Mecelle/Esbâb-ı Mûcibe Mazbatası/Sadelestirilmiş

MECELLE ESBÂB-ı MUCİBE MAZBATASI SADELEŞTİRİLMİŞ METİN

"Yüksek makamınızca ma'lûm olduğu üzere fıkıh ilminin dünya işleriyle alakalı olan kısmı münâkehât (âile hukuku), mu'âmelât (aile, miras ve ceza dışındaki hukûkî münâsebetler) ve ukûbât (cezalar) kısımlarına ayrıldığı gibi, medenî ve müterakkî milletlerin Kânûn-l Esâsîleri de bu üç kısma ayrılıp, mu'âmelât kısmı Medenî Kanun diye isimlendirilir. Fakat bu asırlarda ticârî muâmeleler pek fazla gelişmiş olduğundan poliçe ve iflas gibi pek çok hususlarda temel kanundan istisnâi olunmuş ve bu istisnâî mes'eleleri içine alan bir de ticâret kanunnâmesi tanzim edilrniştir ki, ticârî hususlarda ona uyulup, diğer hususlarda yine medenî karıntına baş vurulur.

Meselâ, bir ticâret mahkemesinde ticâret kanunu hükmünce görülen bir davanın rehin, kefâlet ve vekâlet gibi bazı teferruât sayılan hususlarında temel kanuna müracaat edilmektedir.

Suçların sebep olduğu âdî hukuk davalarında da bu yol takip ediliyor. Medenî kanunun yerine Devlet-i Aliyye'de eski ve yeni pek çok kanun ve nizâmlar yapılmıştır. Her ne kadar bunlar bütün mu'âmelelerin halline kâfi değilse de fıkıh ilminin mulâmelât kısmı bu husustaki ihtiyaçlara yeter de artar bile. Ayrıca davaların şeriat ve kanuna havâle edilmesinde bazı zorluklar görülmekte ise de []Temyîz-i Hukuk Mahkemeleri]] hâkimlerin riyâseti altında şer'î davalara baktıkları gibi Temyîz Mahkemelerinde nizâmlara göre görülen maddeler de yine onlar tarafından karara bağlanmakta ve bu tip problemler halledilmektedir.

Şu kadar var ki mülkî kanun ve nizâmların esas kaynağı fıkıh ilmi olarak nizâmlara göre bakılan maddelerin bile birçok teferruâta dair olan hususları fikha âit mes'eleleri tetkik ile halledile gelip Temyîz Mahkemeleri azası ise fikhî mes'elelere hakkıyla vâkıf olmadıklarından gûyâ hâkim efendiler mevcud kanun ve nizâmların hâricinde olarak duruşmaları istedikleri kalıba döküyorlar nazarı ile bakılıp birtakım sû-i zanlara kapılarak, dedi-koduya sebep oluyorlar.

Devlet-i Aliyye'nin Ticâret Mahkemeleri'nde ise Ticâret Kanunnâmesi tatbik edilmekte olup, davanın ticâretle alâkası olmayan hususlarda büyük zorluklar çekilmektedir.

Şöyle ki; Avrupa kanunlarına müracaat olunsa bunlar padişahın iradesi ile vaz edilmiş kanunlar olmadığından Devlet-i Aliyye'nin mahkemelerinde tatbik olunamaz. Şeriata havâle olunduğunda ise; Şer'iye mahkemeleri böyle hususlarda murâfaayı esâsından tutmağa mecbur olur. Halbuki iki mahkemenin mahkeme usûlleri esâsen muhtelif olduğu için tabiatıyla işde çatallık ortaya çıkması dolayısıyla buna benzer hususlarda Ticâret Mahkemeleri'nden, Şer'iye Mahkemeleri'ne mürâca'at edilemiyor. Ticâret Mahkemeleir azası fıkıh kitaplarına mürâca'at etsin denilirse bu bile mümkün değildir. Çünkü fıkha intisab hususunda onlar da Temyîz Mahkemeleri azasıyla ayni durumdadır.

Fıkıh ilmi ise uçsuz bucaksız bir deniz olup, bir ummandan inci çıkarır gibi bundan lâzım olan mes'eleleri bulup çıkararak mes'ele halledilmek epeyce maharet ve melekeye bağlıdır.

Hanefi mezhebi üzere muhtelif devirlerde pek çok müctehitler gelip, pek çok ihtilâf ortaya çıkmış ve Hanefi fıkhı Şafiî fıkhı gibi işlenmeyip pek geniş ve dağınık olmuştur.

İste birbirinden farklı bu kadar sözler içerisinde sahîh olanını ayırarak hâdiselerin ona tatbîkine büyük zorluk vardır.

Kaldı ki, asırların değişmesiyle örf ve âdete dayanan fıkhî mes'eleler de değişiklik gösterir.

Meselâ; eski fıkıh âlimlerine göre satın alınacak olan evin bir odasını görmek kâfidir.Fakat sonrakilerin görüşüne göre her odasını görmek lâzımdır. Bu ise delil bakımından bir ihtilâf olmayıp, inşaat hakkında örf ve âdetin değişmesinden ortaya çıkmıştır ki, evvelce evlerin her odası aynı tarz üzere yapıla geldiğinden bir odasını görmek diğerlerini görmeye hâcet bırakmazmış. Sonraları evlerin odaları birbirinden farklı yapılmak âdet olduğundan, her odasını görmek lâzım gelmiştir. İşin hakîkatında lâzım olan keyfiyet ise, alış-verişin maksadına göre kâfi bir bilgi edinmekten ibâret olduğu için, esas şer'î kâide değişmeyip, bunun hâdiselere tatbîki mes'elesi, zamanın ahvâlinin değişmesiyle değişiyor. Buna benzer zaman ve delil değişikliğini birbirinden ayırmak oldukça fazla bir dikkate muhtaçtır.

Fıkhi  mes'elelerii ihata etmek ve derinliklerine vâkıf olmak ise pek güçtür.

Bir araralık Hanefi fıkhıyla alâkalı mes'eleleri bir araya getirip toplamak üzere asrın fakih ve âlimleri bir araya getirilerek Tatarhâniyye ve Fetâvâ-i Cihangiriyye gibi kitaplar telifine gayret edilmiş ise de, yine fikhî teferruât ve mezhebî ihtilâflar bütünüyle halledilememiştir.

Gerçekten fetvâ kitapları hadiselerin fikhî kâidelere tatbîkine dâir verilmiş olan fetvâları hâvi eserler demek olup, halbuki bunca asırlardan beri Hanefi mezhebi büyükleri tarafından verilmiş olan fetvâların bir araya toplanmasının ne kadar güç olduğunu ifâdeye lüzûm yoktur.

Binâen aleyh İbn-i Nüceym bir takım kâide ve temel mes'eleleri toplayarak bunların ışığında fikhî teferruâtı muhtasar olarak bir araya getirmek yolunda güzel bir çığır açmış ise de ondan sonraki asırların âlim ve fakîh yetiştirmek yolunda bereketi görülemediğinden onun yolunu takip ederek açmış olduğu çığırı geliştirecek zatların zuhuruyla bu yolda gayret göstermelerine müsaid olmamıştır.

Şimdi ise ilimlerde maharetli zatlar ender görülür olduğundan Nizâmiye icâb ettiğinde fıkıh kitaplarına müracaat etmek sûretiyle şübheıeri halledebilecek aza bulundurmak şöyle dursun, memleketimiz dâhilinde bulunan bu kadar şer'iye Mahkemeleri'ne kâfi kadı bulmak problem olmuştur.

Bundan ihtilâflardan âzâde ve yalnız en uygun görüşleri içerisine almak üzere fikhî mu'âme!elere dâir anlaşılması kolay bir kitap yapılsa herkes kolaylıkla okuyarak tatbik ve böyle mazbut bir kitap olduğu halde nâib efendi büyük gibi Nizâmiye Mahkemeleri azasıyla idârî işlerde bulunan memurlar dahi mes'eleleri kavrayarak, îcâbında güçleri yettiği kadar şer'-i şerife tâbi' olurlar.

Hem şer'î mahkemelerde mu'teber ve geçerli ve hem de Nizâmiye Mahkemeleri'nde hukuk davaları için kanun kaynağı lüzûmu kalmaz mütâlaasına mebnî öyle bir muhteşem eserin vücûda gelmesi hayli vakitden beri arzû olunan bir hâl olup, hattâ bunun için Meclis-i Tanzîmât Dâiresi'nde bir ilmî cemiyyet teşkil edilmiş ve haylice mes'eleler yazılmış iken, fi'iliyât sahâsına konamayıp (el-Umûr-u merhûnetün vakit ve saati gelmeden yapılamaz) hukmünce tesisi son derece mühim olan birçok hayırlı işler gibi asırların imrendiği gıpta ettiği padişahımızın hayırlı işlere sahne olan devrine kalmıştır.

Padişah hazretlerinin feyzinin bir semeresi olarak iftiharla göze çarpan bunca mükemmel eserler sırasında bu dahi husûle gelmek üzere fıkıh ilminden asrın ihtiyaçlarına göre günün getirdikleri mu'âmelelerin tatbikine kâfi gelebilecek öyle bir hayırlı eserin vücûda getirilmesi; biz âcizlere havâle buyurulmuş olduğundan irâde-i aliyye mûcibince Dîvân-ı Ahkâm-ı Adliye Dâiresi'nde toplanarak fikhın mu'âmelât kısmından çok vuku' bulan ve zamanın mu'âmelelerine göre lüzûmu âşikar olan maddeler hakkında Hanefi mezhebi büyüklerinin mu'teber sözleri bir araya getirilerek müte'addid kitaplara taksim ve (Ahkâm-ı Adliyye) diye isimlendirilmek üzere bir mecelle tertibine başlanarak mukaddimesiyle birinci kitâbı tamamlanmış ve bir nüshası Fetvâhâne yüksek makamına verildiği gibi fikıhta maharet ve kâfi bilgisi olan diğer bazı büyük zatlara da birer nüshası takdîm edilerek, gelen tenkidleri müteakip lâzım gelen değişiklik yapıldıktan sonra temize çekilerek vekâletiniz yüksek makâmına arzolundu. Bunun Arapça 'ya nakli hazır olduğu gibi diğer kitaplar dahi cem' ve te'lîf olunmak üzeredir.

Gözden geçirmek sûretiyle yüksek malûmunuz olur ki, mukaddimenin ikinci makalesi (İbn-i Nüceym) ile onun yolunda yürüyen fakihlerin bir araya getirdikleri fikhî kâideler olup, Şer'iyye hâkimleri sahîh bir nakil bulmadıkça yalnız bunlarla hükmedemez. Fakat fikhî mes'elelerin bir araya toplanmasına küllî fâideleri olarak gözden geçirenler mes'eleleri, delilleriyle zabtedmiş olurlar ve diğer memurlara da her hususta baş vurulacak kaynak olabilir. Ayrıca bunlar vasıtasıyla bir adam mu'âmelâtını mümkün mertebe şerîata uydurabilir. Dolayısıyladır ki, kitap yahut bâb ünvanıyla yazılmayıp mukaddimede toplanmıştır. Fıkıh kitaplarında ekseriyetle mes'eleler ile temel kâideler karışık olarak zikrolunmuş ise de bu Mecelle'de her kitâba ait olan ıstılahat o kitâbın mukaddimesi olmak üzere zikrolunarak mes'eleler sadece tertib üzere yazılıp fakat bu aslî mes'eleleri izah için misal olarak fetvâ kitaplarından bir hayli mes'ele nakledilmiş ve ilâve olunmuştur.

Zamânımızda cereyan eden alış-veriş çok kere bazı şartlara bağlı olup Hanefi mezhebinde ise akdin yapıldığı anda, öne sürülen şartların çeşitlerinin çoğu alış-verişi fesad edici olması sebebiyle Kitâbü'l-Büyû'un en mühim bahsi (bey' bi'ş-şart: şarta bağlı alış-veriş) faslı olarak cemiyetimizce pekçok bahs ve münazarayı îcâb ettirdiğinden geçen tartışmaların hülâsasının aşağıdaki şekilde takdîmi münâsip görülmüştür.

(Şarta bağlı alış-veriş) hakkında müctehidlerin çoğunluğunun sözleri birbirine uymaz. Mâlikî mezhebinde cüzî bir müddet için ve Hanbelî mezhebinde her hâl ü kârda satıcı kendisi için satılan şeyde şahsî bir menfaiat şart edebilir. Fakat satıcıda bu selâhiyet olup da müşteride olmaması re'y ve kıyâsa muhâlif görülür. İmâm-ı A'zam Hazretleri ile muasır olup da sonraları kendi yolunu takip edenleri kalmayan müctehidlerden (İbn Ebî Leylâ) ile (İbn-i Şübrüme) hazretleri bile bu hususta birbirine tam olarak zıd olan birer görüşte bulunmuşlardır. Şöyle ki; İbn-i Ebî Leylâ'ya göre umûmî olarak beyi ve şart fâsid, İbn-i Şübrüme'ye göre ise her hâl u kârda hem bey' hem de şart câizdir.

ibn-i Ebî Leyla'nın mezhebi "Müslümanlar şartlarına sadıktırlar” (bk. Keşfül Hafâ, el-Aclûnî, Beyrut, 1351, II, 209, 2303 numaralı Hadis) indîsine zıd görünür. ibn-i Şübrüme mezhebi bu hadise tamâmıyla uygun ise de bâyii ve müşteri icrâsı câ'iz ve kabil olmayan şartlar öne sürebilip, şarta riayet ise nisbetinde olmak fakîhler nazarında kabili edilmiş olmasıyla riayet mes'elesi tahsis ve istisnâ kabûl eder bir kâidedir. Bundan dolaydır ki Hanefi mezhebinde mutedil bir yol takip edilerek bey'in şartları; (câiz), (müfsid) ve (lağıv) diye üç kısma ayrılmıştır. şöyle ki satış akdinin zaruri îcâblarından olmayıp veya akdin zarurî îcâbları satışı teyid etmeyip de taraflardan birinin menfa'atine olan şart müfsid ve ona bağlı olan satış fâsid olur. Bir tarafin menfa'atine olmayan şartla ise satış sahih ve şart lağıvdır. Zira alış-verişden maksad temlik ve temellük huşûsudur. Yani herhangi bir mani ve müşkilat olmaksızın müşterinin satılan şeye, ise paraya mâlik olması hâlidir. Halbuki faydası bir tarafa olan şartın icrâsını o taraf ister, diğer taraf ise istemez ve böylece bir anlaşmazlık ortaya çıkabilir. Fâkat örf ve âdet anlaşmazlığı giderici olduğundan her hâl u kârda herkes tarafından kâbül edilen şart ile satışa müsaade edilmiştir.

Ticâri mu'ârneleler yukanda izah edildiği üzere zaten müstesna bir halde olup, esnafın ekserisinde dâhi birer herkesçe kabûl edilen mu'âmele yerleştiğine ve sonradan giren âdetler de olduğuna nazaran fesadı îcâb ettirecek yalnız bir takım münerıd perakende edenlerin örf ve âdet harici yapmış oldukları münferid alışveriş de hiç bir değeri ve münakaşa götürür yeri olmadığından asrın muamelelerinin kolzüzsznlması için Hanefi mezhebinin dışında İbn Şübrüme mezhebini takip etmek münasip görülmeyip diğer fasıllarda olduğu gibi birinci babın dördüncü faslında mezhebi üzere bey'i ifsâd etmeyen şartların beyânıyla iktifâ olunmuştur.

Hülâsa bu Meteiie ce??? Hanefi mezhebinin dışına çıkılmayıp, içerisindeki maddelerin çoğu hâlen Fetvahane'de mu'teber ve tatbik edilir olduğu cihetle bunlar hakkında bahse lüzûm gorülmez. Fakat yine Hanefi fakihlerinden bazı büyük İmâmların mu'teber sözleri, halkın ihtiyaçlarına uygun olması dolayısıyla tercih olunduğundan bunların ve mucib sebepleri aşağıda beyân olunur.

Yüz doksan yedinci yüz beşinci maddeler mucebince mevcud olmayan bir şeyin satışı sahih değildir. gül ve enginar gibi çizek nevinden ve birbiri ardınca yetişen sebze ve meyve bazı kısımları meydana çıkmadan diğer bazı kısımları gelip geçer olduğu çok k-ere buna benzer şeylerin meydana çıkmış ve çıkacak olan ınahsülâu toptan satılmak orf ve âdet olmuştur. Bu kabil mahsullerde mevcuda bakarak mevcud da beraber olarak toptan satılmasına (itilâm Muhammed b. hazretleri istihsân yoluyla cevaz vermiş, (imâm Fazli), ve b. Fazı) O'nun kavli fetvâ vermiş olduklarından ve Insanları buna benu-r âdetlerinden vaz geçirmek mümkün olmayıp, halkın mu'âmelelerini fesâda nisbeten imkân dâhilinde sıhhatle hanıletınelç evlâ olduğundan bu Mecelle'de de Muhamyned'ili kavli tercih edilerek iki yüz yedinci (şübrâ) mes'eıesinde meselâ, kilesi şu kadar kuruşa olmak üzere bir yığın buğday satıldıkda İmâm A'zam Hazretleri'ne göre yalnız bir kilesi hakkında satış sahîh olur, imâmeyn'e göre ise o yığın tamamen satılmış olarak kaç kile çıkarsa ona göre parası verilmek lâzım gelip halkın mu'âmelelerini kolaylaştırmak düşüncesiyle Hidâye sâhibi gibi bir çok fakîhler bile bu hususta onların kavlini seçmiş olduklarından iki yüz yirminci madde o sûretle kaleme alınmıştır.

İmâm A'zam Hazretleri katında şartın muhayyer oluş müddeti üç günden fazla olmayıp, İmâmeyn'e göre ise her kaç gün mukâvele olursa câiz olduğuna ve bu hususta da onların kavli hâl ve duruma uygun görüldüğünden seçilerek üç yüzüncü maddede müddet mutlak olarak ifâde edilmiştir.

Nakdin muhayyerliğinde dahi bu ihtilâf cârî olup, bunda müddetin mutlak oluşu husûsunda (İmâm Muhammed) Hazretleri yalnız kalmış ise de halkın menfa'atlerine uygun düşmesi sebebiyle onun kavli ihtiyâr olunarak üç yüz on üçüncü maddede filan vakte kadar deyip, müddet mutlak oluşu üzere bırakılmıştır.

İmâm A'zam Hazretleri'ne göre ısmarlama usûlü (istisnâ') yapılan alışverişten ısmarlayan kimse vazgeçebilir ise de İmâm Ebu Yusuf Hazretleri'ne şimdi ise dünyada pekçok fabrikalar yapılarak buncak toplar, tüfekler ve vapurlar mukâvele ve sipariş ile yaptırıla gelip ısmarlama işi her zaman yapıla gelen büyük işlerden olmasıyla ısmarlayanın ısmarlama akdini fesihde muhayyer olması birçok büyük işleri bozacağından ve ısmarlama huşûsu kıyâsın hilâfina olarak halkın örfüne dayanarak istihsan yoluyla meşrû olan seleme kıyaslanan ve örfe dayanan bir durum olduğundan asrın ihtiyâcına göre İmâm Ebu Yusuf kavlinin alınmasına lüzûm görülerek üç yüz doksan ikinci madde ona uygun olarak yazılmıştır.

İçtihadı îcâb ettiren mes'elelerde müslümanların reisi herhangi bir kavl ile amel olunmak üzere emrederse îcâb ettirdiği şekilde amel olunmak vacip olduğundan maruzatımız yüksek vekâletlerinde de tasvip buyurulursa ekte takdim olunan Mecelle'nin üstü hafife hazretlerinin hatt-ı hümayunları ile irâdesi alınmak babında."

• Dîvân-ı Ahkâm-ı Adliye Nâzırı Ahmed Cevdet
• Evkâf-ı Hümayun Müfettişi Seyyid Halil
• Şura-yı Devlet azasından Seyfeddin
• Dîvân-ı Ahkâm-ı Adliye azasından Seyyid Ahmed Hulûsi
• Dîvân-l Ahkâm-l Adliye azasından Seyyid Ahmed Hilmi
• Şura-yı Devlet azasından Mehttıed emin

Cemiyyet Azâsıtıdir.

• İbn Âbidinzâde Alâeddin. 4

madde ona uygun olarak yazılınışur.

No: 49/11, Gömlek No: 5/27: Düştür, ı. Tertib, 1. Cilt, sil. 20 vd.

{{}}