar verilmesini talep etmiştir. HUKUK AÇISINDAN I. Hükümetin Ön İtirazları 29. Hükümet, Sözleşmenin altı ay kuralına uyulmadığı gerekçesi ile, Sözleşmenin önceki 26. Maddesi uyarınca başvuruların Komisyon tarafından reddedilmesi gerektiği yönündeki talebini yinelemiştir. Başvuranların davalarının Yargıtay tarafından 1 Şubat 1994 tarihinde incelenmiş olduğunu, kararın 9 Şubat tarihinde açıklandığını ve kendilerine 21 Şubat 1994 tarihinde tebliğ edildiğini, ancak başvuruların Komisyon tarafından bu tarihlerden altı ayı aşkın bir süre sonrasında, 24 Ağustos 1994 tarihinde kabul edildiğini belirtmiştir. 30. Mahkeme, Yargıtay’ın kararının 21 Şubat 1994 tarihinde başvuranlara tebliğ edildiğini ve başvuranların, başvuruya ilişkin tüm ilgili ayrıntıları içeren ilk yazışmanın 20 Ağustos 1994 tarihli bir yazı ile alındığını kabul etmektedir. Komisyonun görüşü doğrultusunda Mahkeme de, başvuranların ilk yazısının, yazıda belirtilen tarihten dört gün sonrasında Komisyon tarafından alınmasının, mektubun tarihinin geçmişe dönük atılmış olduğu anlamına gelmediği görüşündedir. Bu nedenle Hükümetin ön itirazı Mahkeme tarafından reddedilmektedir. II. Dava Kapsamı 31. Mahkeme başvuranların, duruşmada kendilerini yargılayıp, mahkum eden İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olarak kabul edilemeyeceğini ve bunun da Sözleşmenin 6. Maddesinin 1. Fıkrasının neden olduğunu savunduklarını dikkate almaktadır. Ancak, bu şikayet Komisyon huzurunda dile getirilmemiş olduğundan, Mahkeme nezdindeki dava kapsamında kabul edilmeyecektir. Bu nedenle Mahkeme, incelemelerini, başvuranların Sözleşmenin 7 ve 10. Maddeleri kapsamındaki şikayetleri ile sınırlandıracaktır. III. Sözleşmenin 9. ve 10. Maddelerinin İhlali İddiası 32. Başvuranlar, sırasıyla Sözleşmenin 9. Ve 10. Maddeleri ile güvence altına alınmış olan düşünce ve ifade özgürlüklerine haklı sebep olmaksızın merciler tarafından müdahale edildiğini iddia etmişlerdir. Mahkeme de, Komisyonun görüşüne paralel olarak, başvuranların şikayetine ilişkin olayların, aşağıdaki hükümleri öngören 10 madde kapsamında incelenmesi kanaatine varmıştır: “1. Herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma veya verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin televizyon ve sinema işletmelerini bir izne tabi tutmalarına engel değildir. 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayişsizliğin ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının ün ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı 100 gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı formalitelere, şartlara, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.” 33. Hükümet, başvuranların ifade özgürlüklerine yapılan müdahalenin 10. Maddenin 2. Paragrafı hükümleri uyarınca haklı sebebe dayandırıldığını savunmuştur. Diğer yandan, Komisyon başvuranların iddialarını kabul etmiştir. A. Müdahalenin Mevcudiyeti 34. Mahkeme başvuranların 1991 tarihli Terörle Mücadele Yasasının 8. Bölümü uyarınca suçlu bulunup hüküm giymeleri nedeniyle, başvuranların ifade özgürlüğü hakkına bir müdahalenin yapılmış olduğunun açık ve tartışmasız olduğunu belirtmiştir. B. Müdahalenin Haklı Sebebe Dayanması 35. Yukarıda anılan müdahaleler, “kanunlar tarafından öngörüldüğü üzere” 10. Maddenin 2. Fıkrasında belirtilen haklı sebeplerden bir veya daha fazlasına dayandığı durumlar ile anılan hedef veya hedeflerin elde edilmesi için demokratik bir toplumda gerekli olan durumların haricinde, 10. Madde ihlallerini oluşturmaktadır. Mahkeme bu ölçütleri sırasıyla inceleyecektir. 1. Kanunlar Tarafından Öngörülme 36. Başvuranlar, bu şarta uygunluğun sağlanıp sağlanmadığı konusunda herhangi bir yorum yapmamıştır. (bkz 57. Paragraf) 37. Hükümet, başvuranların aleyhinde alınan önlemlerin 1991 tarihli yasanın 8. Bölümüne dayalı olduğunu belirtmiştir. 38. Komisyon, ilgili suç tarihinde yürürlükte olan haliyle, 1991 tarihli yasanın 8. Bölümünün, gerektiğinde yasal görüşün alınmasından sonra başvuranların tutumlarının düzenlenmesini sağlayacak şekilde açık hükümlere sahip olduğu ve bu sebeple öngörülme şartının yerine getirilmiş olduğu kanaatine varmıştır. Bu nedenle Komisyon, başvuranların 10. Madde kapsamında belirtilmiş olan haklarına karşı yapılan müdahalenin kanunlar tarafından öngörüldüğü kanaatine varmıştır. 39. Mahkeme de Komisyonun görüşüne paralel olarak, mahkumiyetlerin 1991 tarihli yasanın 8. Bölümü uyarınca olduğunu, bu sebeple ifade özgürlüğüne ilişkin uygulanan müdahalelerin “kanun tarafından öngörülmüş” olduğu kanaatine varmıştır. 2. Meşru Amaç 40. Başvuranlar, 1991 tarihli yasanın 8. Bölümünün amacının Devletin resmi görüşü ile uyuşmayan tüm fikirlerin susturulması olduğunu, bu nedenle, mahkumiyetlerinin herhangi bir amaca yönelik olmadığını, mahkumiyete sebebiyet veren röportajın Kürtlere ilişkin bir sosyalist ve bir araştırma görevlisinin görüşlerini içerdiğini ve herhangi bir şiddeti teşvik etmediğini, herhangi bir bölücü propaganda içermediğini veya herhangi bir yasadışı örgüt için destek ifade etmediğini belirtmiştir. 41. Hükümet, 1991 tarihli yasanın 8. Maddesinde belirtilen bölücü propaganda yasağının, muhatap Devletin toprak bütünlüğü ve ulusal birliğinin yanı sıra, terörizm tehdidi karşısında kamu düzeninin ve ulusal güvenliğin korunmasına yönelik olduğunu savunmuştur. 42. Komisyon kendi adına, başvuranların mahkumiyetinin, yetkililerin terörist faaliyetler ile mücadele ve ulusal güvenlik ve kamu emniyetinin sağlanmasına yönelik çalışmalarının bir parçası olduğunu ve bunun da 10. Maddenin 2. Fıkrası kapsamında meşru olduğu sonucuna varmıştır. 43. Mahkeme, Güneydoğu Türkiye’deki güvenlik durumunun hassasiyetini (bkz. 25 Kasım 1997 tarihli Zana-Türkiye kararı, 1997-VII raporları, s, 2539, 10. Madde) ve yetkililerin gereksiz şiddeti destekleyecek hareketlere karşı tetikte olma gereğini de dikkate alarak, başvuranların aleyhinde alınan önlemlerin, başta ulusal güvenliğin ve ülke bütünlüğünün korunması ve asayişsizlik ve suçun önlenmesi olmak üzere, Hükümet tarafından belirlenen belli amaçların uzantısı olduğu kanaatine varmıştır. Bu durum özellikle bölücü faaliyetlerin şiddet kullanımına dayalı yöntemlere bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki Güneydoğu Türkiye’deki durum için geçerlidir. 3. Demokratik Toplum İçinde Gereklilik (a) Mahkeme huzurunda bulunanların iddiaları (i) Başvuranlar 44. Başvuranlar yargılanmalarının ve hüküm giymelerinin kendilerinin ifade özgürlüğüne karşı dayanıksız ve orantısız bir müdahale teşkil ettiğini vurgulamıştır. Beyanlarında, Türkiye’deki otoritelerin resmi konumu ile uyuşmayan fikirleri yayınlayan yayın organlarının terörist örgüt lehine 101 propaganda yapmakla suçlandığını ve ulusal güvenlik ve ülke bütünlüğünün korunması bahanesi iye cezalandırıldığını belirtmişlerdir. Suçlanan röportajın, hükümet koalisyonunu oluşturan partilerin yöneticilerinden askeri yöneticilere kadar Kürt sorununa ilişkin bir fikirler yelpazesini içeren bir dosyanın bir bölümünü teşkil ettiğini, Kürt durumunun bir analizi şeklinde bir araştırma görevlisi ve sosyologun görüşlerini içerdiğini belirtmişlerdir. 1991 tarihli yasanın 1995 tarihli değişikliğinin de, Türkiye’deki “fikir suçları” kavramını sona erdiremediğini, bunun da başvuranların mahkumiyet ve cezalarının, yeniden incelenmesine rağmen bozulmadığı gerçeği ile sergilendiğini belirtmişlerdir. (ii) Hükümet 45. Hükümet, söz konusu röportajda kullanılan dilin, Kürtlere bir ulusal meclis kurma çağrısı ile Kürt asıllı vatandaşların duygu, zihin ve iradelerine hitap ettiğini, Kürdistan İşçi Partisi’ni, bu partinin Türkiye Cumhuriyeti ile girdiği silahlı çatışmayı şüphesiz olarak kazanacak bir kurtuluş ordusu olarak tasvir ettiğini belirtmiştir. Röportaj, Irak sınırında Körfez Savaşı neticesinde meydana gelen karışıklıktan faydalanan PKK’nın hem askeri hem de sivil hedefler olmak üzere, her yere saldırılar düzenlediği ve günlük olarak düzinelerce kişiyi, toplu şekilde öldürdüğü zamanlarda yayınlanmıştır. Bu nedenle, röportajı yapanların fikirleri bölücü şiddete teşvik etmiştir. Röportajda kullanılan ifadeler, Kürt asıllı okuyucuları Türkiye Devleti karşısında silahlı mücadeleye teşvik etmiş ve Kürt asıllı vatandaşlar tarafından yürütülen bölücü şiddet ve “ulusal kurtuluş” hareketlerine manevi destek sağlamıştır. Bunun basit bir analizinden öte, PKK faaliyetlerinin desteklenmesi ve böylece Kürt bağımsızlık mücadelesinin yüceltilmesine yönelik kesin bir teşvik olduğunu belirtmiştir. PKK tarafından gerçekleştirildiği şekilde, sistematik olarak kadın, çocuk, öğretmen ve erlerin öldürülmesine ilişkin öldürücü terörizm bağlamında, şiddeti ve Türk toplumu içindeki çeşitli kesimler arasında nefreti teşvik eden ve insan hakları ve demokratik ilkeleri ve kurumları tehdit eden hareketleri teşvik edeceğinden, bölücü propagandanın yapılmasını yasaklayan Türk otoritelerinin tüm faaliyetlerinin bir seçenekten öte bir görev olduğunu belirtmiştir. Bu bağlamda, 1991 tarihli yasanın 8. Bölümü kapsamında başvuranların suçlu bulunarak hüküm giymesi, bu alandaki otoritelerin marjına girdiğini, müdahalelerin Sözleşmenin 10. Maddesinin 2. Fıkrası kapsamında meşru kılındığını belirtmiştir. (iii) Komisyon 46. Komisyon, söz konusu röportajın temelde bir analitik özelliğe sahip olduğu kanaatindedir. Röportajı veren kişinin Kürt sorunu ve ilgili hususlara ilişkin görüşlerini ılımlı bir şekilde ifade ettiğini ve herhangi bir şekilde Kürt bölücü çabaları bağlamında şiddet kullanımı ile kendisini bağdaştırmadığını belirtmiştir. Komisyon, başvuranların şiddetin kullanımına ilişkin bağlılıklarını belirten herhangi bir yorumu eklemediğine dikkat çekmiştir, Komisyon, başvuranların aleyhinde uygulanan önlemlerin etkisinin, önemli siyasi hususlar konusunda kamuoyu tartışmalarına caydırıcılık teşkil etmeye yönelik olduğu kanaatindedir. Bu sebeple, Komisyon, Sözleşmenin 10 . maddesinin ihlal edilmiş olduğunu tespit etmiştir. (b) Mahkemenin Değerlendirmesi 47. Mahkeme, örneğin Zana-Türkiye kararı ve 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire-Fransa kararında olduğu üzere, kararlarının dayandığı temel ilkeleri vurgulamaktadır. (i) İfade özgürlüğü, demokratik toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesini ve her bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. 10. maddenin 2. Fıkrası uyarınca bu, kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren bilgiler ve fikirler için değil, aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, bir demokratik toplumun olmazsa olmaz, çokseslilik, tolerans ve hoşgörünün gerekleridir. 10. Maddede belirtilen bu özgürlük, harfiyen uygulanması gereken istisnalara tabidir ve her türlü sınırlamaya ilişkin ihtiyacın da inandırıcı bir şekilde tespit edilmesi gereklidir. (ii) 10. Maddenin 2. Fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri” sıfatı acil bir sosyal ihtiyaç anlamındadır. Akit devletler, anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir takdir hakkına sahiptir. Ancak bağımsız bir mahkeme tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tabi olduğu yasama kararları kapsayacak şekilde Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir sınırlamanın Sözleşmenin 10 . maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda son kararı vermeye yetkilidir. 102 (iii) Denetim yetkisinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere, davayı bir bütün olarak ele alarak incelemelidir. İlk olarak müdahalenin meşru amaçlar ile orantılı ve ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin meşru gösterilmesi için belirtilen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de Mahkeme, usul otoritelerinin 10. Madde kapsamında bulunan ilkelere uygun standartları uyguladığı ve ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayalı oldukları konusunda olumlu kanaate varmalıdır. 48. Başvuranlar, sırasıyla editör ve gazeteci konumunda oldukları bir dergi vasıtasıyla bölücü propaganda yapmak suçundan cezalandırıldığından, söz konusu müdahaleler ayrıca basının, bir siyasi demokrasinin düzgün şekilde işlemesinin sağlanmasına ilişkin temel görevi bağlamında da dikkate alınmalıdır. Basının, şiddet tehdidi karşısında milli güvenlik veya ülke bütünlüğünün korunması veya asayişsizlik veya suçun engellenmesi için konmuş olan sınırlamaları aşmaması gerekmesine rağmen, bölücü olanlar da dahil olmak üzere, siyasi hususlarda bilgi verilmesi bir zorunluluktur. Basının, anılan bilgileri ve fikirleri bildirme zorunluluğunun yanı sıra, halkın da bunları almaya hakkı vardır. Basın özgürlüğü, kamuoyuna siyasal liderlerin fikir ve tutumlarının keşfedilmesi ve bunlara ilişkin bir kanaat oluşturulması için en iyi araçlardan birini sağlamaktadır. 49. Mahkeme, suçlanan incelemenin bir Türk sosyolog ile bir mülakatı yayınladığını ve burada sosyologun Türk Devletinin Kürt sorununa ilişkin tutumundaki olası değişiklikleri açıklamış olduğuna işaret etmektedir. Son zamanlardaki Güneydoğudaki gelişmeler ışığında, bölgede Kürt kültürünün yeniden dirileceğini tahmin etmiştir. Sosyolog ayrıca, PKK’nın gerilla savaşının da Kürt toplumundaki dönüşüme nasıl katkıda bulunduğunu belirtmiş ve bazı bölgelerde Türk birliklerinin geri çekilmesi ve polis karakollarının Türk hükümeti tarafından tahliyesi, bir Kürt Devletinin oluşumunun başlangıcı olarak algılanabileceğini belirtmiştir (bkz. yukarıdaki 9. Paragraf). İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi, 1991 tarihli yasanın 8. Bölümü kapsamında her iki başvurana karşı getirilen suçlamaların kanıtlanmış olduğu kararına varmıştır (bkz. 12 ve 13. Paragraf). Röportajın yapıldığı şahsın ifadelerine dayalı olarak, mahkeme resen anılan kanaatin yayınlanmasını, Devletin bölünmez bütünlüğüne karşı bir propaganda olarak değerlendirmiştir. Mahkeme, Kürdistan’da bir silahlı direnişin olduğu, Türk kuvvetleri tarafından uygulanan şiddetin, resmi ideolojiyi değiştirebilecek nitelikte olan ve Kürt ve Türk toplumundaki etkinin büyümesine neden olabilecek PKK’nın yükselişini ve ilerleyişini durduramadığını, Kürtlerin ulusal bilinçliliği ve bağımsızlık isteğinin gittikçe kuvvetleneceğini ve PKK’nın silahlı mücadelesinin, bir Kürt devletinin oluşumunun başlangıcına yol açan çeşitli bölgelerin Türk hükümeti tarafından tahliye edildiği de dahil olmak üzere belli gelişmelerin önemli bir nedenini teşkil ettiğine ilişkin sosyolog görüşlerine atıfta bulunmuştur (bkz. 13. Paragraf). 50. Yukarıda belirtilen gerekliliğinin değerlendirilmesi açısından, yukarıda tespit edilen ilkeler ışığında (bkz. 47 ve 48. Paragraf), Mahkeme Sözleşmenin 10. Maddesinin 2. Fıkrasında kamu çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmalar veya sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasına dair çok dar bir kapsam olduğuna işaret etmektedir (bkz. 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove-Birleşik Krallık davası, 1996 raporları-V, s. 1957, 58. Madde). Ayrıca, izin verilebilir eleştirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel şahıslar veya siyasetçiler açısından daha geniştir. Demokratik bir sistemdeki hareketler veya hükümetin ihmalleri sadece yasama ve adli otoritelerin değil, aynı zamanda kamuoyunun da yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle haksız saldırılar ve düşmanlarının eleştirilerine cevap verilmesine ilişkin başka araçların bulunduğu durumlarda, cezai işlemlere başvurulması konusunda bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte, kamu düzeninin garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu niteliğinde olanlar da dahil olmak üzere, anılan ifadelere doğru tepkiyi verecek ve aşırıya kaçmayacak önlemlerin benimsenmesi Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır(bkz. 9 Haziran 1998 tarihli Incal-Türkiye kararı, 1998-IV raporları, s. 1567, 54. Madde). Son olarak, anılan sözler bir birey veya Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne ilişkin müdahale gereğinin incelenmesinde daha bir takdir hakkına sahiptir. 103 51. Mahkeme, röportajda kullanılan kelimeler ve bu kelimelerin yayınlanmış olduğu bağlam üzerinde özellikle duracaktır. Bağlam açısından, kendisine sunulan davaların tarihçelerine, özellikle terörizmin engellenmesine ilişkin sorunları dikkate alacaktır (bkz. yukarıda belirtilen Incal-Türkiye kararı, s. 1568, 58. Madde). Suç konusu yayının, bir Türk sosyolog ile yapılan bir röportaj olduğunu ve yayınlanmış haliyle görüşlerinin, öncelikli olarak Türk toplumunda yer edinmeye başlayan PKK ideolojisini ve bir Kürt devletinin temellerinin nasıl oluştuğuna ilişkin hususlara ilişkin olduğuna işaret edilmektedir. PKK’nın Kürt bağımsızlık mücadelesindeki rolünü açıkça savunmaksızın, röportajın yapıldığı şahsı, bu durumu temelde sosyolojik açıdan Türk Devletinin tepkileri bazında analiz etmiştir. 52. Komisyon ile paralel olarak Mahkeme, röportajın içeriğinin analitik nitelikte olduğu ve metnin, şiddete yönelik tahrike ilişkin bölümler içermediği görüşündedir. Mahkeme doğal olarak, yaklaşık 1985 yılından bu yana bölgenin büyük bir çoğunluğunda olağanüstü hal ilan edilmesini gerektiren, çok ciddi can kayıplarına yol açan, güvenlik kuvvetleri ile PKK elemanları arasında ciddi olayların meydana geldiği bölgedeki güvenlik durumunu ciddileştirecek sözler ve eylemler konusunda otoritelerin endişesinin bilincindedir (bkz. Yukarıdaki Zana kararı, s. 2539, 10. Madde). Ancak, söz konusu davada yerel otoritelerin, kendileri açısından her ne kadar kabul edilemez olursa olsun, Güneydoğu Türkiye’deki durumun farklı bir bakış açısından bildirilmesine ilişkin kamu haklarını yeterli ölçüde dikkate almadığı anlaşılmaktadır. Daha önce belirtildiği üzere, röportajlarda belirtilen görüşler şiddete tahrik şeklinde algılanamaz ve şiddeti tahrik edebilecek şeklinde yorumlanamaz. Mahkemenin görüşüne göre, ilgili olmasına rağmen İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından başvuranların suçlu bulunarak cezalandırılmasına gerekçe gösterilen nedenlerin başvuranların ifade özgürlüğüne müdahaleyi meşru kılmadığı kanaatindedir (bkz. Yukarıdaki 13. Paragraf). 53. Mahkeme ayrıca, Sn. Erdoğdu’nun son cezasının tecil edilmiş olması ve Sn. İnce’nin cezasının infazının askıya alınmış olmasına rağmen (bkz. Yukarıdaki 13. Paragraf), her iki başvuran ağır cezalar ila karşı karşıya kalmıştır. Mahkeme, bu bağlamda müdahalenin orantılı olmasına ilişkin değerlendirmesinde cezaların niteliğini ve ağırlığını dikkate alınması gereken etkenler olarak kabul etmektedir. 54. Mahkeme, medya profesyonellerinin ifade özgürlüğünü hakkının kullanımı ila birlikte gelen görev ve sorumlulukların çatışma ve gerilim durumlarında özel bir öneme sahip olduğunu vurgulamaktadır. Medyanın nefret içeren sözlerin yayınlanması ve şiddetin teşvik edilmesi için bir araç haline gelmesini önlemek üzere, Devlete karşı şiddete başvuran örgütlerin temsilcilerinin görüşlerinin yayınlanmasına ilişkin karar verilirken, özel bir özen göstermelidir. Aynı zamanda, ilgili görüşlerin anılan şekilde sınıflandırılmayacağı durumlarda Akit Devletler, ülke bütünlüğünü veya milli güvenliğin korunması veya suç ve asayişsizliğin önlenmesi gerekçesiyle ceza kanununun yükünü medyaya yükleyerek, halkın bu konulardaki bilgi alma hakkını engelleyemez. 55. Yukarıdaki hususlar dikkate alınarak, mahkeme başvuranların mahkumiyeti ve ceza verilmeksizin amaçlanan hedefler açısından orantısız ve bu bağlamda bir demokratik toplumda gereksiz olduğu kararına varmıştır. Bu duruma özgü şartlarda, Sözleşmenin 10. Maddesine ilişkin bir ihlal söz konusudur. VI. Sözleşmenin 7. Maddesinin 1. Fıkrasının İhlali İddiası 56. Başvuranlar mahkumiyetlerinin, ilgili bölümlerinde aşağıdaki hükümleri içeren 7. Maddenin 1. Fıkrasını ihlal ettiğini iddia etmiştir: 104 “Hiç kimse işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” 57. Başvuranlar iddialarında, 1991 tarihli yasa kapsamındaki suçların doğrudan terörizm ile ilgili olması gerektiğini belirtmiştir. Bu bağlamda, sadece propaganda mahiyetindeki fiillerin, terörist faaliyetleri tahrik etmediği sürece yasanın 8. Bölümü uyarınca bir suç teşkil etmeyeceğini belirtmişlerdir. Suç konusu röportajın şiddeti arttırması söz konusu olmadığından, bu kapsamda mahkum edilmelerinin öngörülmediğini bildirmişlerdir. 1991 tarihli yasanın 8. Bölümündeki “Suç propagandası” kavramının, izin verilen ile yasaklanan tutum arasında ayırım yapabilmelere için yeterli derecede açık olmadığını savunmuşlardır. 58. Hükümet ile paralel olarak, Komisyon da 1991 yasasının 8. Maddesinin, ilgili suç tarihinde yürürlükte olduğu üzere, başvuranların gerektiğinde hukuki görüş almalarından sonra tutumlarını düzenlemelerini sağlayabilecek açıklıkta olduğu yönünde görüş bildirmiştir. Bu bağlamda, 7. Maddede güvence altına alınan suç ve cezaların yasal nitelikteki ilkesine ilişkin bir ihlalin söz konusu olmadığı kanaatindedir. 59. Mahkeme. Hukuk söz konusu olduğunda, 7. Maddede anılan terimin Sözleşmenin başka bölümlerinde kullanıldığı şekilde, aynı anlamı taşıdığını vurgulamaktadır (bkz. 22 Kasım 1995 tarihli, S.W. – Birleşik Krallık kararı, A serisi, no:335-B, s.42, 35. Madde). 10. Maddenin 2.fıkrası kapsamında kanunlar tarafından öngörülme şartına ilişkin olarak yukarıdaki 39. Paragrafta varılan kararın ışığında Mahkeme, Sözleşmenin 7. Maddesine ilişkin bir ihlalin söz konusu olmadığı kararına varmıştır. IV. Sözleşmenin 41. Maddesinin Uygulanması 60. Başvuranlar yerel ve Sözleşme mahkeme gider ve masraflarının geri ödenmesinin yanı sıra maddi ve manevi zarara ilişkin tazminat talebinde bulunmuştur. Sözleşmenin 41. Maddesi bu açıdan aşağıdakileri öngörmektedir: “Mahkeme bu Sözleşme ve protokollerin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci tarafın iç hukuku bu ihlali ancak kısmen telafi edebiliyorsa Mahkeme, gerektiğinde hakkaniyete uygun bir surette, zarar gören tarafın tatminine hükmeder.” A. Maddi Zarar 61. Sn. Erdoğdu, mahkumiyeti neticesinde araştırmaları ve meslek hayatında meydana gelen gecikmelerin tazmini için 1,425,000,000 TL ve 950,000,000 TL tazminat talebinde bulunmuştur. 62. Sn. Erdoğdu’nun son hükmünün tecil edilmesi ve Sn. İnce’nin mahkumiyetinin askıya alınması nedeniyle Hükümet, başvuranlar tarafından talep edilen meblağların fahiş olduğunu savunmuştur (bkz. Yukarıdaki 17. Paragraf). 63. Komisyon Delegesi talep edilen meblağlara ilişkin bir görüş bildirmemiştir. 105 64. Mahkeme başvuranların herhangi bir para cezası ödemediğine işaret etmektedir. Bu hususa ilişkin diğer talepleri için delil sunmadığından Mahkeme başvuranların maddi zarara ilişkin taleplerini reddetmektedir. B. Manevi Tazminat 65. Başvuranların her biri, özünü belirtmeksizin manevi zarar için 10,000,000,000 TL tazminat talebinde bulunmuştur. 66. Hükümet taleplerin reddedilmesini talep etmiştir. Alternatif olarak Mahkemenin başvuranlar tarafından iddia edilen maddelerin ihlalinin tespit edilmesinin, kendiliğinden yeterli tazmin teşkil edeceğinin Mahkeme tarafından dikkate alınmasını istemiştir. 67. Komisyon Delegesi taleplerin bu bölümüne ilişkin olarak da bir görüş bildirmemiştir. 68. Mahkeme, davanın sonuçları nedeniyle başvuranların sıkıntı çekmiş olabileceği kanaatindedir. Sözleşmenin 41. Maddesince öngörülen şekilde adil bir değerlendirme yaparak, Mahkeme başvuranlara tazminat olarak bu bağlamda 30,000 FRF ödenmesine karar vermiştir. C. Masraflar ve Giderler 69. Başvuranlar yasal masraf ve giderlerinin tazminin talep etmiştir. Sn. Erdoğdu, bunları 500,000,000 TL ve Sn. İnce 1,050,000,000 TL olarak değerlendirmiştir. Sn. Erdoğdu, talebini desteklemek üzere, Strazburg mahkemesinde yasal temsili ile ilgili vekalet ücretine ilişkin avukatı ile düzenlediği sözleşmeyi sunmuştur. 70. Hükümet, yerel mahkemelerdeki Türk avukatlarının kazandığı ücretlere kıyasla tutarların abartılı olduğunu ve yeterli şekilde doğrulanmadığını bildirmiştir. Dava basit niteliktedir ve dava süresince kendi dillerini kullanan başvuranların avukatları tarafından fazla bir katılımın gerekli olmadığını belirtmiştir. Sadece, muhatap Devlet içindeki sosyo-ekonomik durum açısından haksız kazanç kaynağı teşkil edecek bir kararın verilmesine karşı olduklarını belirtmişlerdir. 71. Komisyon delegesi tutarlar konusunda bir görüş bildirmemiştir. 72. Mahkeme Komisyon huzurundaki takibatlar ve Mahkeme nezdindeki yazılı prosedürde başvuranların sırasıyla Sn. O.E. Ataman ve Sn. T. Sarıhan tarafından temsil edildiğine işaret etmektedir. Ancak Mahkeme huzurundaki duruşmaya, benzer durum ve şikayetlere ilişkin başka bir davanın hazırlanması üzerinde çalışmış olan Sn. Tansal (bkz. Yukarıdaki 7. Paragraf) tarafından vekalet edilmiştir. Mahkeme ayrıca, Sn. İnce’nin yasal yardım yolu ile Avrupa Konseyi’den 7,996 FRF tutarında bir meblağ alınmış olduğunu tespit etmiştir. İçtihatında belirtilen (bkz. diğer otoritelerin yanında, 25 Mart 1999 tarihli Nikolova-Bulgaristan kararı, 1999-raporları, s. ..., 79. Madde), ölçüte uygun olarak ve adil bazda karar verilmesini sağlamak üzere Mahkeme Sn. Erdoğdu’ya 10,000 FRF tutarının ödenmesine karar vermiştir. 106 Sn. İnce tarafından yapılan harcama ve giderlere ilişkin olarak Mahkeme aynı ölçütü uygulayarak başvurana 10,000 FRF ödenmesine ve bu meblağdan yasal yardım yolu ile Avrupa Konseyi’nden halihazırda alınmış olan tutarın mahsup edilmesine karar vermiştir. D. Temerrüt Faizi 73. Mahkeme bu kararın düzenlenmiş olduğu tarihte, eldeki verilere göre tespit edilmiş olan yıllık % 3,47 oranına tekabül eden Fransa’da uygulanan yasal faiz oranının uygulanmasının yerinde olacağına hükmetmiştir. YUKARIDA BELİRTİLEN SEBEPLERDEN ÖTÜRÜ MAHKEME OYBİRLİĞİ İLE... Hükümet’in davanın kabulüne ilişkin ön itirazının reddine, Her iki başvuran açısından Sözleşmenin 10. Maddesinin ihlal edildiğinin kabulüne, Her iki başvuran açısından Sözleşmenin 7. Maddesinin ihlal edilmediğinin kabulüne, (a) Üç ay içinde, ödeme tarihinde geçerli olan kur üzerinden TL’ye çevrilecek olan, aşağıda belirtilen tutarların davalı Devlet tarafından: Manevi zarar için başvuranların her birine 30,000 FRF, Masraf ve giderler için Sn. Erdoğdu,7ya 10,000 FRF, Masraf ve giderler için Sn. İnce’ye 10,000 FRF eksi 7,996 FRF ödenmesinin, (b) Yukarıda anılan üç aylık sürenin sona erdiği tarih itibariyle, ödemenin yapıldığı tarih arasında anılan meblağlara yıllık % 3,47 oranında faiz uygulanmasının kabulüne, Adil tazminata ilişkin başvuranların diğer taleplerinin reddine karar vermiştir. Bu kararı İngilizce ve Fransızca olmak üzere, 8 Temmuz 1999 tarihinde Strazburg’da bulunan İnsan Hakları Binasındaki halka açık oturumda açıklamıştır. Luzius Wildhaber Paul Mahoney Başkan Başkan Yardımcısı 107 Sözleşmenin 45. Maddesinin 2. Fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğünün 74. Maddesinin 2. Fıkrası uyarınca aşağıda belirtilen müstakil fikirler eklenmiştir: Sn. Palm, Sn. Tulkens, Sn. Fischbach, Sn. Casedevall ve Sn. Greve’e ait müşterek mutabakat şerhi; Sn. Bonello’nun mutabakat şerhi. HAKİMLER PALM, TULKENS, FISCHBACH, CASEDEVALL ve GREVE’in MUTABAKAT ŞERHİ Hakim Palm’ın Sürek-Türkiye (no:1) davasındaki muhalif kanaatinde kısmen belirtmiş olduğu üzere daha çok bağlam üzerinde bir yaklaşım kullanarak aynı sonuca ulaşmış olmamıza rağmen mevcut davada 10 maddenin ihlal edildiğine ilişkin mahkeme kararına katılıyoruz. Muhatap devlet aleyhinde olan davalarda 10. Maddeye ilişkin çoğunluğa ait değerlendirmenin yayınlar üzerinde kullanılan kelimelerin şekli üzerine çok fazla ağırlık verildiği ve kelimelerin genel olarak kullanıldığı bağlama ve bunların olası etiketlerine yeterli önemin verilmediği kanaatindeyiz. Söz konusu dilin ılımlı olmaması ve hatta sert olabileceği şüphesizdir. Ancak Mahkememiz tarafından vurgulandığı üzere bir demokraside kavga sözleri bile 10. Madde kapsamı içinde korunabilecektir. Mahkemenin emsal davasındaki siyasi konuşmalara sağlanan kapsamlı korumasına yönelik bir yaklaşım, kullanılan kelimelerin kışkırtıcı özelliği üzerine daha az ve konuşmanın yapılmış olduğu bağlama ilişkin ortama daha fazla ağırlık verilmesini sağlamaktadır. Dil, şiddetin körüklenmesi ve tahrik etmek amacıyla mı kullanılmıştır? Söz konusu metnin yazarı, toplum içinde kelimelerinin etkisini arttıracak bir konuma sahip midir? Yayına söz konusu konuşmanın etkisini arttırabilecek önemli bir gazete veya başka bir ortam aracılığıyla bir önem vermiş midir? Kelimeler şiddetten çok uzak mı yoksa şiddetin eşiğinde mi kullanılmıştır? 10. maddenin kapsamında korunmuş olan şok edici veya saldırı niteliğinde dil ile bir demokratik toplumda hoşgörü hakkını kaybeden dil arasındaki anlamlı ayırım ancak suç unsuru teşkil eden kelimelerin kullanılmış olduğu bağlamı dikkatli şekilde incelenmesi sonucunda yapılabilir. HAKİM BONELLO’nun MUTABAKAT ŞERHİ Çoğunluk ile birlikte 10. Maddenin ihlal edildiği yönünde oy kullandım, ancak Mahkemenin yerel yetkililerin başvuranların ifade özgürlüğü hakkına yaptıkları müdahalenin demokratik bir toplumda haklı gösterilip gösterilmeyeceğini belirlemek için uyguladığı ilk ölçütü onaylamıyorum. Bu dava ve şiddete tahrikin söz konusu olduğu daha önceki Türkiye’de ifade özgürlüğü davaları boyunca mahkeme tarafından belirlenen en yaygın ölçüt şudur: başvuranlar tarafından yayınlanan yazılar şiddet kullanımını destekliyorsa yada teşvik ediyorsa başvuranların ulusal mahkemelerce mahkum edilmeleri demokratik bir toplumda haklı sebebe dayanmaktadır. 108 Ben bu ölçütü yetersiz olarak değerlendiriyorum. Şiddeti tahrik eden kişilerin ulusal yetkililerce cezalandırılmalarının sadece eğer bu tahrik açık ve mevcut biraz tehlike yaratıyorsa demokratik bir toplumda haklı sebebe dayandırılabileceği kanaatindeyim. Güç kullanımı soyutsa ve zamanla gerçek veya olası şiddetin merkezinden kalkıyorsa ifade özgüllüğü hakkı geçerli olmalıdır. Bu noktada gelmiş geçmiş en önemli anayasa hukukçusunun kanunu ve düzeni bozabilecek kelimeler hakkında söylediklerini hatırlatmak istiyorum: Ülkenin kurtarılması için derhal bir kontrolün yapılmasını gerektiren kanunun meşru ve zorunlu amaçlarını yakın bir gelecekte tehdit etmedikleri sürece beğenmediğimiz ve ölüm taşıdığına inandığımız görüşlerin ifade edilmesini kontrol etmekten kendimizi daima alıkoymalıyız. İfade özgürlüğünün garanti altına alınması bir devlete güç kullanımını savunmayı yasaklama hakkı vermez; ancak böyle bir savunma olası kanunsuzluk yaratıyorsa ya da bunu tahrik ediyorsa ve böyle bir hareketi teşvik ediyorsa durum farklı olacaktır. Bu bir olasılık ve derece sorunudur. İfade özgürlüğünün kısıtlanmasını haklı gösteren açık ve mevcut bir tehlike bulunduğu görüşünü desteklemek için ciddi bir tehlikenin beklenildiği ya da savunulduğu ya da başvuranın geçmişteki hareketlerinin kendisinin şiddet taraftarı olmasının acil ve ağır hareketler doğuracağına inanılması için haklı sebep sağlayacağı gösterilmelidir. Bazıları tarafından ölüme gebe oldukları düşünülse de başvuranların suçlandıkları kelimeler bana göre kamu düzenini tehdit eden korkunç etkilere sahip değildir. Türkiye’nin kurtulması için bu ifadelerin derhal bastırılmasının kaçınılmaz olduğu görüşü de benim için bir şey ifade etmemektedir. Bu ifadeler ne açık ne de mevcut herhangi bir tehlike oluşturmamaktadır. Bu şartların karşılanmadığı durumlarda başvuranlara ceza mahkemesi tarafından verilen hükümlerin Mahkeme tarafından onaylanması ifade özgürlüğünün çiğnenmesini desteklemek anlamına gelecektir. Özet olarak konuşmalardan doğan hiçbir tehlike açık ve mevcut sayılamaz, korkulan tehlike tam bir değerlendirme yapılmadan ortaya çıkabilecek kadar yakın olmadıkça, değerlendirme yapılarak yalanlar ve yanlışlıklar ila mücadele için zaman olduğunda tehlikeyi eğitim yoluyla engellemek için yapılacak şey daha fazla konuşmaktır, zorla susmak değil. 109 Onbeşinci Bölüm

Öztürk / Türkiye Kararı Edit

USULİ İŞLEMLER 1. Dava, Sözleşmenin 19. Maddesi kapsamında düzenlendiği şekliyle, ve Sözleşmenin 32. maddesinin 1. fıkrası ve 47. maddesinde öngörülen üç aylık süre içerisinde, 24 Eylül 1998 tarihinde Avrupa İnsan Hakları Komisyonu (“Komisyon’) tarafından Mahkememize sunulmuştur. Türk vatandaş olan Sn. Ünsal Öztürk tarafından 24 Mayıs 1993 tarihinde eski Madde 25 kapsamında Türkiye Cumhuriyeti aleyhine Komisyona sunulmuş olan başvuruya (no. 22479/93) dayanmaktadır. Komisyonun talebi, Sözleşmenin eski 44. ve 48.(a) Maddelerine ve Mahkemenin eski A içtüzüğünün 32. maddesinin 2. fıkrasına ilişkindir. Talebin amacı, davaya ilişkin gerçeklerin, dayalı devlet tarafından Sözleşmenin 10. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerin ihlâl edilip edilmediğine ilişkin bir kararın verilmesidir. 2. Eski İçtüzük 33. maddesinin 3 (d) fıkrası uyarınca yapılmış olan soruşturmaya cevaben, başvuran adli takibata katılmak istediğini ve kendisini temsil etmek üzere Ankara Barosundan Sn. H. Öndül’ü vekil tayin ettiğini ifade etmiştir (Eski İçtüzük, 30. Madde) 3. 11 nolu Protokolün yürürlüğe girmesinden önce meydana gelebilecek usul hususlarına ilişkin işlemleri yürütmek üzere kurulmuş olan (Sözleşme’nin 43. Maddesi ve eski İçtüzük 21. madde) Dairenin Başkanı Sn. Bernhardt, Sekreter aracılığıyla hareket ederek, Türkiye Cumhuriyeti (“Hükümet”) Temsilcisi, başvuranın avukatı ve Komisyon Delegesi Sn. Danelius’dan yazılı prosedürün organizasyonu hakkındaki görüşlerini bildirmelerini istemiştir. Bunun sonucunda, 15 Ekim 1993 tarihinde görüşlerin bildirilme sürelerini belirleyen bir talimat verilmiştir. 4. 25 Kasım 1998 tarihinde, yeni Mahkemenin Başkanı Sn. L. Wildhaber, başvurana Mahkemedeki yazılı prosedürde Türkçe dilini kullanma izni vermiştir (İçtüzük 36. madde 5. fikra) ve 11 Aralık tarihinde Başkan, adaletin doğru şekilde tecelli edebilmesi için, mevcut davanın, Türkiye aleyhinde açılmış olan diğer on üç dava görülmesi amacıyla oluşturulan Mahkeme Heyetine sunulmasına karar vermiştir (İçtüzük 24., 43. ve 71. maddeler); anılan bu onüç dava şunlardır: Karataş (başvuru no. 23168/94), Arslan (no. 23462/94), Polat (no. 23500/94), Ceylan (no. 23556/94), Okçuoğlu (no. 2414694), Gerger (no. 24919/94), Erdoğdu ve İnce (no. 25067/94 ve 25063/94), Sürek No.1 (no. 26682/94), Başkaya ve Okçuoğlu (no. 23536/94 ve 24408/94), Sürek ve Özdemir (No 23927/94 ve 24277/94), Sürek No.2 0(no. 24122/94), Sürek No.3 (no. 24735/94) ve Sürek No.4 (no. 24762/94).

  • Dışişleri Bakanlığı Çok Taraflı Siyasî İşler Genel Müdürlüğü tarafından Türkçe’ye çevrilmiş olup

gayriresmi tercümedir. 5. Bu amaca yönelik olarak oluşturulan Büyük Daire, Türkiye adına re’sen seçilen Sn. R. Türmen’i (Sözleşmenin 27. Maddesinin 2. Fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğünün 24. Maddesinin 4. Fıkrası), Mahkeme Başkanı Sn. Wildhaber, Mahkeme Başkan Yardımcısı Sn. E. Palm ve Bölümlerin Başkan Yardımcıları Sn.J.-P. Costa ve Sn. M. Fischbach (Sözleşmenin 27. Maddesinin 3. Fıkrası ve İçtüzüğün 24. Maddesinin 3 ve 5 (a) Fıkrası) katılımı ile oluşmuştur. Mahkeme İçtüzüğü uyarınca atanan diğer Heyet üyeleri Sn. Pastor Ridruejo, Sn. G. Bonello, Sn. J. Makarczyk, Sn. P. Küris, Sn. F. Tulkens, Sn. V. Straznicka, Sn. V. Butkevych, Sn. J. Casadevall, Sn. H. S. Greve, Sn. A. B. Baka, Sn. R. Maruste ve Sn. S.Botoucharova’dır (İçtüzük 24. madde 3. ve 5. fıkralar ve 100. madde 4. fikra). 6. 15 Aralık 1998 tarihinde Sekreter başvuranın görüşünü almıştır. 7. 21 Aralık 1998 tarihinde, Sn. Wildhaber, İçtüzüğün 28. Maddesinin 4. Fıkrası uyarınca Heyet tarafından verilen Oğur - Türkiye kararı ile ilgili olarak davadan çekilen Sn. Türmen’i duruşmaya 1 katılmaktan muaf tutmuştur. 11 Ocak 1999 tarihinde, Hükümet ad hoc hakim olarak Sn. F. Gölcüklü’nün atandığını Sekreterya’ya bildirmiştir (29. Maddenin 1. Fıkrası). Ardından davanın ileri aşamalarına katılamayacak olan Sn. Palm’in yerine birinci yedek hakim Sn. K. Traja atanmıştır (İçtüzüğün 24 ve 28. Maddesinin 5. Fıkrasının (b) bendi ve 28. Maddesi). 8. 8 Şubat 1999 tarihinde, Başkan tarafından uzatılan süre içerisinde, Sekreterya Hükümet’in Türkçe olarak düzenlenmiş olan görüşünü, 22 Şubat tarihinde ise hükümet görüşüne ekli olan belgenin düzeltilmiş suretini almıştır. Başvuran ve Hükümet cevaplarını sırasıyla 15 ve 16 Mart tarihlerinde sunmuşlardır. Yukarıda son anılan tarihte Hükümet, raportör hakimin Türk hukuku ve dava gerçeklerine ilişkin sorularına cevaben bilgi sunmuştur. 30 Mart tarihinde, cevaben sunulan görüşlere eklenmek üzere Sekreterya’ya ek dokümanlar göndermiştir. 20 Nisan tarihinde, Sekreterya Hükümet görüşlerinin İngilizce metnini almıştır. 9. 22 Nisan 1999 tarihinde, Büyük Daire dava dosyasını ve başvuran ile Hükümet’in duruşmadan feragat etmeye hazır olduklarını belirtmiş olduğu gerçeğini de dikkate alarak davanın duruşmasız olarak görülmesine karar vermiştir (içtüzük 31., 59. madde 2. fıkra ve 71. madde). 10.20 Eylül 1999 tarihinde, davanın ileriki aşamalarına katılamayacak Sn. Makarczyk’ın yerine ikinci yedek hakim Sn. L. Caflisch atanmıştır (İçtüzük 24. madde 5. (b) fıkrası ve 28. madde). DAVA ESASLARI I. Davaya İlişkin Olaylar 11. Başvuran Sn. Öztürk, 1957 doğumludur. Yurt Kitap-Yayın yayınevinin sahiplerinden biridir ve Ankara’da yaşamaktadır. Ekim 1988 tarihinde, M. N. Behram’ın “Hayatın Tanıklığında-İşkencede Ölümün Güncesi” adlı bir kitabını yayınlamıştır. Kitap, 1973 yılında yasa dışı Maoist bir örgüt olan Türkiye Komünist Partisi — Marksist-Leninist (“TKP-ML”)’nin kurucu üyeleri arasında yer alan İbrahim Kaypakkaya’nın hayatını anlatmaktadır. Fotoğrafların da yer aldığı 111 sayfalık kitap, her biri bir şiirle başlayan 24 bölümden oluşmaktadır Bu şiirler, yazarın kendisi, A. Arif; M. Derviş ve A. Kadir adlı Türk şairleri, Şilili yazar P. Neruda ve İbrahim Kaypakkaya tarafından kaleme alınmıştır. İlk baskısı piyasaya çıkar çıkmaz tükendiği için kitap Kasım 1 988’de tekrar basılmıştır. 12. 21 Ekim 1988 tarihinde, Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi (‘Devlet Güvenlik Mahkemesi’) savcısı kitabın yazarı Sn. Behram, başvuran ve yayıncı aleyhindeki cezai takibatlara başlamıştır. Ancak, anılan tarihte Türkiye’de bulunmamasını dikkate alarak, Sn. Behram aleyhindeki davayla ayrı olarak ilgilenmiştir. A. Sn. Öztürk Aleyhinde Yürütülen Takibatlar 13. 23 Aralık 1988 tarihinde, savcının istemi üzerine, Devlet Güvenlik Mahkemesi hakimi ara kararında kitabın ikinci baskılarının toplatılması emrini vermiştir. Bunun sonucunda, başvuranın sahibi olduğu yayınevindeki 3,133 kitap da dahil olmak üzere, toplam 3,195 kitap toplatılmıştır. 5 Ocak 1989 tarihinde, başvuran hakimden yukarıdaki kararını yeniden değerlendirmesini talep etmiş; bu başvurusu reddedilmiştir. 14. Savcı 14 Şubat 1989 tarihinde başvuranı Ceza Kanununun eski 142. maddesinin 4.ve 6. fıkralarını (bkz. aşağıdaki paragraf 29) ihlâl ederek komünist propaganda yapmak ve aynı kanunun 312. maddesinin 2. ve 3. fıkraları (bkz. aşağıdaki paragraf 30) kapsamında suç teşkil eden, sosyal sınıflar 2 arasında ayrımcılık temelinde halkı kin ve nefrete tahrik etmekle suçlamıştır. İ. Kaypakkaya’nın geçmişine atıfta bulunarak, savcı, bu kişinin terörist bir örgüt olan TKP-ML’nin lideri olarak komünist bir rejim kurmak amacıyla Devletin anayasal düzenini yıkma düşüncesiyle silahlı saldırılarda bulunduğunu vurgulamıştır. Savcı iddialarını desteklemek amacıyla ilk olarak kitabın ikinci sayfasında yer alan İ. Kaypakkaya’nın babasıyla ilgili ifadelere dikkat çekmiştir: “Hayatın bu şekilde akıp gitmesi ve ter, güç ve emeğin bu şekilde sömürülmesini kabullenemeyecek bir işçiydi. Gidişattan hiç memnun değildi ve bu kimsesiz dünyanın değişmesini istiyordu”. Savcı, mevcut durumla yağmacı rejimi eşit tutan bu cümlenin hiç şüphesiz komünizmi yücelttiğini ileri sürmüştür. Savcı, aşağıdaki şiirleri iddialarını kanıtlamak için delil olarak göstermiştir. “... Pusular yöneltir beni halkıma, gerilla savaşının can alıcı kuvvetine; korkunç ve asil bir tutkudur direniş, ama hepsi bu değil; bir metres gibi ayrıca kararsız, uysal, narin, marifetlidir; yurtseverliğin ustaları bizler içimizde saklı olmasını umarız, ölümsüzlük bayrağı kırmızıdır ve rüzgarlarda dalgalanır. [(p. 15) A. Arif, haftalık Yeni A dergisinde 1974 Ocak sayısında yayınlanmıştır] Savcıya göre, bu şiir İ. Kaypakkaya’nın eylemleri ışığında yorumlanmalıdır. Bu açıdan bakıldığında, şiir, terörist eylemlerin bu eylemleri ifa eden kişilerin halka yakınlaşmasını ve halk arasında etkin taraftarlar toplanmasını sağladığını ve komünist rejimi kurmak için sabırla mücadele etmek gerektiğini ima etmektedir. Savcının iddianamesinde tüm bunlar yasa dışı komünist propaganda olarak değerlendirilmiştir. “Hayatını kaybeden yoldaşlarımıza Siz, halkımız için hayatım feda edenler; Siz, bu savaşta her şeyini kaybedenler; Siz, kalplerimizde gururla dalgalanan Bayrak savaşında Kırmızı kanlarını akıtanlar; Siz, ölümsüz halkımız içki ölenler; Siz, halkımızın yüce oğulları, Şimdi gurur ve sabırla dinlenin, Yoldaşlarımız savaşı sürdürüyor...” [(s.27)İ. Kaypakkaya] Savcı, bu metnin Devletin anayasal rejimini yıkmayı amaçlamış olan ve bu uğurda hayatını kaybeden teröristlerin hatırasını yücelttiğini ve, özellikle de son cümlede, kin ve nefreti kışkırtmayı amaçladığını ifade etmiştir. “...Onları uyandıran Tek ışık Dünyanın ışığıydı! İşten döndükten sonra Bir masanın etrafında oturdukları Evlerine girdim Gülüyorlardı ya da ağlıyorlardı Ve her biri diğerine benziyordu; Yüzlerini ışığa doğru çevirdiler, 3 Önlerinde uzanan yolu arayarak...” [(s. 30) P. Neruda] Savcı, bu şiirin komünist propaganda içerdiğini, çünkü emekçiler için tek ışık kaynağını komünizm olarak kabul ettiğini iddia etmiştir. “...Ölüm buyruğunu uyguladılar, Mavi dağ dumanını ve uyur-uyanık seher yelini kana buladılar. Sonra oracıkta tüfek çattılar Koynumuzu usul-usul yoklayıp aradılar, didik-didik ettiler...” [(s. 35) A. Arif “Hasretinden prangalar eskittim”, 1968] Savcı, bu cümlelerin teröristlere karşı koymak zorunda olan güvenlik güçlerini aşağıladığını ve böylece halkı güvenlik kuvvetlerine kin ve nefret duymaları konusunda tahrik ettiğini ileri sürmüştür. Son olarak da, kitabın en son sayfasında yer alan ve İ. Kaypakkaya ve diğer teröristlere gönderme yapan “Onların erdemleri bize rehber, hatıraları ise yolumuzda ışık olsun” ifadelerine dikkat çekmiştir. Sonuç olarak, savcı, isyancı İ. Kaypakkaya’nın kişiliğinin ve eylemlerinin kitapta hayranlıkla övülmesinin hem Basın Kanunu’nun 16. (4) Maddesi (5680 sayılı Kanun, bkz. aşağıda Madde 32) dahilinde mesul yayıncı olarak Sn. Öztürk’ün mahkum edilmesini, hem de Ceza Kanunu’nun 36. maddesinin 1. fıkrası (bkz. aşağıda Madde 28) uyarınca kitabın toplatılmasını haklı kıldığını iddia etmiştir. 15. Başvuran, Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin huzurunda kitabı yayınladığını, çünkü kitabın içinde zorlayıcı tedbirleri haklı gösterecek herhangi bir unsurun bulunmadığını düşündüğünü ifade ederek, suçlamaları kabul etmemiştir. Avukat buna ek olarak iddianamede yer alan söz konusu bölümlerin bölücü propaganda olarak değerlendirilemeyeceğini ve eğer böyle değerlendirilseler bile, bu bölümlerin o dönemde devlete getirilen bir eleştiri olarak kabul edilebileceklerini ve her bireyin böyle bir eleştiri yapma hakkının olduğunu iddia etmişlerdir. 16. 30 Mart 1989 tarihinde, Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvuranı iddia edildiği üzere suçlu bulmuştur. Devlet Güvenlik Mahkemesi kararında “kitabın incelenmesi için bilirkişi görevlendirilmesine gerek olmadığını çünkü kitabın içeriğinin herhangi biri tarafından ilk okumada anlaşılabileceği” hususunu ifade ederek, iddianamede yer alan bölümlerin TKP-ML ve liderinin silahlı saldırılarını ve hedeflerini yücelttiğini ve bu nedenle de Savcının bunları halkı kin ve nefrete karşı açıkça tahrik olarak yorumlamasının tamamen doğru olduğunu kabul etmiştir. Ancak, kitabın içeriğinin bir bütün olarak değerlendirilmiş olmasını dikkate alarak - Yargıtay içtihadına uygun olarak - Devlet Güvenlik Mahkemesi, bu husus veya kitaptan alınan münferit bölümlere dayanarak yapılan bir değerlendirmenin söz konusu olmadığına ilişkin iddiaları reddetmiştir. Anılan bölümlerin kanunları ihlal ettiği hükmünün kararın amil hükümlerinde tekrar ifade edilmesinin gerekli olmadığım belirterek, Devlet Güvenlik Mahkemesi şu karara varmıştır: “Kitaba ilişkin hususlar, komünizmi ve komünizm yanlısı terörist İ. Kaypakkaya’yı yüceltmek ve onlara hürmet etmek amacı taşımaktadır ve bu teröristin eylemlerini savunmaktadır... Kitap ayrıca, bölgeler, sosyal sınıflar ve ırklar arasındaki ayrımı temel alarak halkı kin ve nefrete tahrik etmektedir” Devlet Güvenlik Mahkemesi, Ceza Kanununun 142. maddesinin 4. arası ve 312. maddesinin 2. fıkrası uyarınca (bkz, aşağıda Madde 29 ve 30) sırasıyla 328,500 ve 285,000 Türk Lirası (TRL) para cezasına çarptırmıştır ve kitabın toplatılması emrini vermiştir (bkz. aşağıda Madde 28). 4 17. Yargıtay 26 Eylül 1989 tarihli kararıyla başvuranın Ceza Kanunu’nun 312. maddesi uyarınca mahkum edilmesine ilişkin yapacağı bir başvurunun geçersiz olacağını, çünkü ilgili suç için verilen para cezası açısından herhangi bir başvurunun olmadığını ifade etmiştir. Ancak, Mahkeme, 142. maddenin 4. fıkrası uyarınca verilen katan iptal etmiştir, çünkü çeşitli nedenlerle kitabın hangi bölümünün komünizmi yazılı olarak müdafaa ettiğini belirtmeksizin, sanığın suçunun sadece iddianame göz önünde tutularak değerlendirilmesinin yasal olmadığına karar vermiştir. Bu noktada dava Devlet Güvenlik Mahkemesi’ne gönderilmiştir. 18. 9 Ocak 1990 tarihinde, başvuran 285.000 TRL para cezasını ödemiştir. 19. Devlet Güvenlik Mahkemesi, 28 Aralık 1990 tarihli kararında, kararını kitabın içeriğine ilişkin bir bilirkişi raporuna dayandırarak, Ceza Kanunu’nun 142. maddesi uyarınca verdiği cezayı teyit etmiş ve kitabın toplatılması emrini onaylamıştır. Ancak, 1 Mart 1991 tarihinde, karar, kendisine temel oluşturan raporun yeminli bilirkişiler tarafından kaleme alınmaması sebebiyle Yargıtay tarafından iptal edilmiştir. Dava tekrar, Devlet Güvenlik Mahkemesine gönderilmiştir. 20. Savcı Devlet Güvenlik Mahkemesi huzurunda Sn. Öztürk’ün komünist propaganda yapmak suçundan mahkum edilmesini talep etmiştir. Söz konusu mahkumiyetinn dayandırıldığı Ceza Kanunu’nun 142. maddesinin 12 Nisan 1991 tarihinde yürürlüğe giren Terörle Mücadele Yasasıyla (3713 sayılı kanun) iptal edildiğini ifade etmiştir. Devlet Güvenlik Mahkemesi, 11 Haziran 1991 tarihli kararında savcının iddialarını kabul etmiştir. Ancak, Ceza Kanunu’nun 312. maddesine (bkz. yukarıda Madde 18) ilişkin olarak 30 Mart 1989 tarihinde alınan kararın kesinleşmiş olduğunu ifade ederek, kitap toplatma emrinin geçerliliğini koruduğunu belirtmiştir. Kitabın toplatılan 2,845 kopyası 21 Nisan 1992 tarihinde imha edilmiştir. B. Yazara İlişkin Takibatlar 21. Sn. Öztürk’ün ilk mahkumiyet tarihinden (bkz. yukarıda Madde 16) önce Savcı 1 Mart 1989 tarihinde, o zamanlar Almanya’da yaşayan kitabın yazarı Sn. M. N. Behram hakkında suç duyurusunda bulunmuştur. Bu amaçla hazırlanan iddianame, başvurana yönelik takibatlarda hazırlanan iddianamenin (bkz. yukarıda Madde 14) bir kopyasıdır. 22. Aralarından birinin Sn. Öztürk’ün yargılandığı davada da yer aldığı üç hakimden oluşan Devlet Güvenlik Mahkemesi, sanığın gıyabında verdiği 22 Mayıs 1991 tarihli kararında, öncelikle mahkemeden o tarihte yürürlükten kaldırılmış olan 142. maddenin (bkz. aşağıda Madde 29) uygulanmasına ilişkin karar vermesinin talep edilmediğini ifade etmiştir ve daha sonra kitapta, Ceza Kanunu’nun 312. maddesinde tanımlanan suçlara ilişkin herhangi bir hususun olmadığını belirten ve üç ceza hukuku profesörü tarafından hazırlanan bilirkişi raporuna dayanarak, Sn Behram’ın beraatına karar vermiştir. Devlet Güvenlik Mahkemesi kararında, kitabın belge niteliğindeki yapısını vurgulayarak, yukarıda sözü edilen bilirkişi raporunun sonuçlarını onaylamıştır. 23. Bu karar kesinleşmiştir ve yasalara ilişkin herhangi bir temyizde bulunulmamıştır. C. Başvuran. İlişkin Diğer Takibatlar 24. 19 Eylül 1991 tarihinde, Sn. Behram’ın beraat edildiği kendisine bildirilen başvuran, Ceza Kanunu’nun 312. Maddesi kapsamında tutuklanmasına ve kitap toplatılmasına (bkz. yukarıda Madde 16) ilişkin temyiz başvurularında Adalet Bakanı’ndan davayı Yargıtay’a sunmasını talep etmiştir (yazılı emir ile bozma - bkz. madde 33). Başvurusunu desteklemek amacıyla, başvuran, aynı kitap 5 nedeniyle yargılanan iki kişi olmalarına rağmen kendisi hakkında verilen kararla yazar hakkında verilen karar arasında çelişki olduğunu ileri sürmüştür. 25. Sonuç olarak, 16 Ocak 1992 tarihinde, Adalet Bakanı’nın emriyle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı (“Cumhuriyet Başsavcısı”) toplatma emri hususunda ne yapılacağına dair kesin bir karar olmadığını ileri sürerek başvuranın duruşmasında verilen 28 Aralık 1990 tarihli karara ilişkin olarak temyiz başvurusunda bulunmuştur. Yargıtay’ın 27 Ocak 1992 tarihinde başvuruyu reddetmesini müteakip, Cumhuriyet Başsavcısı başvurusunun yanlış temellerde yapıldığını ileri sürerek ikinci kez Adalet Bakanı’na başvurmuştur. Adalet Bakanı bu başvuruyu kabul etmiştir ve Cumhuriyet Başsavcısına yazarın beraat ettiği suçların Sn. Öztürk’ün halkı kin ve nefrete kışkırtması sonucunda mahkum olmasına neden olan suçlarla benzerlik gösterdiğini, bu nedenle 30 Mart 1989 tarihli kararın yerinde olmadığını ileri sürmeleri talimatını vermiştir (Bkz. yukarıda 22. Paragraf) 26. Yargıtay aşağıdaki 8 Ocak 1993 tarihli kararında Cumhuriyet Başsavcısının yapmış olduğu temyiz başvurusunu reddetmiştir: “Sanık, Ceza Kanunu’nun 142. maddesinin 4. ve 6. fıkraları ve 312. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında ifade edilen suçlara ilişkin olarak suçlanmaktadır. Bu suçların içerikleri birbirinden farklıdır. Aynı suçtan yargılanan diğer bir suçlunun beraat etmesi sanığın da beraat etmesini gerektirecek bir kanıt olarak değerlendirilemez. İki suçlu ayrı ayrı yargılanmış ve Mustafa Nihat Behram’ı beraat ettiren karar herhangi bir temyizde bulunulmaksızın sonuçlandırılmıştır. Ayrıca, Asliye Mahkemesi kararında yapılan “Hayatın Tanıklığında-İşkencede Ölümün Güncesi” adlı kitabın içeriğine ilişkin tespitin uygun olmadığım ve iptal edilmesi gerektiğini gösteren herhangi bir delil mevcut değildir...” 27. Şu anda M. N. Behram’ın kitabı satılmaktadır. “Bir Komünistin Biyografisi” adı altında Altındağ Yayıncılık adlı diğer bir yayınevi tarafından yayınlanmıştır. II. İlgili İç Hukuk Ve Uygulama A. Ceza Kanunu 1. Ceza Kanunu 28. Ceza Kanunu’nun 36. maddesinin 1. fıkrası şunu öngörmektedir: Madde 36 Fıkra 1 “Mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan ... eşya ... mahkemece zabıt ve müsadere olunur...” 29. Terörle Mücadele Yasasıyla (3713 sayılı kanun) yürürlükten kaldırılan Ceza Kanunu’nun eski 142. maddesinin ilgili fıkraları şunları öngörmektedir: “Yıkıcı propaganda; 1-Sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde tahakkümünü tesis etmek veya sosyal bir sınıfı ortadan kaldırmak yahut memleket içinde müesses iktisadî veya sosyal temel nizamlardan her hangi birini devirmek veya devlet siyasî ve hukukî nizamlarını topyekün yok etmek için her ne suretle olursa olsun propaganda yapan kimse beş yıldan on yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır. 2- Cumhuriyetçiliğe aykırı veya demokrasi prensiplerine aykırı olarak Devletin tek bir fen veyahut bir zümre tarafından idare edilmesi için her ne suretle olursa olsun propaganda yapan kimse beş yıldan on yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır. 6 3- Anayasanın tanıdığı kamu haklarını ırk mülahazasıyla kısmen veya tamamen kaldırmayı hedef tutan veya milli duyguları yok etmek veya zayıflatmak için her ne suretle olursa olsun propaganda yapan kimse beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 4- Yukarıdaki fıkralarda anılan suçların işlenmesine göz yuman bir kişi suçunun sabit görülmesi halinde 2 yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. 5- Yukarıdaki fıkralarda anılan suçların bir neşriyat yoluyla işlenmesi halinde uygulanacak cezalar yarım misli oranında artırılır.” 30. Ceza Kanunu’nun 311. Maddesinin 2. fıkrası ve 312. Maddesi şunları öngörmektedir: 311. Madde, 2. Fıkra “Bir suçun işlenmesini aleni olarak tahrik; Tahrik, her türlü kitle haberleşme araçları, ses kayıt bantları, plak, film, gazete, mecmua ile veya sair basın aletleriyle veya elle yazılıp çoğaltılarak yayınlanan veya dağıtılan yazılar ile ya da umumi yerlerde levha ve ilan asmak suretiyle olursa, yukarıdaki bentler uyarınca suçlu hakkında tayin olunacak ağır hapis ve hapis cezalan bir misli artırılır...” 312. Madde “Bir suçun işlenmesini gayri aleni tahrik; Kanunun cürüm saydığı bir fiili açıkça öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna itaatsizliğe tahrik eden kimse altı aydan iki yıla kadar hapis ve altı bin liradan otuz bin liraya kadar ağır para cezasına mahkum olur. Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kim ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve dokuz bin liradan otuz altı bin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır. Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçları 31l. maddenin ikinci fıkrasında sayılan vasıtalarla işleyenlere verilecek cezalar bir misli artırılır.” 31. Cezai suç teşkil eden yazılı unsurların yayıncılarına uygulanan Ceza Kanununun 312. maddesine ilişkin olarak, Hükümet Yargıtay tarafından verilen içtihatları Mahkeme’ye sunmuştur ve aşağıdaki şekilde özetlenebilecek bilgileri temin etmiştir. Yazılı unsurlar yoluyla işlenen suçlara ilişkin olarak, 312. Madde kapsamında tanımlanan suça yönelik “asli” mesuliyet ilgili kitabın yararına aittir. Yayıncı “ikinci derece” mesuldür ve 5680 sayılı Kanun’un 16. (4) maddesine (bkz. aşağıda Madde 32) tabidir. Cezai takibata tabi tutulan bir yayıncı 312. Maddede tanımlanan “suçu içeren yazıları yayınlamakla” suçlamaktadır. Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 8. Maddesinde olduğu gibi yayıncıları cezai olarak mesul tutan bir lex specialis oluşturan hükümler de vardır. Yukarıda anılan 3713 sayılı Kanımım uygulandığı durumlar hariç olmak üzere, yazarlar ile yayıncıların yüklenmiş olduğu sorumluluk arasındaki ayrımın başka etkisi, yazarların durumunun aksine, yayıncılara verilen hapis cezalarının para cezasına çevrilmesidir. 2. Basın Kanunu (15 Temmuz 1950 tarihli 5680 sayılı kanun) 32. 5680 sayılı Kanun’un 3. ve 16.(4) Maddeleri şunları öngörmektedir: 3. Madde “Gazetelere, haber ajansları neşriyatına ve belli aralıklarla yayınlanan diğer bütün basılmış eserlere bu Kanunda “mevkute” denir. 7 ‘Basılmış eserlerin herkesin görebileceği veya girebileceği yerlerde gösterilmesi veya asılması veya dağıtılması veya dinletilmesi veya satılması veya satışa arzı “neşir” sayılır. Filin ayrıca suç teşkil etmesi hali müstesna olmak üzere, basın suçu neşir ile vücut bulur.” 16(4). Madde “... 4. Mevkute tanımına girmeyen basılmış eserlerle işlenen suçlarda ceza sorumluluğu suçu oluşturan eserin yazarı, çevireni veya çizeni ile birlikte yayınlatana aittir. Ancak yayınlatanlar için verilen hürriyeti bağlayıcı cezalar sürelerine bakılmaksızın para cezasına çevirilerek hükmolunur...” 3. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu 33. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu’nun 343. Maddesinin 1. Fıkrası, Yargıtay’ın Adalet Bakanı’nın yazılı emri ile kararı bozmasına ilişkin olarak şunları öngörmektedir: “Hakim tarafından ve mahkemelerden verilen ve Temyiz Mahkemesince tetkik edilmeksizin kat’ileşen karar ve hükümlerde kanuna muhalefet edildiğini haber alırsa Adliye Vekili, o karar veya hükmün bozulması için Temyiz Mahkemesine müracaat etmesi için Cumhuriyet Başmüddeiumumiliğine yazılı emir verebilir...” 34. Yazılı emir ile kararı bozma hususunda Türk iç hukuku kapsamında izlenen uygulamaya ilişkin olarak Hükümet aşağıdaki bilgileri sunmuştur. Böyle bir temyiz başvurusu sadece Yargıtay’a temyiz edilemeyecek olan ya da herhangi bir tarafa temyizde bulunmadığı nihai kararlar aleyhinde yapılabilir (bkz. yukarıda paragraf 17). Sadece Yargıtay’daki Cumhuriyet Başsavcısının verilen kararı bozma yetkisi vardır ve bu yetki kendi teklifi ya da mahkumun talebi çerçevesinde hareket edebilecek Adalet Bakanı’nın resmi emrinin alınmasını müteakip kullanılır. Böyle bir temyiz söz konusu olduğunda Yargıtay’a verilen yetkiler “oldukça fazladır”, yetkiler kanunda belirtilen koşullarda kullanılmayabilir, ancak alınan karar mahkum hakkında peşin hüküm vermez. Temyizin başarılı olması durumunda, Yargıtay nihai olarak sunduğu kararında, mahkumiyeti sona erdirir ya da cezayı azaltır; cezayı azaltması durumunda cezanın ne kadarının sabit tutulacağını da belirler. B. Hükümet Tarafından Sunulan Cezai İçtihatlar 35. Hükümet özellikle Terörle Mücadele Kanunu’nun (3713 sayılı Kanun) 8.Maddesinde ve Ceza Kanunu’nun eski 142. ve 312. Maddelerinde (bkz. yukarıda Madde 29 ve 30) tanımlanan suçlara ilişkin olarak cezai takibata tabi olan yazı ve/veya konuşmaların mahkemeler tarafından değerlendirilme yolları hususunda Yargıtay tarafından verilen emsal kararları sunmuştur. Bunlar, Yargıtay Genel Kurulu tarafından verilen 1991/18, 1994/240 ve 1995/98 sayılı kararlar ile Ceza Daireleri tarafından verilen 1974/2, 1978/4806, 1985/1682, 1989/2439, 1993/664, 1993/1066, 1993/1388, 1994/6030, 1996/4387 ve 1996/8450 sayılı kararlardır. Bu içtihattan doğan esas, asli kararın söz konusu yazı ve/veya konuşmanın tamamen incelenmesine dayandırılması gerektiğidir. Ceza Kanunu’nun 312. Maddesin’de tanımlanan suç içeren unsurların değerlendirilmesine ilişkin olarak, Yargıtay, özellikle 1974/2 sayılı kararında, yarattığı sonuca bakılmaksızın “tahrik” suçunun “kamu güvenliği ve düzenini tehlikeye sokabilecek” bir fiil içerip içermediğine açıklık getirmiştir. Ayrıca, 1994/6080 sayılı kararında, 312. Madde kapsamında verilen mahkumiyetin iptalinde, Yargıtay söz konusu “tahrikin” neden olduğu tehlikenin en “uzaktaki” yapısına dikkat çekmiştir. Ağırlaştırıcı sebepler nedeniyle verilen daha ağır cezalara ilişkin olarak, Yargıtay bu sebeplerin halkın ve ülkenin genel güvenliğini tehdit eden ciddi ve olası tehlikelerle bağlantılı bir şekilde değerlendirilmesi gerektiği kararına varmıştır. Son olarak, bu davaların birinde, Yargıtay, adil yargılanma hakkını korumak amacıyla, hakimler karar vermeden önce sanığa son olarak konuşma fırsatının verilmesi gerektiği hususunun önemini vurgulamıştır. KOMİSYON HUZURUNDA YAPILAN TAKİBAT 8 36. Sn. Öztürk, 24 Mayıs 1993 tarihinde Komisyon’a başvurmuştur. Sözleşmenin 9. Maddesine dayanarak, yazarın serbest bırakılmasına rağmen, kitabın yayıncısı olarak kendisinin mahkum edilmesinin düşünce özgürlüğü hakkının ihlâline yol açtığım iddia etmiştir Ayrıca, yayınladığı kitabın toplatılmasının 1 No’lu Protokol’ün 1. Maddesiyle garanti altına alınan mülklerini dilediğince kullanma hakkını ihlâl ettiğini ifade etmiştir. 37. 7 Nisan 1997 tarihinde Komisyon başvuruyu kabul etmiştir ve düşünce özgürlüğü hakkının ihlâline ilişkin şikayetin Sözleşme’nin 10. Maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir. 30 Haziran 1998 tarihli raporunda (eski 31. Madde), 10. Maddenin ihlâl edildiğine oybirliğiyle karar verildiğini ifade etmiştir. 1 No’lu Protokol’ün 1. Madde’sinin ihlâl edildiğine ilişkin şikayetin incelenmesinin gerekli olmadığına karar verildiğini (otuza karşı bir oyla) belirtmiştir. Komisyon mütalaalarının tanı metni bu karara ek olarak sunulmuştur. MAHKEMEYE YAPILAN NİHAİ SUNUMLAR 38. Başvuran sunumunda, Komisyon’un Sözleşme’nin 10. Maddesinin ihlâlinin söz konusu olduğuna dair kararını kabul ederken, Mahkeme’den Ceza Kanunu’nun 312. Maddesinin 2. Fıkrasının, bu maddede tanımlanan suçun yasal ve esasa dair içeriğine ilişkin olarak, Sözleşme’nin ilgili hükmünü ihlâl ettiğine karar vermesini talep etmiştir. Buna ek olarak, mevcut davadaki söz konusu olaylra, özellikle de kitap toplatılmasına ilişkin olarak iddia ettiği maddi kayıplarını ileri sürerek 1 nolu Protokol’ün 1. maddesinin ihlâl edildiğinden şikayetçi olmuştur. Son olarak, Mahkeme’den Sözleşme’nin 41. Maddesi kapsamındaki maddi zararlara ilişkin olarak kendisine belirli bir tutar tazminat verilmesini talep etmiştir. 39. Hükümet, kendi açısından, Mahkeme’den Yargıtayın verdiği yazılı emir ile bozma kararının Sözleşme’nin 35. Maddesi uyarınca tüketilmesi istenen iç hukuk yollarından biri olmadığına ve bu kararın uygulamaya girecek hükmün içeriği çerçevesinde altı aylık bir uzamaya neden olabileceğine karar vermesini talep etmiştir. Dava esaslarına ilişkin olarak, Mahkeme’den aşağıdaki hususları göz önünde bulundurarak başvuruyu reddetmesini talep etmişlerdir; “karar verildiğinde, kitabın toplatılmasını ve Sn. Öztürk’ün mahkum edilmesini haklı gösteren acil bir toplumsal ihtiyaç vardı, ... geçtiğimiz on yıl içerisinde ceza yasaları ve bu yasaların uygulamaları tamamen değişmiştir,... başvurana verilen para cezası çok cüzi bir miktardadır ve kitabın başka bir yayına tarafından yayınlanan sonraki baskıları Türkiye’de özgürce satılmaktadır.” HUKUK AÇISINDAN I- Davanın Kapsamı 40.Komisyon’a yaptığı başvuruda Sn. Öztürk, mahkumiyetinin Sözleşme’nin 9. Maddesinin (bkz yukarıda Madde 38) ihlali olduğunu iddia etmiştir. Ancak, Mahkeme’ye yaptığı sunumlarında, 9. Maddeye geçici olarak başvurmak dışında iddiasını destekleyecek herhangi bir mütalaa belirtmemiştir. Bu sebeple, başvuran iddiasını mahkeme huzurunda sunmuş kabul edilemeyeceğinden, mahkeme de re’sen inceleme için herhangi bir sebep görmemektedir (bkz., mutatis mutandis, 2 Eylül 1998 tarihli Yasa - Türkiye kararı, Hüküm ve Karar Raporları 1998-VI, s. 2428, 60. fıkra) Bu nedenle, Mahkeme’nin değerlendirmesi sadece Sözleşme’nin 10. Maddesi ve 1nolu Protokol’ün 1. maddesi kapsamındaki şikayetlerle sınırlı olacaktır. II- Sözleşme’nin 10. Maddesini İhlâli İddiası 41. Sn. Öztürk, Ceza Kanunu’nun 312. Maddesi kapsamında tanımlanan suçlara ilişkin mahkumiyetinin aşağıdaki hususları öngören Sözleşme’nin 10. Maddesini ihlâl ettiğini ifade etmiştir: 9 “1. Herkes ifade özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğünü, kamu otoritelerinin müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir alma ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına engel değildir. 2. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, asayişsizliğin veya suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının ün ve haklarının korunması, gizli kalması gereken haberlerin yayılmasına engel olunması veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için kanunla öngörülen bazı formalitelere, şartlara, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.” A. Hükümet’in Ön İtirazı 42. Hükümet Mahkeme huzurunda mevcut davadaki Sözleşme’nin 35. Maddesine ilişkin nihai kararın Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin 30 Mart 1989 tarihli kararı (bkz. yukarıda Madde 16 ve 17) olduğunu ifade etmiştir. Bu sebepten dolayı, Komisyona 24 Mayıs 1993 tarihinde yapılan başvurunun, Komisyon tarafından başvuru süresinin geçmesi nedeniyle kabul edilmemesi gerektiğine dikkat çekmişlerdir (bkz. yukarıda Madde 36). Hükümet, Cumhuriyet Başsavcısı tarafından verilen yazılı emir sonrasında Yargıtay tarafından karar bozulduğunda (bkz. yukarıda madde 26) Komisyon’un 8 Ocak 1993 tarihi itibariyle altı aylık dönemi yanlış hesapladığını ifade etmiştir; Komisyon’un, ilgili iç hukuk yollarının farklı yapısından dolayı bu yolların tüketilmesinin yeni bir altı aylık dönemin başlamasına neden olamayacağını ifade etmesi yeterlidir. Sonuç olarak, Hükümet Mahkeme’den mevcut davada Sözleşme’nin eski 26. Maddesine ilişkin olarak “hatalı bir başvuru” olduğu kararına varmasını talep etmiştir. 43. Başvuran bu konuda görüş bildirmemiştir. 44. Mahkeme, yukarıdaki görüşlerin altı aylık dönem kuralına uymaması nedeniyle itiraza yol açtığı kanaatindedir ve başvurunun kabul edilmemesine ilişkin ön itirazlarında Hükümetin de aynı şekilde başvuru süresinin geçtiğine dair itirazda bulunduğunu belirtmiştir. Altı aylık dönemin başlangıç tarihine ilişkin olarak, Komisyon huzurunda ikinci yazılı emir ile bozma (bkz. yukarıda Madde 42) tarihine değil, ilk yazılı emir ile bozma (bkz. yukarıda Madde 25) tarihine değinmişlerdir. Aşağıdaki nedenlerden dolayı, Komisyon bu ön itirazı asılsız bulmuştur. 45. Mahkeme, Türk hukukunda öngörülen yazılı emir ile bozmanın, hakkında Yargıtay’a temyizde bulunulmamış nihai kararlar için tüketilen farklı bir iç hukuk yolu olduğunu ifade etmiştir. Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu’nun 342. Maddesine (bkz. yukarıda Madde 33 ve 34) göre, sadece Cumhuriyet Başsavcısı davayı bozma hususunda yetkilidir, ancak bu gibi durumlarda Adalet Bakanı’nın resmi talimatı gerekmektedir. Bu sebepten dolayı, anılan iç hukuk yolu doğrudan davası görülen kişiler için uygulanamaz. Sonuç olarak, genel olarak kabul görmüş uluslararası hukukun içtüzükleri dikkate alındığında, Sözleşme’nin 35. Maddesinin gerekliliklerine ilişkin olarak bu iç hukuk yolunun kullanılması gerekli değildir. Mahkeme, altı aylık dönem kuralı açısından yazılı emir ile bozmanın dikkate alınmamasını belirtmiştir. Ancak, mevcut davada da olduğu gibi, anılan iç hukuk yolunun uygulandığı davalarda durum daha farklı olacaktır. Böyle bir durumun söz konusu olması halinde, yapılan temyiz başvurusu hukuk açısından herhangi bir temyiz başvurusundan farklı olmayacaktır çünkü bu başvuru Yargıtay’a, gerekli gördüğü durumlarda kararı iptal etme ve bir diğer alt mahkemeye sevk etme, böylece de davası görülen kişi tarafından eleştirilen durumu düzeltme fırsatı vermektedir. 10 Ancak, Sözleşme’nin 35. maddesinde öngörülen koşulların yerine getirilip getirilmediğinin belirlenmesi adına, Sözleşme kapsamındaki kurumlar hukuk açısından yapılan temyiz başvurularını dikkate almışlardır. Bunlara ek olarak, Mahkeme, Cumhuriyet Başsavcısının ikinci yazılı emir ile bozma kararını desteklemek amacıyla belirttiği görüşlerin Yargıtay tarafından değerlendirildiğini (bkz yukarıda madde 26) ve Yargıtay’ın son başvuru mercii olarak kararını verdiğini gözlemlemiştir. Davanın kesin bir yasa ihlâli içermemesinden dolayı temyiz başvurusunun esassız bulunması yukarıda belirtilen hususu değiştirmemektedir. 46. Sonuç olarak, Mahkeme, Komisyon’un da olduğu gibi başvuranın Adalet Bakanı’ndan davayı Yargıta’ya göndermesini talep etmesinin, mevcut davada, etkinliği kanıtlanmış yeni bir usulü harekete geçirdiği ve altı aylık dönemin, Yargıtay’ın ikinci yazılı emir ile bozma karar tarihi olan 8 Ocak 1993 tarihinde başladığı kanaatindedir. Sn. Öztürk başvurusunu uygun bir zamanda yaptığı için, Hükümet’in itirazı reddedilmelidir. B. Şikayetin Esasları 1. Müdahalenin Mevcudiyeti 47. Hükümet, yayıncı olarak Sn. Öztürk’ün mahkum edilmesinin düşünce özgürlüğünün ihlâl edildiği anlamına gelemeyeceğini ifade etmiştir. M. N. Behram yazardır ve düşünce özgürlüğü hakkından asıl yararlanan odur. Sn. Behram’ın düşüncelerini söyleme ya da ifade etme hakkının kısıtlandığı hiçbir şekilde iddia edilemez çünkü kendisi beraat etmiştir (bkz. yukarıda Madde 22) ve kitabı Türkiye’de 1991 yılından beri satılmaktadır (bkz. yukarıda Madde 27). 48. Başvuran bu hususa ilişkin görüş belirtmemiştir. 49. Mahkeme ilk olarak, Madde 10’un “herkesin” ifade özgürlüğünü teminat altına aldığını belirtmiştir. Bu Madde çerçevesinde, izlenilen amacın doğasına veya özgürlüğün kullanılması sırasında gerçek veya tüzel kişilerin rollerine göre herhangi bir ayrım yapılmaz (bkz. mutatis mutandis, 24 Şubat 1994 tarihli Casado Coca - İspanya kararı, A Serisi no. 285, s. 16, fıkra 35). Bu husus sadece bilginin içeriği için değil, bilginin yayılma yolları için de geçerlidir, çünkü bilginin yayılma yollarına yapılan herhangi bir kısıtlama, bilgiyi ifade etme ve alma hakkına da müdahale etmektedir (bkz. mutatis mutandis, 22 Mayıs 1990 tarihli Autronic AG - İsviçre kararı, A Serisi no. 178, s. 23. fıkra 47). Ayrıca, yayıncılar, yayınladıkları kitaplarda ifade edilen görüşlerle aynı fikirdedir gibi genel bir yargı çıkarılamaz. Ancak, düşünce özgürlüğünün kullanımında yazarlarla birlikte yayıncılara da ortak bir özellik verilebilir, böylece yayıncılar yazarların görüşlerini kamuoyuna dağıtırken yazarların “görev ve sorumluluklarına” tabi tutulacaklardır (bkz. Mutatis mutandis, 8 Temmuz 1999 tarihli 1 nolu Sürek - Türkiye kararı, 1999-... Raporları, s..., fıkra 63; bkz. yukarıda Madde 31). Kısaca özetlemek gerekirse, Mahkeme, Madde 10’un ilk fıkrası çerçevesinde, Sn. Öztürk’ün Sn. Behram’ın kitabını yayınlanması ve dağıtması suçlarından mahkum edilmesinin anılan yayıncının düşünce özgürlüğüne müdahale teşkil ettiği kanaatindedir (bkz. mutatis mutandis, 8 Haziran 1976 tarihli Engel ve Diğerleri - Hollanda kararı, A Serisi no. 22, s.40, fıkralar 94 ve 95; ve 24 Mayıs 1988 tarihli Müller ve Diğerleri - İsviçre kararı, A Serisi no.133, s. 19, fıkralar 27 ve 28). 2. Müdahalenin Haklı Sebebe Dayanması 50. Böyle bir müdahale, 10. maddenin ikinci fıkrasında yer alan gereklilikleri yerine getirmedikçe 10. maddeyi ihlâl eder. Bu sebepten dolayı Mahkeme, bu müdahalenin “yasada öngörülüp öngörülmediğine”, anılan fıkrada yer alan meşru amaçlara yönelik olup olmadığına ve ilgili amaçların elde edilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığına” karar vermek zorundadır. Mahkeme, bu kriterlerin her birini sırayla değerlendirecektir. 11 (a) “Kanunlar tarafından ön görülme” 51. Başvuran, “kişileri suça teşvikten” dolayı cezalandırmak meşru iken Ceza Kanunu’nun 312. maddesinin Sözleşme’nin 10. maddesinde öngörülen gerekliliklerle bağdaştırılamayacağını ifade etmiştir. Çünkü Ceza Kanunu’nun bu maddesi cezaya tabii tuttuğu suçu oluşturan unsurları yeterli ve açık bir şekilde tanımlamamıştır. 52. Hükümet, özellikle, Türk mahkemelerinin Yargıtay’daki emsal davalarda ortaya çıkan ve öngörülen ilkelerle uyum içinde gerekli mevzuat uyguladıklarını ifade ederek bu görüşe karşı çıkmıştır, çünkü mahkemelerden, her davanın özel koşullarım dikkate alarak hangi konuşma ya da yazının kamu düzeni açsından olası bir tehlike arz edebileceği hususunda doğru kararı vermesi beklenmektedir (bkz. yukarıda Madde 35). Gerekli emsal davanın ışığında okunduğunda, reddedilen hükümde geçen ifadeler kişilerin belirli bir eylemin suç teşkil edip etmediğini anlamaları için oldukça açıktır. 53. Komisyon, Ceza Kanunu’nun 312. maddesinin 2. fıkrasının başvuranın mahkumiyeti açısından yeterli esasları teşkil ettiği kanaatindedir. 54. “Yasada öngörülme” ifadesinden ortaya çıkan gerekliliklerden bir tanesi de ilgili önlemin önceden tahmin edilebilirliği olduğundan, Mahkeme daha önceki emsal davalara başvurmaktadır. Bir norm, vatandaşa davranışını ayarlama fırsatı verecek yeterli kesinlikte oluşturulmadıkça bir “yasa” olarak değerlendirilemez: vatandaş -gerekirse uygun bir tavsiyeyle - koşullar açısından makul olarak belirli bir eylemin ortaya çıkarabileceği sonuçları tahmin edebilecek durumda olmalıdır. Bu sonuçların tam bir kesinlikle tahmin edilmesi gerekmemektedir: tecrübeler bunun olamayacağını göstermiştir. Kesinlik çoğu zaman istenen bir durum olsa da, bu beraberinde aşırı katılık getirebilir ve kanunların değişen koşullara uyum sağlayabilecek durumda olması gereklidir. Bu nedenler kanunların büyük bir çoğunluğu şu ya da bu ölçüde belirsiz olan ve yorumlanması bir uygulama meselesi teşkil eden terimler ile ifade edilmiştir. (bkz 20 Mayıs 1999 tarihli Rekvenyi - Macaristan kararı, Raporlar 1999- ...,fıkra 34). 55. Mahkeme, eldeki dava açısından yasalara tam bir kesinlik içerisinde çerçeve çizmenin ve ulusal mahkemelerin bir yayının kişileri kin ve düşmanlığa tahrik edecek bölücü propaganda olarak değerlendirip değerlendirilemeyeceğine ilişkin karar vermelerini sağlayacak bir esnekliğin talep edilmesinin güç olduğunu kabul etmektedir. Yasal bir hükmün taslağı ne kadar açık bir biçimde çizilirse çizilsin, adli görevi belirsiz noktaları aydınlığa kavuşturmak ve yasaların yorumuna ilişkin şüpheleri gidermek olan mahkemelerin yorumuna kaçınılmaz olarak ihtiyaç duyulacaktır (bkz. mutatis mutandis, 8 Temmuz 1999 tarihli Başkaya ve Okçuoğlu - Türkiye kararı, Raporlar 1999-..., s ... fıkra 39; ve daha önce söz edilen Rekvenyi - Macaristan kararı). Mevcut davada, Mahkeme, başvuranın ifadelerinden farklı olarak, 312. maddenin 2. fıkrasının, bu maddede tanımlanan suçu oluşturan unsurların yorumlanmasını Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin takdirine bırakmadığını ifade etmektedir. Anılan metin (bkz. yukarıda Madde 30) daha önce ifade edilen çok sayıda kriter çerçevesinde yapılan bir ayrımcılık söz konusu olduğunda, bu suçu insanları kin ve düşmanlığa tahrik eden bir suç olarak değerlendirmektedir ve kamu düzenini tehlikeye sokan eylemler olması durumunda artırılmış cezalar öngörmektedir. 312. maddenin 3. fıkrası, suç teşkil edecek yayın türleri ve bu yayınların dağıtılma şekillerine ilişkin göstergeler içeren 311. maddenin 1. fıkrasına gönderme yapmaktadır. Ayrıca, Hükümet tarafından daha önce ifade edilen emsal davalar suç teşkil eden tahriklerin sınıflandırılmasını ve cezalandırılmasını düzenleyen belirli ilkeleri ortaya koymaktadır (bkz. yukarıda Madde 35 ve 52). 56. Mahkeme, aynı kitaba ilişkin olarak, Devlet Güvenlik Mahkemesi’nde yer alan iki farklı yargıçlar kurulunun muhalif yorumlar ve sınıflamalar getirdiğini ve birbiriyle çelişen iki karara vardığını (bkz. yukarıda Madde 16 ve 22) belirtmektedir. Ancak, Mahkeme bu durumun Ceza Kanunu’nun 312 maddesinin 2. fıkrasının gerekli açıklık ve kesinlikten yoksun olduğu ve Sn. Öztürk mahkum edildiğinde Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından yapılan yorumun beklenenden farklı olması, 12 sonuçlarını haklı göstermek için yeterli olmadığı kanaatindedir. Mahkemenin görüşüne göre, böyle bir müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliğini değerlendirirken dikkate alınması gereken husus bu soruna ilişkin olarak Hükümetin sunduğu görüşlerdir (bkz. aşağıda Madde 61 ve 67). 57. Özet olarak, Mahkeme, Komisyon gibi, başvuranın ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin, Ceza Kanunu’nun 312. maddesinin 2. fıkrası uyarınca mahkum edilmesinin bir sonucu olarak, kanunda öngörülmüş olarak değerlendirilebileceğini kabul eder (bkz. mutatis mutandis, şu kararlar: 8 Temmuz 1999 tarihli Ceylan - Türkiye, Raporlar 1999-..., s..., fıkra 25; 9 Haziran 1998 tarihli Incal - Türkiye Raporlar 1998; ve 25 Kasım 1997 Zana - Türkiye, Raporlar 1997-VII, s. 2546, fıkra 47). (b) Meşru amaç 58. Mahkeme, taraflarının bu hususa ilişkin görüş belirtmediklerini ifade etmektedir. Komisyon başvuranın “milli güvenlik” adına mahkum edildiği kanaatindedir 59. Terörizmle mücadelenin hassas yapısı göz önünde bulundurulursa, yetkililerin eylemlerle mücadele ederken uyanık olmaları ihtiyacı şiddeti artırabilir; Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin 30 Mart 1989 tarihli kararında (bkz. yukarıda Madde 16) ifade edilen sebepler dikkate alındığında ise, Mahkeme, başvuranın mahkumiyetinin düzensizlik ve suçu önlemeye ilişkin 10. maddenin 2. fıkrasıyla aynı doğrultuda yer alan iki amaca yönelik olduğunu kabul edebileceğini ifade eder. (c) “Demokratik bir toplumda gereklilik” (i) Mahkemeye sunulan görüşler 60. Sn. Öztürk, ilk ve ikinci baskılarında kitabın içinde yasadışı hiçbir şey olmadığından emin olduğunu ifade etmiştir. Kitapta ifade edilen görüşlere ilişkin olarak kendisine verilen cezaların ne Sözleşme dahilinde, ne de yerel kanun dahilinde hiç bir haklı açıklaması yoktur. Bu bağlamda, Ceza Kanunu’nun 312. maddesi uyarınca mahkum edilmesinden iki yıl sonra, başvuran, kitabın yazan M. N. Behram’ın aynı suçlardan beraat ettiğini öğrenmiştir; o tarihten beri kitap Türkiye’de satılmaktadır ve hiç kimse kitabı okumasından dolayı suç işlemiş olarak değerlendirilmemiştir. Başvuranın sunumunda ifade edilen bu çelişkili durum, Türk yetkililerin, politikacıları, insan hakları savunucularını ve aydınları cezalandırmak için 312. maddenin 2. fıkrasını nasıl amaç dışı olarak kullandıklarını gözler önüne sermektedir. 61. Hükümet, ilk olarak, başvuranın, kendisinin Sözleşmenin 10. maddesinin ihlâlinin bir kurbanı olduğuna dair ifadesini desteklemek amacıyla kitabın yazarının beraat etmiş olması gerçeğini kullanamayacağını belirtmiştir. Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin, 30 Mart 1989 tarihinde başvuranı mahkum etmesini müteakip, 22 Mayıs 1991 tarihinde kitabın yazarını beraat ettirmesine rağmen, bu durum sadece Ceza Kanunu’nun 312. maddesinin 2. fıkrasının “komünizm tehdidine ilişkin olarak o dönemde dünyada meydana gelen değişimlerden” ve “dava hukukundaki gelişmelerden” etkilenmesinin bir sonucudur. Ancak, dava hukukundaki bir değişiklik veya belirli bir yasanın uygulanmasında ortaya çıkan gelişmenin geriye dönük olarak başvuran açısından herhangi bir etkisi yoktur. Hükümet, Sözleşme ihlâlinin iyi sonuçlar doğurduğu bu tip davalarda, hüküm verilmemesi gerektiğini ifade etmiştir. Ayrıca, yukarıda sözü geçen değişimleri dikkate almaksızın Türkiye’nin hatalı olduğu sonucuna varmak adaletsizlik olacaktır. Bu görüşü desteklemek için Hükümet, Mahkeme mevcut davada Sözleşme’nin ihlâl edildiği sonucuna varsa da, sonuç olarak verilen hükmün Sn. Öztürk’ün o anki durumuyla hiç bir ilgisi olmayacağını ifade etmiştir, çünkü Ceza Kanunu’nun 312. maddesinin 2. fıkrasının tatbiki yumuşatılmıştır. Sn. Öztürk’ün mahkumiyetinin ve kalan kitaplarını toplatılmasının 1989 yılındaki koşullar çerçevesinde doğruluğu kesinleşmiştir. Ayın şekilde, Sn Behram’ın beraatı da kesin hüküm olarak 13 değerlendirilmiştir ve 1991 yılının koşullarına uygundur. Başvuranı mahkum ederken, Devlet Güvenlik Mahkemesi, şu veya bu bölümü tek tek incelemeksizin kitabı bir bütün olarak ele almıştır. Örneğin, kitabın, amacı Türkiye’deki anayasal düzeni yıkmak olan “terörist örgüt” TKP-ML’nin lideri “terörist” İ. Kaypakkaya’nın biyografisi niteliğini taşıdığına dikkat çekmiştir, İ. Kaypakkaya’nın eylemlerini yücelterek, eleştiri sınırlarını aşmış ve TKP-ML’nin daha önceki yıllarda komünist bir rejim kurmak adına başvurduğu şiddete göz yummuştur. 62. Hükümet, ayrıca, tahrikinn söz konusu olduğu ve kararın verildiği zaman içerisinde TKP-ML’nin gerçek bir tehdit teşkil ettiğini ve basıldığı zamanki koşulların ışığı altında, kitabın Türk Devleti ve Türk Toplumu açısından “mevcut bir risk” ve “olası bir tehlike” oluşturduğunu ifade etmiştir (bkz. yukarıda madde 61). TKP-ML’nin komünist ideolojisinin Türkiye’ye yönelik tehdit oluşturması 1990’lı yıllarda azalmış olsa da, aynı durum örgüt programının bir parçası olan “bölücülük” açısından geçerli değildir. Yukarıdaki nedenlerden dolayı, Hükümet, terörist ve bölücü propaganda yapma ve kişileri suça tahrik etmenin ağır suç olarak değerlendirilmesini meşru bulmaktadır. Sözleşmenin 10. maddesinin 2. paragrafında öngörülen ifade özgürlüğüne getirilen bu kısıtlamalar ve bir ülkenin sosyal düzenini ve güvenliğini bozabilecek bu suçları teşkil eden eylemlerin değerlendirilmesi Hükümete göre, Devletlerin takdirine bırakılmalıdır. Bu sebepten dolayı. Mahkeme sadece durumun yasallığını incelemeli ve Türkiye’deki koşulları belirlemekten ve özellikle de şu veya bu yayının tehlike arz edip etmediği hususuna ilişkin olarak kendi değerlendirmesini yerel mahkemelerinkinin yerine geçmesinden kaçınmalıdır. Bu bağlamda, Hükümet, Komisyonu, diğer şeylerin yanı sıra, daha önce sözü geçen Zana -Türkiye kararında öngörülen kriterlere gerekli dikkati vermemesinden dolayı eleştirmiştir. Hükümet, başvurana getirilen 285.000 TL para cezasının, 10. maddenin 2. fıkrasına göre oldukça makul ve uygun olarak tanımlanması gerektiğine dikkat çekmiştir. Sonuç olarak, Hükümet, başvuranın mahkum edilmesinin ve kendisine getirilen para cezasının acil bir sosyal ihtiyaca cevap verdiğini ve demokratik bir toplumda böyle bir uygulamaya ihtiyaç duyulduğunu ifade etmiştir. 63. Komisyon, kitabın İ. Kaypakkaya’nın bir kahraman ve örnek bir kişilik olarak gösterildiği siyasi bir broşürle pek çok yönden benzerlik gösterdiği kanaatindedir. Kitabın, Güneydoğu Anadolu’da Türk güvenlik güçlerine karşı savaşan teröristlere ilham kaynağı olarak yazılmış olabileceğini kabul ederken, Komisyon, Hükümetin kitabın şiddetin devam ettirilmesine yönelik veya terörist eylemleri haklı gösteren bölümlerine dikkat çekmediğini belirtmiştir. Demokratik bir toplumdaki gerekli unsurlardan biri olan siyasî tartışmalara dikkat çektikten sonra, Komisyon mevcut davaya ilişkin görüşlerini şöyle bitirmiştir: Ulusal yetkililerin takdir sınırları göz önüne alınsa da, başvurana verilen ceza Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamında haklı gösterilemez. (ii) Mahkemenin değerlendirmesi 64. Mahkeme yakın zamanda Türkiye aleyhine açılan diğer on üç davada da belirtildiği şekilde. 10. maddeye ilişkin kararının temelini oluşturan esasları yeniden vurgular (bkz yukarıda Madde 4 ve 8 Temmuz 1999 tarihli Karataş - Türkiye kararı, Raporlar 1999-..., s. .. fıkra 48). (i) İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve toplumun ilerlemesi ve her bireyin özgüveni için gerekli temel şartlardan birini teşkil etmektedir. 10. Maddenin 2. paragrafı uyarınca bu kabul gören veya zararsız veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirler” için değil aynı zamanda kırıcı, şok edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, bir “demokratik toplumun” olmazsa olmaz çokseslilik, tolerans ve hoşgörünün gerekleridir. 10. maddede belirtilen şekilde bu özgürlük, ancak harfiyen uyulması gereken ve ikna edici bir şekilde tespit edilmesi gereken bazı istisnalara tabidir. 14 (ii) 10. Maddenin 2. fıkrasında belirtilen anlamda “zaruri’ sıfatı “acil bir sosyal ihtiyaç” anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak bağımsız bir mahkeme tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tabi olduğu yasama ve kararları kapsayacak şekilde Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir “sınırlamanın” Sözleşme’nin 10. maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda nihai kararı verme yetkisini haizdir. (iii) Denetim yetkisinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere, davayı bir bütün olarak ele alarak incelemelidir. İlk olarak müdahalenin “meşru amaçlar ile orantılı” ve ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin meşru gösterilmesi için belirtilen gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de Mahkeme, ulusal otoritelerin Madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun standartları uyguladığı ve ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayalı oldukları konusunda olumlu kanaate varmalıdır. 65. Mahkeme, söz konusu kitabın, yakalandıktan sonra tartışmalı koşullarda ölen aşırı sol kanat akımının kurucu üyelerinden İ. Kaypakkaya’nın biyografisi niteliğini taşıdığını gözlemlemektedir. Kitabın destansı üslubu göz önüne alındığında, kitap İ. Kaypakkaya’nın düşünceleri ve eylemlerine ilişkin bir özür olarak görülebilir. Kaypakkaya’nın siyasî faaliyetleriyle ilgili bölümler dikkate alındığında, kitap, Kaypakkaya Diyarbakır Cezaevi’nde mahkumken oradaki koşulları anlatmaktadır ve özellikle, okuyucuları, Kaypakkaya’nın ölümünden Devlet birimlerinin sorumlu olduğuna inandırmaya çalışmaktadır. Mahkeme’nin görüşüne göre, kitabın İ. Kaypakkaya’nın hayatına ilişkin hususlarda tarafsız olmadığı açıktır. Hatta kitap siyasî bir nitelik taşımaktadır. Kitap boyunca, yazar, dolaylı olarak, hem aşırı sol kanadın eylemlerini bastırmaya çalışırken Türk yetkililerin gösterdiği yaklaşımı, hem de İ. Kaypakkaya’nın ölümünden sorumlu oldukları iddia edilen kişilerin davranışlarını eleştirmektedir. Her ne kadar dolaylı da olsa, kitap İ. Kaypakkaya’nın taraftarı olduğu ideolojiye manevi destek vermektedir. Devlet Güvenlik Mahkemesi, komünizmi ve “terörist” İ. Kaypakkaya’yı yücelterek, kitabın “açık bir şekilde kişileri kin ve düşmanlığa tahrik ettiğini” kabul etmiştir (bkz. yukarıda Madde 16). Devlet Güvenlik Mahkemesi. 30 Mart 1989 tarihli kararında, kitabın temelini oluşturan bölümlerden bahsetmediği için, Mahkeme, Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin sadece savcının 14 Şubat 1989 tarihli iddianamesinde ifade ettiği görüşleri doğruladığını farz edebilir. Ancak, Mahkeme, söz konusu görüşlerin, büyük ölçüde kitapta yer alan ve çoğunlukla edebi çalışmalardan alınmış, kitabın her bölümünün önsözü niteliğini taşıyan ve Savcı tarafından kitaptaki bölümlerin her birinde yer alan gizli anlamı ifade ettiği düşünülen şiirlerin yorumunu içerdiğine dikkat çekmektedir. İ. Kaypakkaya’nın babasına ve kitabın son sayfasında yer alan övgüsüne ilişkin metinler dikkate alındığında, Mahkeme, bu bölümlerde, kitabın içersinde sert bir tonla yapılan eleştiri niteliğinde değerlendirilebilecek herhangi bir husus olmadığını ifade etmiştir (bkz. yukarıda Madde 14). 66. Mahkeme, bu noktada, siyasî demeç veya kamuyu ilgilendiren hususlarda yapılan tartışmalara getirilen kısıtlamalara sözleşmenin 10. maddesinin 2. fıkrası kapsamında dizi şekilde yer verildiğini yeniden vurgulamaktadır. Ayrıca, Hükümete getirilecek eleştiri sınırları bir vatandaşa ya da bir politikacıya getirilecek eleştiri sınırlarından daha geniştir. Demokratik bir sistemde, hükümetin yaklaşımları ve kusurları sadece yasama ve yargı yetkilileri tarafından değil, kamuoyu tarafından da yakın incelemeye tabii tutulmalıdır. Hükümetin baskın varlığı, mazur görülemez saldırılar veya kendisine muhalifleri tarafından getirilen eleştiriler söz konusu olduğunda, yargıya intikal hususunda zorlamaya gitmesini gerektirebilir. Bununla birlikte, Devlet yetkilileri de, kamu düzeninin garantörleri olarak, anılan türden demeçlere, aşırıya kaçmaksızın uygun şekilde tepki gösterilmesini amaçlayan uygun önlemleri, ceza kanunu niteliğinde olsa dahi alabilirler. Sonuç olarak, bireyleri, kamu yetkilisini ya da diğer bir sektörü şiddete tahrik eden ifadeler söz konusu olduğunda, ulusal yetkililer düşünce özgürlüğüne müdahale edilmesine ihtiyaç olup olmadığı hususunda değerlendirme yaparken daha 15 fazla takdir kullanırlar (bkz. daha önce adı geçen Ceylan kararı, s. ... ,fıkra 34). 67. Bu bağlamda, kitabın yazarı M. N. Behram’ı yargılayan Devlet Güvenlik Mahkemesi yargıçlar kurulu tarafından varılan sonucu dikkate almak gerekmektedir. 22 Mayıs 1991 tarihli kararında, Mahkeme, üç ceza hukuku profesöründen oluşan bilirkişi kurulu görüşleri temelinde, kitapta; Sn Behram’ın Ceza Kanunu’nun 312. maddesi uyarınca mahkumiyetini haklı gösterebilecek suça ilişkin olarak herhangi bir tahrikin söz konusu olmadığı kararına varmıştır (bkz. yukarıda Madde 22). Hükümetin görüşlerinden farklı olarak, Mahkeme, iki yıl içerisinde birbirinden ayrılan ve aynı mahkemenin iki farklı yargıçlar kurulu tarafından yapılan tek ve aynı kitabın iki yorumu arasındaki çarpıcı çelişkinin dikkate alınması gereken bir husus olduğu kanaatindedir, bu durumun, aleyhinde yapılan argümanlarda başvuranın çıkarına olabileceğini belirtmektedir (bkz. Madde 24-26 ve 60). 68. Mahkeme, diğer baskılarla ayın içerikte olan ilgili baskıda kullanılan ifadelerin, şiddet veya kin ve nefrete tahrik olarak değerlendirilemeyeceği kanaatindeder (bkz. yukarıda Madde 64 ve 66). Buna ek olarak, Mahkeme, böyle bir kitabın açıkça ifade ettiği hedef ve amaçlardan farklı hedef ve amaçlarını saklamış olabileceği ihtimalini de göz ardı etmez (bkz. mutatis mutandis, daha önce adı geçen Incal kararı, s. 1567, fıkra 51). Ancak, böyle bir gizlilik açısından kanıt olarak gösterilebilecek somut bir eylem söz konusu olmadığı için ve özellikle de kitabın ilk baskısı herhangi bir cezaya tabii tutulmadığı için, Mahkeme, ikinci baskıda Sn. Öztürk’ün amacından şüphe duymakta bir neden görmemektedir (bkz. yukarıda Madde 1l). 69. Bu bağlamda, Mahkeme, kendisine sunulan davaların geçmişini, özellikle de terörizmin önlenmesi problemleriyle bağlantılarını dikkate almaya hazır olduğunu vurgular (bkz. yukarıda anılan Incal kararı, s. 1568, fıkra 58). Mahkeme, başvuranın kitabı kınanacak bir amaçla yayınlayıp yayınlamadığını belirlemenin yerel mahkemelerin işi olduğunu kabul etmektedir. Yerel hukukun başvuranın suçlandığı ve suçun somut etkilerine ilişkin kanıt talep etmemesi (bkz. yukarıda Madde 35) 10. maddenin 2. fıkrası çerçevesinde yapılan müdahalenin haklı gösterilme ihtiyacını azaltmaz. Mahkeme eldeki davada kitabın Kasım 1988 baskısının, uzun dönemde, Türkiye’de suçun ve kargaşanın önlenmesi üzerinde zararlı bir etkisi olabileceği hususunda ikna olmamıştır. Aslında, kitap 1991 yılından beri satılmaktadır ve Hükümete göre, Sn. Öztürk’ün mahkum edilmesinden önce ve sonra varolan “bölücü” tehditleri artırmamıştır (bkz. yukarıda Madde 61). Hükümet, Ekim l988’deki ilk baskısından farklı olarak kitabın tinci baskısının nasıl daha fazla etki uyandırmış olabileceğine açıklık getirmemiştir (bkz.. yukarıda Madde 1l). Bu nedenden dolayı, Mahkeme, mevcut davada Türkiye’deki terörizmin neden olduğu sorunlara ilişkin olarak Sn. Öztürk’ün sorumluluk taşıdığı bulgusunu haklı gösterecek herhangi bir husus görmemiştir ve başvuran aleyhinde ceza hukukunun uygulanmasının, Zana- Türkiye davasının koşullarından farklı olan mevcut dava koşullarında haklı gösterilemeyeceği kanaatindedir (daha önce anılan karar, s. 2549, fıkra...-bkz. yukarıda Madde 62). 70. Hükümetin. başvurana verilen para cezasının miktar olarak makul olduğu iddiasına ilişkin olarak, (bkz. yukarıda Madde 16 ve 62), Mahkeme, izlenilen amaca kıyasla yapılan müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesinde verilen cezaların nitelik ve ağırlığının göz önünde bulundurulması gereken etkenler olduğunu kabul etmektedir (bkz. daha önce anılan Ceylan kararı, s..., fıkra 37). Ancak, yukarıda varılan sonuçlar (bkz. Madde 68 ve 69) ve söz konusu müdahalenin - yani kitaplara el koyulmasının - önleme amaçlı yapılmasının Madde 10’u gündeme getirmesi gerçeğine ilişkin olarak (bkz. daha önce anılan Incal kararı, s. 1568, fıkra 56), Mahkeme, mevcut davanın koşulları çerçevesinde, bu görüşe kesin bir ağırlık veremeyeceği kanaatindedir. 16 71. Mahkeme, mevcut davada, söz konusu baskının yayınlandığı süre içerisinde, yapılan müdahalenin “izlenilen meşru amaca uygun” olduğu bulgusunu haklı gösterebilecek “acil bir toplumsal ihtiyaç” olmadığı kanaatindedir. 72. Bu noktada, Mahkeme, Hükümetin, başvuranın mahkumiyetinden sonra içtihat hukukunda görülen gelişmelere dayandırdığı ve Sözleşme ihlâl edildikten sonra bu durum haklı gösterilirse Mahkeme bu hususta hüküm veremez ifadelerinin yer aldığı görüşlerini kabul edemez (bkz. yukarıda Madde 61). 73. Mahkeme’nin yegane görevi, belirli bir davanın özel koşullarını değerlendirmektir; bu nedenden dolayı, Mahkeme, ulusal yetkililer onaylamadıkça ve Sözleşme’nin ihlâlinden dolayı kişi tazmin edilmedikçe, başvuran lehinde alınan bir karar ya da önlemin o kişiyi “mağdur” statüsünden çıkarmaya yeterli olamayacağını tekrar ifade eder (bkz. 25 Haziran 1996 tarihli Amuur - Fransa kararı, Raporlar 1996- III, s. 846, fıkra 36). Mevcut davada, başvuran lehinde böyle bir karar ya da önlem alınmamıştır. Bu bağlamda, Mahkeme, Sn. Öztürk’ün mahkum edilmesinden sonra M. N. Behram’ın berat etmesi hususuna ilişkin olarak adli yetkililerin benimsediği durumu dikkate alacaktır. Cumhuriyet Başsavcısı tarafından şikayetçi olunan ikinci yazılı emir ile bozmaya ilişkin olarak verdiği 8 Ocak 1993 tarihli kararında, Yargıtay şu karara varmıştır (bkz. yukarıda Madde 25 ve 26): “... Mustafa Nihat (Behram)’ın beraatı herhangi bir temyiz olmaksızın nihai karardır. Son olarak, ‘Hayatın Tanıklığında - İşkencede Ölümün Güncesi’ adlı kitabın içeriği değerlendirildiğinde herhangi bir kötü olguya rastlanmamıştır”. Hükümetin cevaben sunduğu dilekçenin ekinde (bkz. yukarıda Madde 8) Yargıtay’da Cumhuriyet Başsavcısı tarafından Adalet Bakanlığı’na gönderilen 14 Aralık 1995 tarihli bir nota yer almaktadır, söz konusu notada Cumhuriyet Başsavcısı aşağıdaki hususları belirtmektedir. “Yargıtay’ın Ünsal Öztürk adına yapılan temyiz talebini reddettiği 8 Ocak 1993 tarihli kararla, (Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin) iki ayrı kararı arasındaki çelişki giderilmiştir ve böylece yasalara uygun olan kararın Ünsal Öztürk aleyhinde verilen 30 Mart 1989 tarihli karar olduğu teyit edilmiştir...” İçtihat Hukukundaki gelişmelerin Sn. Behram’ın beraatını sağladığı düşünülse bile, bu gelişmelerin Yargıtay’a başvuranın şu anda Mahkeme huzurunda şikayetçi olduğu durumu düzeltme fırsatı sağlamak için yeterli olmadığı anlaşılacaktır (bkz. yukarıda Madde 24-26; ayrıca bkz. Madde 17). 74. Buna bağlı olarak, Mahkeme Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlâl edildiği kararına varmıştır. III. 1 No’lu Protokol’ün 1. Maddesi’nin İhlal Edildiği İddiası 75. Başvuran, mevcut davada söz konusu olan Devlet Güvenlik Mahkemesi’nin kitap toplatma emrinin 1 nolu Protokol’ün 1. maddesini ihlâl ettiğini ifade etmiştir; bu madde şu hususları öngörmektedir: “Tüm gerçek ya da tüzel kişiler, mülklerini dilediği gibi kullanma hakkına sahiptir. Hiç kimsenin mülkü kamu yararına olan durumlar, kanunda öngörülen koşullar ve uluslararası hukukun genel ilkeleri dışında kalan durumlarda elinden alınamaz. Ancak, emsal hükümler, hiç bir şekilde bir Devletin, vergilerin, diğer iştiraklerin veya cezaların ödenmesini sağlama almak ya da kamu yayan açısından mülkün kullanımın kontrol altına almanın gerekli olduğu durumlarda bu tür kanunları yürürlüğe sokma hakkına zarar vermez.” 76. Mahkeme, başvuranın şikayetçi olduğu önlemin, 10. maddenin ihlalini teşkil ettiği kararına varılan mahkumiyetin (bkz. yukarıda Madde 28) ihtiyari bir etkisi olduğum dikkat çeker. Sonuç olarak, bu şikayeti ayrı olarak ele almak gereksizdir. (bkz. mutatis mutandis, 25 Mayıs 1998 tarihli Sosyalist Parti ve Diğerleri - Türkiye kararı, Raporlar 1998-III, s. 1259, fıkra 57). 17 SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI 77. Başvuran, maruz kaldığı maddi zararın tazmin edilmesini ve Türkiye’de, Komisyon huzurunda yapılan davalardaki gider ve harcamalarının karşılanmasını talep etmiştir Bu taleplerini aşağıdaki hususları öngören Sözleşme’nin 41. dayandırmıştır: “Mahkeme’nin Sözleşme’nin ve ona bağlı protokollerin ihlal edildiği kararına varması ve ilgili Yüksek Akit Tarafın iç hukukunun sadece kısmi tazminata müsaade etmesi durumunda; Mahkeme’nin kararı, eğer gerekli görülürse, sadece mağdur tarafın tazminatının karşılanmasına yönelik olacaktır.” A. Maddi Zarar 78. Başvuran, yayın masrafları ve kar da dahil olmak üzere, her biri 4,92 Amerikan Dolarına tekabül eden 1,500,000 TL tutarındaki söz konusu 3,195 kitap baskısının toplatılmasından doğan kayba ilişkin olarak faizi ile birlikte 15,719 Amerikan Doları talep etmiştir. Ayrıca; yayınlayacağı baskıların satışını da göz önünde bulundurarak, yaklaşık 442,800 Amerikan Doları olarak hesapladığı kar kaybının da tazmin edilmesini talep etmiştir. Bu bağlamda, başvuran, kitabın, her biri 5,000 baskı olmak üzere yılda en az iki baskı yapacağını hesap etmiştir; bu da her biri 4,92 Amerikan dolarına satılabilecek olan toplam 90,000 baskıya tekabül etmektedir. Bunlara ek olarak, ödemiş olduğu 285,000 TL (121 Amerikan Doları) tutarının da karşılanmasını talep etmiştir. 79. Hükümet bu taleplere kiraz etmiştir. Özellikle, kanuna uygun olarak karar verilen ve yürütülen yasa dışı bir yayının toplatılması için tazminat talep etme hakkının olamayacağını filmde etmişlerdir. Kar kaybına ilişkin taleplerin temelsiz olduğunu ve varsayımlardan ibaret olduğunu belirtmişlerdir. 1991 yılından beri satılmakta olan kitabın yayıncısının artık Sn. Öztürk olmamasının nedeni, kendisinin diğer rakip yayınevlerinden dalın cazip bir teklif ortaya koyamamış olmasıdır. 80. Mahkeme, başvurana verilen para cezasının ve kitabın diğer baskılarının toplatılmasının, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlâli kararının doğrudan sonuçları olduğuna dikkat çeker. Bu sebepten dolayı, ilk olarak başvuranın ödemiş olduğu para cezasının tamamen karşılanmasına karar vermelidir. Toplatılan baskılara ilişkin olarak, dava dosyasından anlaşıldığı üzere kitabın ilk baskısı tükenmiştir; el koyulan 3,195 nüsha ikinci baskının 3,l33’ü Yurt Kitap-Yayın yayınevinde ele geçirilmiştir ve 2,845’ı imha edilmiştir. Mahkeme, Türk Yayıncılar Birliği tarafından 12 Mayıs 1997 tarihinde ifade edilen bir görüşe göre, başvuran tarafından basılan bir kitabın fiyatıyla kıyaslanabilecek olan bir kitabın perakende satış fiyatının o tarihte yaklaşık 500,000 TL (3,58 Amerikan doları) olduğun dikkat çeker. Mahkeme, kar kaybının spekülatif niteliği ve dava dosyası bazında meblağın kesin şekilde tespitinin imkansızlığını da dikkate alarak, kitabın gelecekteki satışlarından kaynaklanan kayba ilişkin başvuran taleplerini kabul edemeyecektir. Mahkeme, elindeki tüm bilgiler ışığında adil bazda tespitte bulunarak, başvurana maddi zararlar için 10,000 Amerikan doları ödenmesi gerektiği sonucuna varmıştır. B. Masraflar ve Giderler 81. Başvuranın vekili, Mahkeme’den, başvuran ‘ve kendisi arasında 10 Ma 1993 tarihinde imzalanan bir anlaşmayı dikkate almasını istemiştir. Anılan sözleşme şartları uyarınca, Sn. Öztürk’ün avukatına 100,000 TL’sı (o tarihte 10,227 Amerikan doları) borcu olup, ancak başvuranın, 1994 ve 1997 yılları arasında yayınladığı diğer kitaplardan birkaç kez hapis cezasına çarptırılmasından kaynaklanan maddi 18 güçlüklere bağlı olarak bu tutan ödemesinin imkansız olması sebebiyle, avukatın Mahkeme’nin adil tazmin suretiyle kararlaştıracağı tutarın %10’unu alması kararlaştırılmıştır. 82. Hükümet, 1993 yılında diğer avukatlar tarafından alınan normal ücretlerle karşılaştırıldığında bu tutarın çok fazla olduğunu ifade etmiştir. Başvuranın avukatının 1999 yılına kadar ücretsiz çalışabileceğini söylemesinden dolayı, bu durum Hükümetin sorumluluğunun dışında kalmaktadır. 83. Mahkeme, gider ve harcamalara ilişkin olarak, başvuranın sadece avukatı Sn. Öndül’ün ücretinin karşılanmasını talep ettiğini söylemiştir. İçtihadında belirtilen ölçütü uygulayarak, Mahkeme’nin sözleşme ihlalini teşkil eden hususun engellenmesi veya düzeltilmesi için talep edilen meblağın gerçekten ve zorunlu olarak tahakkuk edip ettirdiğini ve miktar açısından makul olup olmadığım tespit etmesi gerekmektedir. (bkz. yukarıda adı geçen Başkaya ve Okçuoğlu kararı, s. ..., fıkra 98). Mahkeme, Sn. Öndül’ün başvuranın Türkiye’de yapılan duruşmalarda savunmasını yaptığını ve onu hem Komisyon huzurunda hem de Mahkeme’nin huzurunda temsil ettiğini ifade etmiştir. Mahkeme, yine adil bazda hüküm vererek, başvuranın masraf ve harcamaları için 20,000 FRF tazminat verilmesini uygun bulmuştur. C. Temerrüt Faizi 84. Mahkeme, Fransız Frankı cinsinden belirlenen tutarın yıllık % 3,47 oranında, Amerikan Doları cinsinden belirlenen tutarın ise yıllık %5 oranında temerrüt faizine tabi tutulmasını uygun bulmuştur. YUKARIDA BELİRTİLEN GEREKÇELERE DAYANARAK, MAHKEME OYBİRLİĞİYLE 1. Hükümetin ön itirazının reddine; 2. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlâl edildiğinin kabulüne; 3. Şikayeti 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi çerçevesinde ele almanın gerekli olmadığının kabulüne; 4. (a) davalı Devlet’in, üç ay içerisinde, ödeme tarihinde geçerli olan oran üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere: (i)maddi zarar için 10,000 (on bin) Amerikan doları; (ii) giderler ve harcamalar için 20,000 (yirmi bin) Fransız Frangının ödenmesinin (b) yukarıda bahsedilen üç aylık sürenin sona ernesinden ödeme tarihine kadar, bu tutarlara: (i)Amerikan doları cinsinden meblağlar için yıllık %5; (ii) Fransız Frangı cinsinden meblağlar için yılık %3,47; oranında basit faiz uygulanmasının kabulüne: 5. Adil tazmin konusundaki diğer taleplerin reddine ilişkin iş bu kararı İngilizce ve Fransızca olmak üzere, 28 Eylül 1999 tarihinde Strazburg’da bulunan İnsan Hakları Binası’ndaki açık oturumda tefhim edilmiştir. Maud DE B0ER-BuQuıcchıo Luzius Wildhaber Sekreter yardımcısı Başkan Onaltıncı Bölüm Wille / Liechtenstein Kararı Wille-Liechtenstein Davası (Başvuru Sıra no. 28396/95) Karar Strasbourg 28 Ekim 1999 Liechtenstein’a karşı Wille Davasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2 Haziran 1999 ve 13 Ekim 1999 tarihlerinde 11 nolu Protokol ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün1-2 ilgili hükümleri ile değiştirilmiş İnsan Hakları ve Temel Yazı İşleri Müdürünün Notu: 19 Özgürlüklerinin Korunmasına Dair Sözleşmenin (bundan sonra “Sözleşme” diye geçecek) 27. maddesi hükümlerine göre Genel Kurul olarak yaptığı kapalı oturumlarda aşağıda belirtilen kararı vermiştir. Genel Kurul, Yazı İşleri Müdürü Yardımcısı Bayan M. DE BOER-BUQUICCIIIO’nun yanısıra aşağıda isimleri belirtilen yargıçların katılımıyla oluşmuştur: Bayan E. PALM, Başkan, Bay C. ROZAKİS, Bay L. FERRARİ BRAVO, Bay G. RESS, Bay L. CAFLİSCH, Bay I. CABRAL BARRETO, Bay J.-P. COSTA, Bay W. FUHRMANN, Bay K. JUNGWİERT, Bay B. ZUPANÉİÉ, Bayan N. VAJİÉ, Bay J. HEDİGAN, Bayan W. THOMASSEN, Bayan M. TSATSA-NİKOLOVSKA, Bay T. PANTİRU, Bay E. LEVİTS, Bay K. TRAJA, DAVA USULÜ 1. Dava, İnsan Hakları Komisyonu (bundan sonra “Komisyon” diye geçecek) ve Liechtenstein Hükümeti (bundan sonra “Hükümet” diye geçecek) tarafından sırasıyla 24 ve 27 Ekim 1998 tarihlerinde, Sözleşmenin 32. maddesi birinci fıkrası ile 47. maddesinde belirtilen üç aylık süre içinde Sözleşmenin eski 19. maddesine3 göre kurulan Mahkememize gönderilmiştir. Dava, bir Liechtenstein vatandaşı olan Bay Herbert Wille tarafından Sözleşmenin eski 25. maddesi hükümleri uyarınca Komisyona 25 Ağustos 1995 tarihinde verilen 28396/95 numaralı dilekçe ile açılmıştır. Komisyon davayı Mahkemeye gönderirken Sözleşmenin eski 44. ve 48. maddelerine ve Mahkemenin yargılama yetkisinin Liechtenstein Hükümeti tarafından tanındığına (eski 46. maddeye göre); Liechtenstein Hükümeti de Mahkemeye müracaat ederken Sözleşmenin eski 48. maddesine atıfta bulunmuştur. Her ikisinin de amacı, açılan davada belirtilen olayların ilgili Devletin Sözleşmenin 10 ve 13. maddelerine göre üstlendiği yükümlülükleri ihlal edip etmediğine dair bir karar elde etmektir. 2. 11 numaralı Protokolün 2 Kasım 1998’de yürürlüğe girmesi ile birlikte, bu düzenlemenin 5. maddesi 5. fıkrası gereğince dava Mahkemenin Genel Kurulu’na gönderilmiştir. Genel Kurulda, Liechtenstein kontenjanından seçilen yargıç Bay L. Caflisch (Sözleşmenin 27. maddesi ikinci fıkrası ve Mahkeme İç Tüzüğü’nün 24 numaralı Kuralının 4. fıkrası gereği seçilmiştir), Mahkeme Başkan Yardımcıları Bayan E. Palm ile Bay C. Rozakis ve Mahkeme Daireleri Başkan Yardımcıları MM. J. Costa ile G. Ress (Sözleşmenin 27. maddesi 3. fıkrası ve İç Tüzüğün 24 numaralı Kuralı 3. ve 5 (a) maddeleri gereği) yer almışlardır. Genel Kurul’un diğer üyeleri ise şunlardır: Bay L. Ferrari Bravo, Bay I. Cabral Barreto, Bay W. Fuhrmann, Bay K. Jungwiert, Bay B. Zupanèiè, Bayan N. Vajiæ, Bay J. Hedigan, Bayan W. Thomassen, Bayan M. Tsatsa-Nikolovska, Bay T. Pantiru, Ba