Savcı Mütealasina Karşı Savunma Dilekçesi Tutuklular İçin

…………... AĞIR CEZA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA

-HÜKÜMLE BİRLİKTE TAHLİYE TALEBİ VARDIR- Dosya No: 201../…… Esas MÜTALAAYA KARŞI ESAS HAKKINDA SAVUNMA SUNAN  : (-buraya ad-soyad-tc no ve adres yazılacak-)

KONU  : ESASA İLİŞKİN SAVUNMA SUNULMASI, TEVSİİ TAHKİKAT İSTEMİ

 TAHLİYE ve BERAAT  TALEBİDİR.

SAVUNMAM  :

İddia makamı , geçmiş tarihlerde “BankAsya hesabı ve ByLock programını indirip, kullandığım" iddiasıyla; "silahlı terör örgütü üyesi olduğumdan bahisle, hakkımda TCK’nun 314/2. maddesi uyarınca cezalandırılmam talebinde ve mütalaasında bulunmuştur. İDDİA MAKAMININ "TERÖRİST" SUÇLAMASINI KABUL ETMEDİĞİM GİBİ "SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ" SUÇLAMASINI DA REDDEDİYORUM. Dosya kapsamına göre yasal unsurları oluşmayan müsnet suçtan BERAATİmE karar verilmesi gerekmektedir. Şöyle ki; I-) KİŞİNİN TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ SUÇUNDAN SORUMLU TUTULABİLMESİ İÇİN CEZAİ SORUMLULUĞUN BAŞLANGIÇ TARİHİNİN TESPİTİ GEREKİR. 1-) Venedik Komisyonu ile Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin raporlarında ifade edildiği gibi, “Cemaat” yada “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen oluşum, çok yakın zamana kadar Türkiye toplumunun büyük çoğunluğu tarafından bir sivil toplum örgütü olarak görülmekte ve 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimine kadar şiddete başvurduğunu gösteren herhangi bir eylemi bilinmemekteydi. Bu oluşuma atfedilen ilk şiddet eylemi 15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe girişimi olup, bu tarihe kadar bahse konu oluşumun terör örgütü olduğu yönünde verilmiş ve kesinleşmiş herhangi bir mahkeme kararı da bulunmamaktaydı. ( Kaldı ki, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin bahse konu oluşum tarafından planlandığı veya organize ve orkestra edildiği iddiası da olgusal temellere dayanmamaktadır. İslamcı çevrelerin içinden çıkmış gazeteci Levent Gültekin, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini, bir yıl sonra, 28 Temmuz 2017 tarihinde attığı tweetle şu şekilde değerlendirmiştir: “Görünen o ki bütün olay Erdoğan, Fidan ve Akar arasında kurgulanmış. Binali dâhil geriye kalanların hepsi habersiz figüran.” (@acikcenk, 28.07.2017 10:05).) 2-) Aksine, söz konusu oluşumun terör örgütü olmadığı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24 Haziran 2008 tarih ve 2008/9-82E 2008/181K sayılı kararı ile kesin hükümle tespit edilmişti. Bu karar dikkate alındığında, 40 yıldan fazla bir süredir Türkiye’de faaliyetlerde bulunan “Cemaat” veya “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen oluşum, bir suç örgütü ya da terör örgütü olarak kurulmamıştır. Başlangıçta bir terör örgütü olarak kurulmayan bir oluşum, zamanla suç örgütüne veya terör örgütüne dönüşebilir. Ancak başlangıçta terör örgütü olarak kurulmayan bu yapı, terör örgütü olduğu yönünde bağımsız mahkemelerce verilecek ve kesinleşecek ilk yargı kararına veya toplumu dehşete düşürecek türden ilk şiddet eylemine kadar sivil toplum örgütü olarak nitelendirilir. Somut olayda, bahse konu oluşuma atfedilen ilk şiddet eylemi 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi olup, bu suça karışanlar hariç, bu tarihten önce, toplumda bilinen ismiyle “Cemaat” üyesi yada bu yapıya yakın olanlar terör örgütü üyesi olarak nitelendirilemezler. Bir yapının terör örgütü olduğu herkes tarafından bilinir olduktan sonra, hala üyelik anlamına gelen iradi faaliyetlerde bulunanlar terör örgütü üyesi suçlamasıyla suçlanabilirler. 3-) Kısaca, geçmişte “Cemaat” ismiyle bilinen yapı bir terör örgütü olmadığı için, geçmişte “Cemaate üye olmak” da terör örgütü üyesi olma anlamına gelmez ve geçmişteki faaliyetler de bu suçlamaya dayanak yapılamaz. Çok yakın zamana kadar toplumun büyük çoğunluğu tarafından “Cemaat” ismiyle bilinen oluşum suç örgütü olarak bilinmediği için, (geçmişteki) Cemaat üyeliği de suç değildir. Bir oluşumun terör örgütü olduğu kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla tespit edildikten veya terör eylemi anlamına gelen ilk şiddet eyleminden sonra, bilerek ve isteyerek bu örgüte üye olanlar, terör örgütü üyeliğinden sorumlu tutulabilirler. Bir yapının terör örgütü olduğu bilinir hale gelmeden, bireyler terör örgütü üyeliği nedeniyle suçlanamazlar. Suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi (AİHS m. 7), hukuki güvenlik (legal certainty) ve (ceza) yasaların(ın) öngörülebilirliği (foreseeability) ilkeleri başka türlü sonuca varmayı hukuken mümkün kılmamaktadır. 4-) "Cemaat" yada "Gülen Hareketi" isimli yapı ilk kez (-Cumhurbaşkanının 27 Mayıs 2016 tarihinde Kırşehir’de yaptığı açıklamalar ile Hükümet Sözcüsü ve Başbakan Yardımcısı Sayın Numan Kurtulmuş’un 31 Mayıs 2016 tarihli basın açıklaması, “Gülen Hareketi” isimli oluşumu “terör örgütü” ilan etme konusundaki ilk kararın 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararı olduğunu açıkça göstermektedir-) MGK tarafından 26 Mayıs 2016 tarihinde terör örgütü ilan edilmiştir. MGK’nın herhangi bir yargılama yetkisi olmadığı gibi bir grubu terör örgütü ilan etme yetkisi de yoktur. Yargılama ve suçlu ilan etmenin sadece yargısal bir fonksiyon olduğu dikkate alındığında, MGK bir grubu terör örgütü ilan ederek fonksiyon gaspında bulunmuştur. Aynı durum Bakanlar Kurulu için de geçerlidir (AY m. 6/3 son cümle, 9, 38/4). Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3E – 2017/3K sayılı kararında ifade ettiği “Milli Güvenlik Kurulu'nun, 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde "hizmet hareketi" adlı, legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip, kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da göz ardı edilmemesi gerekir” şeklindeki görüşler bir yargı organı olan Yargıtay’ın kendi varlık nedenini inkâr anlamına gelir. Eğer bu görüş kabul edilecek olursa, MGK ve Bakanlar Kurulu (yürütme organı ve yürütme organı mensupları) muhalif bir siyasi partiyi de her an terör örgütü ilan edebilir; bu yönde kamuoyuna açıklamalar yapabilir ve bu partinin tüm üyelerini terörist olmakla suçlayıp hapishanelere doldurabilir. Bu durumda yasaların varlığının hiçbir anlamı kalmaz. Kişilerin suçlu olup olmadığına ancak bağımsız ve tarafsız mahkemeler karar verebilir. 5-) “Cemaat" yada "Gülen Hareketi” isimli oluşum ilk kez 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısında “terör örgütü” olarak kabul edilmiş ve bu yöndeki tavsiye kararı BAKANLAR KURULUNA SUNULMUŞTUR; TOPLUMA DEĞİL. Bu karardan önceki MGK kararları “paralel yapı veya legal görünümlü illegal yapı” şeklinde tanımlamalara yer vermiş olup, bu ifadelerin hukuken hiçbir değeri bulunmamaktadır. Ne “paralel yapı” ne de “legal görünümlü illegal yapı” kavramları, ceza kanunlarında suç olarak düzenlenmiştir. MGK kararları gizli olup, bireylerin, gizli bir belgede yazılanları dikkate alarak hareketlerine yön vermesi bir hukuk devletinde beklenemez. Bir an için söz konusu 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararının hukuken geçerli olduğu varsayılsa dahi, ancak bu tarihten sonraki faaliyetler nedeniyle insanlar sorumlu tutulabilir; bu tarihten önceki faaliyetler terör örgütü suçlamasına dayanak yapılamaz. 6-) Ayrıca devlet ve hükümet yetkililerinin beyanları dikkate alınarak hareket edilecek ise, Sayın Cumhurbaşkanı 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısına başkanlık etmesine karşın, “Cemaat" yada "Gülen Hareketi” isimli oluşumun terör örgütü olduğuna (bu toplantıda konuşulanlara ve alınan karara rağmen) inanmamış olmalı ki, darbe girişimini gerekçe göstererek, 16 Temmuz 2016 tarihinde “Bu grubun silahlı terör örgütü olduğu AÇIĞA ÇIKMIŞTIR” demiştir. Eğer siyasilerin beyanları dikkate alınacak ise, terör örgütü suçlaması açısından özellikle bu beyan dikkate alınmalıdır. Benzer beyanların Sayın Arınç ve Sayın Kalın tarafından da ifade edildiği yukarıda belirtilmiştir. 7-) Terör örgütü üyeliği suçu özel kastla işlenebilen bir suçtur. Kişiler, örgütlü bir yapının terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek bu yapıya üye olursa bu suçtan dolayı sorumlu tutulabilirler. “Suçun oluşması, kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir” (TCK m. 21). Terör örgütü suçunun olmazsa olmaz unsuru, “toplumu dehşete düşürür şekilde şiddete başvurmadır”. (Şiddet kullanma unsurunun terör örgütü suçlamasının olmazsa olmaz unsuru olduğu, Türkiye Cumhuriyeti’nin de üye olduğu Avrupa Konseyi bünyesinde kabul edilen “Council of Europe Recommendation No. 1426 (1999) European democracies facing up to terrorism, and its compliance with the principle of proportionality” isimli metinde şu şekilde belirtilmiştir: “In order to charge suspects with the crime of membership in a terrorist organization, judges should always verify whether there is continuity of actions, variety of actions, intensity of actions and organic link with the organization. In addition to what is mentionned above, particular attention needs to be paid to the nation that violence or threat of use violence are essential components of a terrorist organization.”) "Cemaat" yada "Gülen Hareketi" isimli oluşumun 15 Temmuz 2016 tarihine kadar, toplumun genelinin bildiği herhangi bir şiddet eylemi bulunmamaktadır. Bu nedenledir ki, Sayın Cumhurbaşkanı 16 Temmuz 2016 tarihinde, “Bu grubun silahlı terör örgütü olduğu AÇIĞA ÇIKMIŞTIR” demiştir. Sayın Cumhurbaşkanı, “Cemaat" yada "Gülen Hareketi” isimli yapının ilk kez terör örgütü ilan edildiği 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısındaki tüm tartışmalara ve bilgilere vakıf olmasına rağmen, bu yapının terör örgütü olduğuna 16 Temmuz 2016 tarihine kadar inanmamışsa, bu bilgilerin hiçbirine vakıf olmayan sade vatandaşların, aynı yapının terör örgütü olduğuna inanması ve hareketlerine ona göre yön vermesi beklenemez. Devletin tüm gizli bilgilerine de vakıf Sayın Cumhurbaşkanının 16 Temmuz 2016 tarihine kadar terör örgütü olarak görmediği ve bilmediği bir yapının, terör örgütü olduğunu sade vatandaşların bilmesi ve hareketlerini ona göre düzenlemesi mümkün değildir. Aksi durum hukuki güvenlik ilkesine aykırı olur. Oysa terör örgütüne üyelik suçlamasıyla suçlanabilmek için, önceden terör örgütü olduğu (en azından) toplumun büyük çoğunluğu tarafından bilinen bir örgüte bilerek ve isteyerek üye olmak gerekir; ya da üyelik anlamına gelen hareketlerde bulunmak gerekir. Aksi durumda suçun kast unsuru oluşmamış olur. Kast olmadan, suç oluşmaz. İnsanlar 2011 yılında KİMSE YOK MU isimli derneğe 500 TL bağışta bulunurken, bir terör örgütüne yardım ettiğini bilerek yardım etmemiştir; bir sivil toplum kuruluşuna yardım ettiğini düşünerek yardım etmiştir. Dolayısıyla 500 TL yardımda bulunan kişinin kastı, terör örgütüne yardım ya da üyelik değildir. Bir birey, Milli Eğitim Bakanlığının faaliyette bulunmasına izin verdiği ÖZEL BİR OKULA yada DERSHANEYE 2015 yılında çocuğunu gönderirken, çocuğunu bir terör örgütünün eğitim kampına gönderdiğini düşünerek hareket etmemiştir; devletin açılışına ve faaliyette bulunmasına izin verdiği yasal bir okula / yasal bir dershaneye çocuğunu gönderdiğini düşünmüştür. Aynı şekilde bir birey, Milli Eğitim Bakanlığının faaliyette bulunmasına izin verdiği AKTİF EĞİTİMCİLER SENDİKASI'na üye olurken, bir terör örgütüyle iltisaklı bir kuruma üye olduğunu düşünerek hareket etmemiştir; devletin açılışına ve faaliyette bulunmasına izin verdiği yasal bir sendikaya üye olduğunu düşünmüştür. Yine bir birey bir birey, devletin kuruluşuna ve faaliyette bulunmasına izin verdiği BANKASYA isimli bankaya hesap açarken ve para yatırırken, bir terör örgütüyle iltisaklı bir bankaya para yatırdığını düşünerek hareket etmemiştir; devletin açılışına ve faaliyette bulunmasına izin verdiği yasal bir bankaya para yatırdığını düşünmüştür. 8-) Cemaat yada Gülen Hareketi isimli yapıya mensup insanların geçmişteki faaliyetleri sivil toplum faaliyetleri kapsamında olup, terör örgütü üyeliği suçlamasına dayanak yapılamaz. Bu nedenle, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası kitlesel olarak yapılan gözaltılar, tutuklamalar ve yargılamalarda, kişilerin belirli bir tarihe kadar ki faaliyetlerinin sivil toplum faaliyetleri kapsamında değerlendirilmesi ve suçlamalara dayanak yapılmaması gerekir. Venedik Komisyonunun 12.12.2016 tarihli Görüşlerinde belirtildiği gibi, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesini (AİHS m. 7) ihlal etmemek için, suçlamalar açısından belirli bir tarihin belirlenmesi ve ancak bu tarihten sonraki faaliyetlerin terör örgütü suçlamasına dayanak yapılması gerekir. Belirlenecek tarih, siyasilerin beyanlarına göre değil, objektif kriterlere dayalı olarak ve atılı suçun unsurları dikkate alınarak, somut suç delillerine dayanılarak yargı organlarınca belirlenmelidir. Belirtildiği gibi, herhangi bir siyasinin, MGK ya da Bakanlar Kurulunun yargılama ve terör örgütü ilan etme yetkisi yoktur. 9-) Tüm bu nedenlerle ve özellikle suçun kast unsuru açısından, Cemaat yada Gülen Hareketi isimli oluşuma mensup ya da sempati duyan insanların, terör örgütü üyeliği ile suçlanabilmesi ve bu suçtan sorumlu tutulabilmesi için, öncelikle bir terör örgütüne üye olduklarını bilmeleri veya biliyor olmaları gerekir. 15 Temmuz 2016 tarihine kadar bu konuda verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmadığına göre, nasıl davranılması gerektiğini objektif bir gözlemcinin görüşleriyle açıklamakta yarar vardır. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muiznieks, 7 Ekim 2016 tarihli Memorandum’da bu konuda şu görüşleri ifade etmiştir. “Komiser, Fetullah Gülen hareketi ile bağlantılı olsa bile yasal olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren kuruluşlara sadece üyelik ya da bu kuruluşlarla irtibatın cezai sorumluluk oluşturmak için yeterli olmadığını ve terör suçlamasının 15 Temmuz tarihinden önceki eylemlere geriye dönük olarak uygulanmayacağını sarih biçimde ifade ederek bu korkuları bertaraf etmeye davet etmektedir”. 10-) Terör örgütü üyeliği veya yöneticiliği suçu taksirle işlenemez; ancak kasten işlenebilir. Bir oluşumun terör örgütü olduğunu bilerek ve iradi hareketlerle bu suç işlenebilir. Bahse konu oluşumun 15 Temmuz 2016 tarihi öncesi terör örgütü olduğu telakki edilmediği ve düşünülmediği, bilinir olmadığı için (bu yönde verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı olmadığı gibi, toplumu dehşete düşüren türden bir şiddet eylemi de gösterilemediği için), bu tarihten önceki faaliyetler terör örgütü üyeliği veya yöneticiliği için delil olamaz. Aksi durumda suçun kurucu unsurlarından kast unsuru oluşmamış olur ve alınacak her karar, hukuki güvenlik ilkesi, hukuk devleti (AY m. 2), suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi (AİHS m. 7 – AY m. 38/1) ile suçun kast unsuru (TCK m. 21) açılarından hukuka aykırı olur. İnsan Hakları Komiseri Sayın Muiznieks’in belirttiği gibi, objektif kriterler dikkate alındığında, sadece 15 Temmuz 2016 tarihinden sonraki üyelik göstergesi iradi hareketler terör örgütü üyeliği suçlamasına delil olabilir. (Bu görüşlerin, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini organize ve orkestra eden, bu suça azmettiren ve suça fiilen iştirak edenler dışındaki bireyleri kapsadığı izahtan varestedir.) ÖNCELİKLE YUKARIDA BELİRTİLEN NEDENLERLE ANAYASA, AİHS VE TÜRK CEZA KANUNUNA AÇIKÇA AYKIRI OLAN MÜSNET SUÇLAMADAN BİHAKKIN BERAATİME KARAR VERİLMESİNİ TALEP EDERİM. II-) SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ SUÇLAMASINA KARŞI DİĞER BEYANLARIM: 1-) BENİM SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ İLE HİÇBİR İLGİM VE BİLGİM YOKTUR Dosyanızda işlemediğim bir suçtan dolayı silahlı terör örgütü üyeliği ile suçlanmaktayım. Bir suçun varlığı incelenirken suçun unsurları bakımından değerlendirilmesi gerekir. Yani suçun maddi unsurları, manevi unsurları, hukuka aykırılık unsurları, nitelikli halleri, kusurun varlığı-yokluğu, suçun özel görünüş biçimleri alt unsurları ile birlikte tek tek ele alınmalıdır. Aksi takdirde salt kanunda yazılı metin yazılarak suç ve ceza tayini yapılamaz. Bir eylemin suç olarak tanımlanması için maddi ve manevi unsurun birlikte gerçekleşmesi gereklidir. Maddi unsur, eylemin kanunda suç olarak tanımlanmış olması, manevi unsur ise silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dâhil olmayı tercih etmek suretiyle kişinin bu eylemi kasıt veya taksir ile işlemiş olmasıdır. Bu iddiaların yasal bir mesnedi olmadığı gibi, keyfiliğe yol açtığından, ulusal ve uluslararası mevzuatla korunan tüm temel insan haklarına aykırı olduğundan şüphe yoktur. İddiaların aksine ben hayatımın hiçbir döneminde, hiçbir illegal yapı veya oluşumun içinde bulunmadım. 2-) TÜRKİYE CUMHURİYETİ BİR HUKUK DEVLETİDİR Anayasa'nın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hukuk Devleti ilkesi, bünyesinde birden fazla ilke içeren bir genel ilke, bir üst normdur. Temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması, yargı bağımsızlığı, kanuni hâkim güvencesi, yasaların ve idari işlemlerin geriye yürümezliği ve kişilerin hukuki güvenliklerinin sağlanması, yasaların Anayasa'ya ve idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetimi “Hukuk Devleti” idealini gerçekleştirmeye yarayan araçlardır. Kişilerin, devlete güven duymaları, maddî ve manevî varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir. 3-) HUKUK DEVLETİ “HUKUK GÜVENLİĞİNİ” SAĞLAMAKLA YÜKÜMLÜDÜR Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Örneğin hukuk güvenliğinin olduğu bir ülkede, bir sabah kalktığınızda çocuğunuzu gönderdiğiniz okuldan dolayı yada telefonunuza internetten bir program indirmişsiniz suçlamasıyla terörist listesine alınmazsınız. Her ay evinize yakın bankaya yaptığınız fatura ödemeleriniz bir gün karşınıza meslekten ihraç gerekçesi olarak çıkmaz. Devletin kontrolünde ve izni ile açılan bir sendika üyeliğiniz nedeniyle açığa alınmaz ve kamu görevinden çıkarılmazsınız. Hukuk devletinde, bir eylemin suç olup olmadığını; siyasi makamlar ve/veya siyasetin etkisindeki kurumlar ve onların konjonktüre göre değişiklik arz edebilen fikir ve görüşleri değil, yasalar belirler. "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesine göre, suç ve ceza ancak yasayla konulabilir. 4-) KANUNSUZ SUÇ VE CEZA OLMAZ a) "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi Anayasa'nın 38. maddesi ile Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde düzenlenmiştir. Anayasa'nın 38. maddesine göre "Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz." Yine Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde; "1-Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. 2- İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. 3- Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz." denilmektedir. "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" veya kısaca "yasallık ilkesi" ya da "kanunilik ilkesi" denilen bu ilke, çağdaş ceza hukukunun önemli ilkelerinden biridir. Bu ilkenin benimsenmesi, kişilerin keyfi olarak cezalandırılması olasılığını ortadan kaldırır. İlke, hâkimi, eylemleri suç sayma ve cezalandırma konusunda sınırlandırır. Hâkim, yasadaki suç tanımında gösterilen unsurları taşımayan bir eylemi suç sayamaz ve yasada gösterilmeyen bir cezaya hükmedemez. Bireyler ise bu ilke dolayısıyla, suç teşkil eden eylemlerin ve bunlara öngörülen cezaların neler olduğunu önceden öğrenme ve buna göre davranma imkânını elde ederler. "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesine göre suçların kanunlarda gösterilmesi lazımdır. Kanunda gösterilmemiş olan eylem suç sayılmaz. Hatta bazan, Yaşayan Hukuka göre cezalandırılması gereken eylemlerin cezalandırılmaması pahasına da uygulanan bu prensip, fertlerin hürriyetlerini korumak için kabul edilmiştir. "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" kuralı hâkimin kanunda gösterilmeyen tipleri suç saymasına mani olmak için kabul edilmiştir. O halde, "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesinin anlamı ve işlevi üç yönlü olmaktadır: I-) Bireylerin, hangi davranışların suç oluşturduğunu ve bunların karşılığında hangi cezaların öngörüldüğünü bilmelerine olanak sağlama, II-) Hâkimlerin, bireyleri keyfi olarak cezalandırmalarını önleme, III-) Yasakoyucuyu, insan haklarına ve demokratik anayasal haklara ters düşen yasalar yapma konusunda sınırlandırma. b) "Yasallık ilkesi", "kanunilik ilkesi" veya "kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi" denilen ilke, uluslararası belgelerde de ifade edilen bir ilkedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, bunun örneğidir. Bu sözleşmeye göre, “hiç kimse işlendiği zaman milli veya milletlerarası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Keza hiç kimse, suç işlediği zaman verilmesi gereken cezadan daha ağır bir cezaya çarptırılamaz” (AİHS m.7/l). c) Bir hukuk sisteminde “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin kabulü, suç ve cezanın yasayla konulmasını, kıyasın ve aleyhteki ceza yasalarının geriye etkili olmasının yasaklanmasını, suç ve cezanın belirli olmasını gerektirir. Buna göre yasallık ilkesinin unsurları şunlardır: ı-) Suç ve cezanın yasayla konulması: Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin kabulü, öncelikle, suçların ve bunlara uygulanacak cezaların yasalarda belirlenmesini gerektirir. Nitekim, Ceza Yasası'nda “kanunun açıkça suç saymadığı bir eylemden dolayı kimseye ceza verilemeyeceği ve güvenlik tedbiri uygulanamayacağı ve kanunda yazılı cezadan ve güvenlik tedbirinden başka bir ceza ve güvenlik tedbiri ile de kimsenin cezalandırılamayacağı” öngörülmektedir (TCK m.2) . Anayasa'da da, “işlendiği zaman yürürlükte bulunan yasanın suç saymadığı bir eylemden dolayı kimsenin cezalandırılamayacağı ve ceza ile ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerinin ancak kanunla konulacağı belirtilmektedir” (Ay m.38/l,3). ıı-) Kıyas yasağı: Kıyas (benzetme), yasada açıkça yazılı olmayan bir eylemi, yasada suç olarak gösterilen bir eyleme benzeterek cezalandırma demektir. Buna olanak tanımak, "kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi" ile bağdaşmaz. Türk Ceza Kanunu m.2/3 kıyas yasağını düzenlemektedir. Söz konusu hükme göre, "Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz". ııı-) Aleyhte yasanın geriye etkili olmaması: Aleyhte hüküm getiren ceza yasalarının geriye etkili olmaması, suçun, işlendiği zaman yürürlükte bulunan yasaya göre cezalandırılması, cezayı artıran yasanın geçmişe yürümemesi demektir. Kanunilik ilkesi, işlendiği anda suç sayılmayan eylemin, sonradan suç sayılması durumunda bireylerin cezalandırılmasını engellediği gibi; yasada sonradan yapılan aleyhte değişikliklerin de daha önce suç işleyenlere uygulanmasını yasaklar. Buna, ceza yasalarının geriye yürümemesi kuralı denir. Yasalara güvenerek suç oluşturmayan bir hareketi yapan birey, sonradan yürürlüğe giren bir yasa dolayısıyla suçlu duruma düşmemelidir. Böyle bir uygulama, hukuka güveni ve saygıyı ortadan kaldırır. Bu nedenle, kanunilik ilkesi, aleyhte yasanın geriye etkili olmaması kuralını içerir. ıv-) Suçta ve cezada belirlilik: Kanunilik ilkesi aynı zamanda suçta ve cezada belirliliği gerektirir. Yani suçun unsurları, suç karşılığında verilecek ceza, ağırlatıcı nedenler yasada açıkça belirlenmiş olmalıdır. Aksi takdirde, yapılan hareketin suç oluşturup oluşturmadığı konusu tereddüde yer verir ve bundan suçta ve cezada keyfilik doğar. d) "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesinin kabulü, bu ilkenin, yasadan başka metinlerle suç ve ceza kabulüne olanak tanıyıp tanımadığı konusunu ortaya çıkarmıştır. Yürütme organının kanun hükmünde kararnamelerle suç oluşturmasına Anayasa'da izin verilmediğine göre, düzenleme olanakları ve biçimleri kanun hükmünde kararnamelere oranla çok daha kolay olan ve hukuk kuralları hiyerarşisinde daha sonra gelen idari düzenlemelerle de kimi eylemlerin suç sayılması mümkün değildir. Türk Ceza Yasası'na göre, "İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz" (TCK m.2/2). Bu hüküm, kanun hükmünde kararnameyle düzenlenemeyen bir konunun, idarenin diğer düzenleyici işlemleriyle de gerçekleştirilemeyeceğinin açık ifadesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 7.7.1993-5/25 sayılı kararında "Anayasanın 91. maddesinde TBMM'ce Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilebileceği öngörülmekte ve Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile düzenlenemeyecek konular sayılmaktadır. Anayasanın suç ve cezalara ilişkin esaslar başlığını taşıyan 38. maddesi, kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyecek yasak alan kapsamına girmektedir. Bakanlar Kurulunca bir malın ithal veya ihracının yasaklanması ile eylem suç oluşturmaktadır. Böylece itiraz konusu kuralda suç saptanamamakta, suç olma niteliği Bakanlar Kurulu kararına bırakılmaktadır ... . Bu ise Anayasanın 38. maddesinde öngörülen "suçun yasallığı" ilkesine aykırıdır." Yüksek Mahkemenin 27.9.1994-421/72 sayılı kararı da benzer niteliktedir. e) "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" ilkesi gereğince kanunda suç olarak tanımlanmamış hiçbir eylem ve hareket suç olarak değerlendirilip cezalandırılamaz. Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesinde genel olarak örgüt tanımı ve müeyyideleri, 314. maddesinde silahlı terör örgütü ve buna uygulanacak müeyyideler düzenlemiştir. Terör suçunun tanımı ise; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 2. ve devamı maddelerinde yapılmıştır. Bir grup ya da yapının terör örgütü sayılması için cebir ve şiddet kullanarak silah zoruyla anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etmesi ya da memleketin bir bölümünü ayırmaya teşebbüs etmesi gerekir. Ne ülkemizde ne de dünyanın herhangi bir medeni ülkesinde kanunla yasaklanmayan ve serbestçe ulaşılan hizmetlerden yararlanmak suç değildir. Bir eylem ya da faaliyet ceza kanunu anlamında suç ise herkes için suç; değilse hiç kimse için suç değildir. Aksi uygulama suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin uygulanmasında ayrımcılık anlamına gelir. Ceza kanunları selektif ve ayrımcı şekilde uygulanamaz. Somut olayda bir dönem internette herkesin indirmesine ve kullanmasına açık olan bylock isimli haberleşme programının sade vatandaşlar açısından suç sayılıp, siyasiler ve diğer bazıları için suç sayılmaması tek başına Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesini ihlal ettiği gibi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7 ile 14. maddelerini birlikte de ihlal etmektedir. f) Türk Ceza Kanunu 220/1. madde uyarınca bir suç örgütünün kurulduğundan söz edilebilmesi için, en az üç kişinin amaç suçların işlenmesi yolunda fiilen bir araya gelmeleri gerekir. Yine aynı hüküm uyarınca, kurulan örgütün suç teşkil edebilmesi için ayrıca, “örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması” zorunludur. Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre: Türk Ceza Kanunu’nun 220. maddesi anlamında bir örgütün varlığından bahsedebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı bir şekilde amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir. 5-) SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYELİK İÇİN BELLİ UNSURLARIN BİR ARAYA GELMESİ GEREKİR Yıllardır uygulanagelen kanun maddeleri ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre bir şüpheli veya sanığın silahlı terör örgütüne üye olup olmadığının belirlenmesinde belli unsurların bir araya gelmesi ile suç oluşacaktır. a) Suç İşlenmesi Amacıyla Sürekli Birliktelik ve Örgütlenme Örgüt kavramı, suç işlenmesi amacı etrafında süreklilik arz eden bir birleşme ve örgütlenmeyi gerektirir. Bu suçun oluşması için, silahlı örgütün amacı içerisindeki suç tiplerinden biri veya birkaçının işlenmesi amacı etrafında birleşilmesi gerekir. b) Organize Yapı Belirli bir amaç etrafında birleşen kişilerin örgüt oluşturabilmesi için, bu birlikteliğin organize olması zorunludur. Organize yapı; örgütün amacını gerçekleştirmeye yönelik olarak silah, mühimmat, barınma, beslenme, gizlenme, istihbarat vb. ihtiyaçları karşılamak maksadıyla planlama, iş bölümü, kaynak temini gibi konularda organizasyon yapılmasını gerekli kılar. Örgüt yöneticisi ve üyeleri arasında hiyerarşi ile birlikte planlı bir iş bölümü bulunur. c) Üyeleri Arasında Hiyerarşik İlişki Örgüt'ün oluşumu için, mensupları arasında hiyerarşik bir ilişkinin varlığı gereklidir. Hiyerarşik ilişki kavramı iş bölümünden daha fazlasını gerekli kılar. Bu kavram, astlık üstlük ilişkisini ve örgüt üyelerinin, örgüt kararlarına tabi olması gereğini ifade eder. Ayrıca hiyerarşik ilişki, örgütün belirli bir disiplininin bulunmasını, yetkili organ veya makamın aldığı kararın örgüt üyelerince uygulanması zorunluluğunu gerektirir. Örgüt kararlarına uyulmaması veya otorite ilişkisinin reddedilmesi, örgütsel yaptırımlarla karşılanır. d) Örgütün Silahlı Olması Türk Ceza kanunu 314. maddedeki örgütü kurma, yönetme veya üyesi olma suçunun oluşması için, örgütün ‘silahlı örgüt’ niteliğinde bulunması gerekmektedir. Örgütün silahlı örgüt olarak kabul edilebilmesi için, üyelerinin silahlı olması zorunlu değildir. Silahın sayı ve vahamet yönüyle amaç için yeterli olması koşuluyla örgütün kullanımına hazır silahların bulunması silahlı örgüt kavramının varlığı bakımından yeterlidir. Buna karşın, örgüt üyelerinin kişisel olarak silahlarının bulunması, örgütün silahlı örgüt olarak kabul edilmesi için yeterli görülemez. Bazı örgüt üyeleri kişisel davranışlarla veya görevi nedeniyle (kolluk veya güvenlik görevlileri gibi) silah taşısa veya bulundursa dahi bu davranış örgütün amacı ve örgüt kararları doğrultusunda bulunmadığı takdirde, örgütün silahlı olduğu kabul edilemez. e) Eylemin Niteliği Kriteri Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından uygulamada yeni bir kriter daha kabul edilmiştir. Bu da eylemin niteliği kriteridir. Bu kriterin belirlenmesi bir karineden yola çıkar. Örgütün bir başkası ile yapmayacağı, bir başkası ile sonuç alınamayacak eylemler gerçekleştirilmiş ise bu eylem nedeni ile eylemi gerçekleştirmiş olan diğer unsurları da var ise örgüt üyesi kabul edilecektir. Yapılan eylemi ancak bir örgüt üyesi yapabilir karinesinden yola çıkılarak bu sonuca ulaşılır. İddia makamının ne iddianamesinde ve ne de mütalaasında; "somut olarak benim; kiminle, nerede, ne zaman ve nasıl ve hangi suçu işlemek için birlikte hareket ettiğim, kiminle birlikte örgütlendiğim" yer almamaktadır. Aynı biçimde eylemli iş bölümü olarak adlandırılan ve organize yapı da denilen konuda hiçbir somut veri dosyada mevcut değildir. Benim kime bağlı olduğum, kimin üstünde ya da altında yer aldığım, hangi eylemlerimi kimin talimatıyla yerine getirdiğim, kim tarafından denetlendiğim, amaç suça yönelik hangi eylemi üstlendiğim sorularının cevabı yoktur ve bu durum dosyada tamamen açıkta kalmaktadır. Benim iddia olunan “fetö / pdy silahlı terör örgütüne üye” olduğuma ilişkin tek çıkarım yasal bankasya hesabını saymazsak telefonuma internetten program indirdiğim ve kullandığım iddiasıdır. İzah edilen bu gerekçeler bağlamında; iddia ve mütalaa olunan fiillerim bir suç teşkil etmemektedir. Bu fiillerimin içeriğinde cebir şiddet ve zor kullanma bulunmamaktadır. Benim tüm fiillerim devletin denetimi altında olan, resmi izne tabi, izin verilen, ceza ve hukuka aykırılık bağlamında yasaklanmamış faaliyetlerdir. Benim iddia olunan örgütün yaptığı iddia edilen suç teşkil eden darbe teşebbüsü ile irtibatlandırılabilecek bir eylemim bulunmamaktadır. Benim suç teşkil etmeyen fiillerimin örgütle irtibatlandırılabilmesi için hukukun en temel prensibi olan KAST unsurunun bulunması gerekir. Kast; herkesin bildiği gibi bilmek ve istemektir. Benim suç işleme KASDIM YOKTUR. İddia makamının da kast konusunda hiçbir delili yoktur. FAİLİN ÖRGÜTE ÜYELİK SUÇUNU İŞLEMESİ İÇİN KASTEN HAREKET ETMESİ, ÜYE OLDUĞU İDDİA EDİLEN YAPININ SUÇ ÖRGÜTÜ OLDUĞUNU BİLMESİ VE BİLİNÇLİ OLARAK YUKARIDA İZAH EDİLDİĞİ ŞEKİLDE HAREKET ETMESİ GEREKİR. BU KONUDA BENİM ALEYHİME DOSYADA TEK BİR DELİL MEVCUT DEĞİLDİR. 6-) ÖNCELİKLE SUÇ ÖRGÜTÜNÜN KANITLANMASI GEREKİR Silahlı örgüte üye olma suçunun işlendiğinin kabul edilebilmesi için öncelikle, silahlı örgütün varlığının kanıtlanabilmesi gerekir. İşlediği suçlar ve çeşitli eylemleri dolayısıyla bilinen bir suç örgütünün varlığının ve amaçlarının kanıtlanması kolaydır. Örgüt yapısının varlığını saptayan önceki yargı kararları buna kanıt olacaktır. Fakat, ilk eylemlerini icra eden bir örgütün varlığının kabul edilebilmesi için, yukarıda açıklanan biçimdeki örgüt yapısının, üyelerinin somut veya soyut eylemleri işlemek için geçici veya sürekli şekilde birleşmiş olmaları ve üyeler arasındaki hiyerarşik ilişkinin ve örgüt dokümanlarının incelenmesi gerekir. Bu nedenle, belirtilen öğelerin saptanamaması durumunda, bir ya da daha çok suçun işlenmesi amacıyla bir araya gelerek suç işleyen 3 veya daha çok kişinin varlığı suç örgütü olarak kabul edilemez. Müsnet suçun işlendiği iddia edilen tarihte örgütün kesinleşmiş bir yargı yani Yargıtay kararı ile terör örgütü olarak kabul edilmesi gerekir. “Fetö/Pdy” adı verilen ve benim üyesi olduğum iddia edilen örgüt ile ilgili 15 Temmuz 2016 tarihinden önceki döneme ait olarak kesinleşmiş bir yargı kararı mevcut değildir. Geçmişe yönelik müsnet suç tarihi itibariyle Yargıtay kararlarında ve uygulamada silahlı terör örgütü olduğu kabul edilen örgütlere ait listede “Fetö/Pdy” adı yer almamaktadır. Ayrıca bu konuda bir hususun daha altını çizmekte yarar vardır. Anayasaya göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.” (Anayasa m. 6/3). Masumiyet karinesinin gerekleri dikkate alındığında (Suçluluğu hükmen (yargılama sonucu) sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz. Anayasa m. 38/4), kişileri suçlu gösterme veya mahkûm etme, bir yargısal işlevdir. Anayasanın 9. maddesine göre, “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” Dolayısıyla yargılama ve mahkûm etme konusunda yürütme veya yasama organı ya da başka bir organın karar verme yetkisi yoktur. Her ne kadar adı geçen yapı Milli Güvenlik Kurulu ve Bakanlar Kurulu kararı ile terör örgütü ilan edilmiş olsa da (Adı geçen yapının MGK ve Bakanlar Kurulu kararı ile terör örgütü ilan edilme sürecine ilişkin olarak bakınız. 4 Ağustos 2016 tarihli Anayasa Mahkemesinin 2016/6E – 2016/12K sayılı kararı, paragraf 17 ve 18. ) ; Bakanlar Kurulu kararı veya Milli Güvenlik Kurulu kararlarıyla kişiler ya da kişi grupları suçlu ilan edilemeyeceği gibi mahkûm da edilemez. Bu durum açık bir fonksiyon gasbına yol açar; aynı anda Anayasanın 6/3, 9 ve 38/4 maddelerini ve adil yargılanma hakkına ilişkin tüm hükümlerini ihlal eder. Bilindiği gibi, bir kişinin terör örgütü üyeliği ile suçlanıp hakkında disiplin veya ceza soruşturması başlatılabilmesi için öncelikle bir terör örgütünün varlığının gösterilmesi gerekir. Bir terör örgütü olmadan hiç kimse, olmayan terör örgütü üyeliği ile suçlanıp hakkında işlem yapılamaz. Terör örgütü üyeliğine dayalı disiplin veya ceza soruşturması başlatılabilmesi açısından, ya bahse konu terör örgütünün varlığı kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile ispatlanmış olmalı ya da objektif gözlemcileri ikna edecek ölçüde, asgari yeterli şüphenin varlığını gösteren ve “toplumu dehşete düşürecek türden şiddet eylemlerine” (Terörle Mücadele Kanunu madde 1) ilişkin kanıtlar ortaya konmalıdır. Daha sonra da bu örgüt ile suçlanan kişi arasındaki bağı gösteren somut kanıtlar gösterilmelidir. Somut olayda suç işlendiği iddia edilen tarih itibarıyla adı geçen yapının bir terör örgütü olduğu herhangi bir mahkeme kararı ile kesin olarak ispatlanmadığı için bu gerekçeye dayalı olarak şahsım dahil hiç kimse hakkında disiplin veya ceza soruşturması açılamaz. 7-) TERÖR ÖRGÜTÜ KAVRAMI Terör örgütünden söz edilebilmesi için, kuruluşu, örgütün amacı, stratejisi, yapılanması ve faaliyetleri itibariyle, 3713 sayılı Yasanın 4928 sayılı Yasa ile değişik 1. maddesinde tarif edildiği şekilde; cebir ve şiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla kurulmuş bir örgütün bulunması zorunludur. Böyle bir örgütün varlığını ve amaçlarını bilerek ve isteyerek mensup olan kişinin, terör örgütü üyesi olduğu kabul edilmelidir. Buna karşın, örgütle organik bağ kurup örgütsel faaliyet yürüttüğü tespit edilemeyen failin örgüt üyesi olarak kabulü mümkün değildir. Terör örgütündeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi de, terör örgütü üyesi olarak cezalandırılacaktır. Ancak dikkat edilmelidir ki, söz konusu suçun oluşabilmesi için, yardımın bilerek yapılması gerekir; yani yardım edilen oluşumun bir terör örgütü olduğunun bilinmesi gerekir. Başka bir deyişle bu suç ancak DOĞRUDAN KASITLA işlenebilir. Keza, ceza sorumluluğunu gerektirmesi için, yardımın isteyerek yapılması gerekir. 8-) SİLAHLI ÖRGÜTE ÜYE OLMA SUÇU Silahlı örgüt üyeliği suçu; silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dâhil olmayı tercih etmek suretiyle işlenmektedir. Bu bakımdan eylemin iradi olması ve örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle hareket edilmiş olması gerekir. Örgüte üye olmak, örgütün amacını bilerek ve isteyerek ve sürekli birliktelik iradesiyle hiyerarşik yapısı içerisine girmek suretiyle olmaktadır. Türk Ceza Kanunu 220/7. maddede, örgüt üyesi olmanın, örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmayı gerektirdiği ifade edilmiştir. Dolayısıyla, örgütün hiyerarşik yapısı içerisine bilerek ve isteyerek katılan kişinin örgüt üyesi olduğu kabul edilmelidir. Örgüt hiyerarşisine katılmak, örgüt yapısıyla organik bağ kurulması anlamına gelmektedir. Bu organik bağın, kesintiye uğramaksızın devam ediyor olması gerekir. Diğer taraftan, failin bir suç örgütüne dâhil olduğu bilinciyle hareket ettiğinin kabul edilebilmesi için, kendisinden başka en az iki kişinin daha örgütün üyesi olduğunu bilmesi gerekir. Bir kişinin tek taraflı iradesiyle örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olması olanaklı değildir. Suçun oluşabilmesi için, örgütün emir ve hiyerarşisine tabi olduğunun fail ve örgüt tarafından bilinmesi gerekir. Bu suçun manevî unsurunu örgütün belli amaçlarını silahlı olarak gerçekleştirme gayesini (özel kastı) bilerek ve isteyerek örgüte girme iradesi oluşturduğuna göre; herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde failin bu özel kastının dosyadaki kanıtlarla hukuken belirlenmesi gerekir. Failin örgüt gayesini benimsemiş olup olmadığı deruni bir nitelik arz ettiğinden bu durumun kanıtlanması, ancak iradenin bir dışa yansıması olan hareketleri ve bunu bilen bir tanık anlatımı veya aynı kanaati verebilecek kanıtlarla anlaşılabilir. Bu özel kastın dosyadaki kanıtlarla hukuken belirgin olması gerekir. Sanığın örgütün gayesini benimsediğini açığa çıkaracak nitelikteki hareketlerinin saptanması gerekir. Suçun maddi ve manevi unsurlarının birinin eksik olması konuyu suç olmaktan çıkarır. Bu durum hukukun genel ilkesidir. İddia makamı, eylemin ne olduğunu ve failin kim olduğunu somut olarak tespit edememiştir. Kast, failin, silahlı bir örgüte üye olduğunu bilmesi ve istemesidir. Bu konuda esaslı hata, fiili hata olur ve kastı kaldırır. Suçun taksirli biçimi yoktur. Benim suç işlemek için hareket ettiğim ya da suç işlendiğini veya suç işleneceğini bilerek herhangi bir oluşumun içerisine girdiğime dair somut tek bir delil dahi ortaya konulmamıştır. Benim hain darbe girişimiyle doğrudan ya da dolaylı bir ilgim olmadığı gibi; bu şekilde bir suç işleneceğini bilerek herhangi bir grubun, cemaatin, örgütün içerisine girmem de söz konusu değildir. Kişi örgüt üyesi olma konusunda istekli olsa bile; ancak bu isteği kabul görmediği sürece kendi başına örgüt üyesi olması mümkün değildir. Aksi takdirde, örgüte zarar vermek isteyen kimselerin de hiçbir onaya gerek olmaksızın örgüte dâhil olmaları ve örgütün yapısına ve varlığına zarar vermeleri söz konusu olabilecektir. Örgüt yöneticilerinin örgüt kapsamında işlenen suçlardan fail olarak sorumlu tutulması da göz önünde bulundurulduğunda bu husus daha iyi anlaşılacaktır. Yargıtay da tek taraflı irade beyanıyla örgüte üye olunamayacağını kabul etmiştir: Yargıtay Ceza Genel Kurulu-10.06.2008, 270 E/164 K sayılı kararında: " Failin salt silahlı örgüte ilgi duyması, örgüte katılmak için zemin arayışına girmesi, bu amaçla kendisini örgüte ulaştırabilecek kişilerle temasa geçmeye çalışması ve örgüt mensuplarıyla görüşüp buluşmadan, salt örgüte katılmak amacıyla başka bir bölgeye yolculuk yapması eylemlerinin silahlı örgüt üyeliği suçunun oluşumu için yeterli olmadığı..." nı belirtmiştir. 9-) ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR İddia makamı iddia edilen suçun tarafımdan işlendiğine dair bir tek somut delil ortaya koymamıştır. Delil olmadan kanaate gidilemeyeceği ve şüpheden sanığın yararlanacağı temel hukuk ilkelerindendir. Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen Mahkeme kararı ile suçlu bulununcaya kadar herkesin suçsuz olduğuna ilişkin “Şüpheden sanık yararlanır” ilkesi ve “cezaların şahsiliği” ilkesi ceza hukukunun temel prensiplerindendir. Bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik içtihatlarında da açıkça belirtilmiştir. Buna göre Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.9.2010 tarihli ve 2010/5-109 Esas -2010/177 Karar sayılı kararında “Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan "kuşkudan sanık yararlanır" kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkûmiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.” şeklinde izah edilmiştir. Bu kapsamda cep telefonuna yasak olmayan bir internet sitesinden bir program indirmek ve yasal bir bankaya para yatırmak, SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYESİ OLMAK İÇİN YETERLİ, SOMUT DELİLLER DEĞİLDİR. 10-) SAVUNMA HAKKI Gözaltı ve savcılık soruşturması süresince benim savunma hakkım kısıtlanmıştır. Anayasa'nın 36. maddesindeki “Savunma Hakkı”nı Anayasa Mahkemesi şu şekilde yorumlamaktadır: “Savunma Hakkı, Anayasanın “Kişinin Hakları ve Ödevlerini” belirleyen ikinci bölümünde yer alan, temel haklardandır. Hukuk öğretisinde olduğu kadar uygulamada da, önemi ve erdemi tartışılmaz yüceliktedir. Evrensel konumu nedeniyle, insanlığın ortak değerlerinden sayılmaktadır. Felsefi ve hukuksal nitelikleri ve içerikleriyle adalet ve yargılama işlevi, birbirini tümleyen, birbirinden ayrılmaz sav, savunma, karar üçlüsünden oluşanı yargıyla yaşama geçmektedir. Yargılama süresince, savunma hakkının sanık için yararı ve gereği tartışma götürmez… savunma, hak arama özgürlüğünün ve adil yargılamanın vazgeçilmez koşuludur. Savunmanın tam olarak yapılmasında kamu yararı da vardır. Gerçekten savunma, sonuçta kararın doğru olarak verilmesini sağlar. Bu da ceza adaletinin hakkıyla gerçekleşmesine yardımcı olur. Adaletin devletin temeli olduğunu bir kez daha doğrular.” Savunma, suçlamaya karşı sanığın yararına yürütülen; onu hukukî ve fiilî açıdan korumayı amaçlayan bir faaliyettir. Bu hak Anayasada, taraf olduğumuz milletlerarası sözleşmelerde ve kanunlarımızda yer almıştır. (Madde 36/1 AY, Madde 11 İHEB, Madde 6 İHAS, Madde 14/3b MvSHS). CMK’ya göre de bu hakkın kısıtlanması mutlak bozma sebebidir. (CMK Madde 309/4b) Sanık, savunmayı bizzat ve/veya bir avukat vasıtasıyla da yapabilir. İHAS m.6/3b, c’de “her sanık, müdafasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylılara malik olmak; kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafii tayin için mali imkânlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın meccani yardımından istifade etmek haklarına sahiptir” denilmek suretiyle bu hususa işaret edilmiştir. Her sanık, şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek; müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara malik olmak hakkına sahiptir. (m.6/3 İHAS, m.9/2 MvSHS) İsnadı öğrenme hakkı, müdafaa hakkının temel unsurlarındandır. Burada şüpheliye; işlediği sanılan suçun yeri, zamanı, kime karşı olduğunun ana hatları ile bildirilmesi yeterlidir. Fakat sadece suçun isminin söylenmesi, mesela hırsızlıkla suçlanıyorsunuz, denilmesi yetmez. İddianamede ve mütalaada suçun ne olduğu, yeri, zamanı, kime karşı işlenmiş olduğu açık şekilde belirtilmemiştir. Benim “İsnadı Öğrenme Hakkım” ve “Savunma Hakkım” gibi temel haklarım engellenmiş ve kısıtlanmıştır. Bir ceza davasında tarafların gösterilen tüm delillerden ve sunulan tüm mütaalalardan haberdar olması ve görüş bildirebilme (Ruiz-Mateos İspanya’ya Karşı, 23 Haziran 1993, 63. Paragraf) olanağı bulunmalıdır. Bu bağlamda adaletin adil idaresi görünümüne özellikle önem verilmelidir. (Borgers Belçika’ya Karşı, 30 Ekim 1991, 24. Paragraf) AİHM, Jespers Belçika’ya Karşı (Jespers Belçika’ya Karşı, 27 DR 61) davasında silahların eşitliği ilkesi 6. Madde (3) b ile birlikte değerlendirildiğinde “savcılık makamının ellerindeki ya da ulaşabildikleri ve sanığın kendisini temize çıkarabilmesine veya cezasını azaltmasına yardımcı olabilecek nitelikteki tüm malzemeleri açıklamakla yükümlü olduğu” şeklinde anlaşıldığını belirlemiştir. Bu ilke aynı zamanda bir savcılık tanığının inandırıcılığına halel getirebilecek malzemeyi de kapsar. Faucher Fransa’ya Karşı (18 Mart 1997) davasında AİHM, kendi kendini savunmak isteyen bir sanığın savcı tarafından dava dosyasına erişiminin engellendiği ve dosyada bulunan evrakın birer nüshasının sanık tarafından alınmasına izin verilmediği için sanığın savunmasına yeterince hazırlanamamasının 6. Madde (3) ile birlikte okunduğunda, silahların eşitliliğinin ihlali anlamına geldiğini kararlaştırmıştır. Savunma hakkı ile ilgili konuların tümü birlikte değerlendirildiğinde; soruşturma sürecindeki gizlilik kararı nedeniyle ben soruşturma aşamasında dosyadaki hiçbir bilgi ve belgeye erişemedim, talep etmeme rağmen ulaşamadığım için bu sürede kendimi yeterince savunamadım. Bununla birlikte duruşmadan önce tarafıma tebliğ edilen iddianamenin eksik olması, beraberinde dosya muhteviyatının ayrıntılı olarak bulunmaması nedeniyle savunmamı yeterince hazırlayabilecek zaman, imkân ve kolaylıklardan yoksun bırakıldım. Ne öncesinde ne de sonrasında, ne iddianamede ne dosyada ne de en son savcılık mütalaasında, iddia edilen suçlamayla ilgili; suçun maddi ve manevi unsurlarının açık ve net olarak izah edilmemesi, suçun ve fiilin ne olduğu, kime karşı işlendiğinin somut delillerle gösterilmemiş olması, iddiaları muallakta bıraktığından; bu durum benim açımdan bilgi eksikliğine neden olmuştur. Bütün bunlar gösteriyor ki; silahların eşitliği ilkesi ile birlikte hak arama özgürlüğüm ve adil yargılamanın vazgeçilmez koşulu olan SAVUNMA HAKKIM ENGELLENMİŞTİR. 11-) ÇOCUĞU EĞİTİM KURUMUNA GÖNDERME İddianamede ve mütalaada çocuğumu söz konusu yapılanmaya ait olduğu belirtilen özel okula/dershaneye gönderdiğim, bu hususun “silahlı terör örgütüne üyelik” suçunun kanıtı olacağı ileri sürülmüştür.

Anayasanın 42. Maddesinde “Eğitim ve Öğrenim Hakkı ve Ödevi” düzenlenmiştir. Buna göre “Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz.” 42/3 Maddesinde “Eğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri ve inkılapları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz.” Hükmü getirilmiştir. Bunun yanında, AİHS’ nin 1 Nolu Ek protokolün “Eğitim Hakkı” başlıklı 2. Maddesinde “Hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz. Devlet, eğitim ve öğretim alanında yükleneceği görevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre yapılmasını sağlama haklarına saygı gösterir.” Düzenlenmesine yer verilmiştir.

Evladımı göndermiş olduğum, “özel okul/sınavlara hazırlık dershanesi” yasal mevzuat çerçevesinde kurulmuş ve faaliyet yürüten, Anayasada belirtildiği üzere “Devletin gözetim ve denetimi altında” bulunan kurumlardandır. Söz konusu bu eğitim kurumunun hukuka aykırı bir faaliyeti, yasalara aykırı bir eyleminin bulunması halinde, Devletin yetkili organları tarafından bu kurumun çalışmasına izin verilmemiş olması gerekir. Söz konusu eğitim kurumuna benim çocuğumun devam ettiği dönemde böyle bir iddia da ileri sürülmemiştir. Tam aksine söz konusu eğitim kurumunun başarısı birçok Devlet yetkilisi ve medya organı tarafından vurgulanmıştır.

Benim evladımı devlet gözetiminde olan eğitim kurumuna göndermiş olmam, “Silahlı Terör Örgütü üyeliği” suçuna kanıt olarak ileri sürülemez. Eğitim hakkı yasal ve meşru bir haktır. Yasal ve meşru bir hakkın kullanımı suç veya suçun kanıtı olarak değerlendirilemez. Bunun yanında söz konusu eğitim kurumlarına pek çok siyasi, milletvekili, bakan, başbakan, cumuhurbaşkanı, avukat, hakim, savcı, doktor çocuklarını gönderdiği halde sadece benim hakkımda bu iddianın suç delili olarak ileri sürülmüş olması, diğer kişiler hakkında bu konu ile ilgili olarak herhangi bir işlem yapılmamış olması Anayasanın 10. Maddesinde yer alan “kanun önünde eşitlik” ilkesine, AİHS nin 14. Maddesinde düzenlenen “ayrımcılık yasağı ilkesine” aykırıdır. Bir eylem hukuka aykırı olarak tanımlanıyor ise bu durum herkes için geçerli olmalı, herkes hakkında aynı işlem yapılmalıdır.

12-) DERNEK ÜYELİĞİ İddianamede ve mütalaada derneğe üye olmamın “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” suçunun kanıtı olacağı ileri sürülmüştür. Ben söz konusu derneğe, her hangi bir örgüt liderinin veya başka bir kimsenin talimatı, baskısı, yönlendirmesi veya zorlaması ile üye olmadım. Böyle bir şeyin olması da mümkün değildir. Ben kendi özgür iradem ile söz konusu derneğe üye oldum. Üye olduğum dernek yasal olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren bir dernektir. Derneğin KHK ile Kapatılmasına karar verildiği tarihten sonra benim söz konusu dernekle bir ilişkim kalmamıştır.

Derneğin kuruluş amacı derneğin tüzüğünde yazılıdır. Derneğin bunun dışında başka bir amacı bulunamaz. Ben de derneğe üye olurken derneğin tüzüğünde yer alan bu amaçlar ve ilkeleri kendim için uygun bularak derneğe üye oldum. Dernek ve tüzüğü denetimden geçmiş her hangi bir hukuka aykırılık yaptırımı ile karşılaşmamıştır.

Anayasamızın 33. Maddesinde “Dernek Kurma Özgürlüğü” Düzenlenmiştir. Buna göre; “Madde 33.- Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir. Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz. Dernek kurma hürriyeti ancak, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlak ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir. Dernek kurma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir.”

AİHS’ nin 11. Maddesinde Dernek Kurma ve Toplantı Özgürlüğü düzenlenmiştir. Buna göre; “1. Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, demek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir. 2. Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde, bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meşru sınırlamalar konmasına engel değildir.”

Ben Anayasa ve AİHS ile teminat altına alınan dernek kurma ve üye olma özgürlüğü hakkımı kullanıp; yasal olarak kurulmuş, OHAL KHK’sı ile kapatılana kadar da yasal olarak faaliyetine devam etmekte olan bir derneğe üye oldum. Derneğin suç faaliyeti içinde bulunduğu tespit edilmiş değildir. Aksi bir durumda Anayasa’ da TMK da düzenlendiği üzere Derneğin faaliyetine son verilmesi gerekirdi. Faaliyetin devam etmesi derneğin yasa dışı veya konusu suç teşkil eden bir faaliyetinin bulunmadığını ortaya koymaktadır. Kaldı ki ben derneğin yönetim organlarında da yer almadım. Sadece üyeliğim söz konusudur. Hukuk devletlerinde Meşru bir hakkın kullanılmasının konusu suç teşkil etmeyecektir.

Açıklanan tüm nedenlerden dolayı; benim herhangi bir suç işleme amacım bulunmamaktadır, herhangi bir silahlı terör örgütüne üyeliğim de söz konusu değildir. Meşru ve yasal bir hakkımı kullanarak söz konusu derneğe üye olmuştum. Dernek üyeliği suç tanımı içinde değerlendirilebilecek bir husus olamaz.

13-) SENDİKA ÜYELİĞİ İddianame de ve mütalaada sendika üyeliğimin “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” suçunun kanıtı olacağı ileri sürülmüştür.

AİHS’nin 11. maddelerine göre Anayasa’nın 33. maddesine göre herkes sendika kurma, bunlara üye olma ve üyelikten çıkma hakkına sahiptir. Temel insan hakları arasında düzenlenmiş olan “Sendikaya Üye Olma Hakkı”, ekonomik hakların korunması için sağlanan demokratik bir haktır. Hiç kimse bir sendikaya üye olmaya zorlanamayacağı gibi, bir sendikaya üye olması nedeniyle sorgulanamaz ve ayrımcılığa tabi tutulamaz.

Sendika, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın izniyle kurulmuştur. Sendikanın kuruluşu ilgili bakanlık tarafından ülke çapında duyurulmuştur. Sendika tüzüğünde sendikanın amacı, evrensel hukukun öngördüğü kamu çalışanlarının haklarının korunması, eğitim çalışanlarının ekonomik, sosyal, kültürel hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek üzere yasal düzenlemelerin yapılması olarak gösterilmiştir.

Ben de bir emekçi olarak, demokratik ve anayasal hakkımı kullanmak için mevcut sendikaları göz önünde bulundurarak bir değerlendirme yaptım. Sendika hakkımı ekonomik, sosyal, kültürel, mesleki hak ve menfaatlerimi daha iyi koruyabileceğini düşündüğüm için bu sendikayı seçerek kullandım. Sendikanın yasal olmayan herhangi bir faaliyetini duymadım. Eğer sendikada yasa dışı bir faaliyet yürütüldüğünü duysaydım hemen ayrılırdım.

Bir ülkede faaliyet gösteren sendika gibi tüm tüzel kişiliklerin denetimleri devlet tarafından yapılır. Sıradan bir vatandaş olarak, yasal çerçevede kurulan bir sendikayı denetleme yetkisine sahip değilim. Devlet illegal bir faaliyet içerisinde olan bir tüzel kişiliği tespit eder, ya legal hale gelmesi için gerekli tedbirleri alır yaptırımlar uygular ya da kapatır. Devletin yapması gereken bir denetim faaliyetinin benim tarafımdan yapılması gerektiğini iddia etmek hukuk mantığıyla bağdaşmaz.

Kaymakamlık, Valilik, Teftiş Kurumları veya ilgili Bakanlık tarafından bu sendikanın yasadışı bir faaliyet yürüttüğüne dair tarafıma herhangi bir bildirimde bulunulmamıştır. Ayrıca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı da bu sendika hakkında herhangi bir uyarıda bulunmamıştır.

Savcılar tarafından bu sendikayla ilgili 15 Temmuz 2016’dan önce herhangi bir soruşturma yapıldığını da duymadım. Sendika olağanüstü hal KHK’sı ile kapatıldı. Sendikanın iddia olunan Fetö ile bağlantılı olduğunu duymadım.

Ben örgütsel saikle yada suç işleme kastıyla hareket etmedim. Suç işlemek için kurulmuş bir örgüt, yapı, faaliyet içerisinde hiç olmadım. Meşru ve yasal bir hakkımı kullanarak söz konusu sendikaya üye olmuştum. Sendika üyeliği suç tanımı içinde değerlendirilebilecek bir husus olamaz.

14-) BANKASYA'YA PARA YATIRMA İddianamede ve mütalaada iddia olunan Fetö/Pdy yapılanmasına ait olduğu ileri sürülen Bank Asya isimli bankada hesabımın bulunduğu ileri sürülmüştür. Bahse konu bankada hesabımın bulunmasının nedeni şudur: Ben bu bankayı faizsiz banka olduğu ve açılışını eski ve yeni C.Başkanları Sn. A. GÜL ve Sn. R. T. ERDOĞAN yaptığı için güvenilir olduğunu düşündüğüm için oaramı bu bankaya yatırdım.Ben paramı bu bankaya yatırırken hiç kimseden talimat almadım. Sadece eski ve yeni C. Başkanları bu bankanın açılışını yaptıkları için etkilenmiştim ve bu bankayı bu yüzden tercih ettim. Ayrıca; Ülkemizde bankalar 5441 Sayılı Bankacılık Yasası ve diğer ilgili mevzuat çerçevesinde faaliyet yürütmektedirler. 5441 Sayılı Yasanın 2. Maddesinde “Türkiye'de kurulu mevduat bankaları, katılım bankaları, …. Türkiye Bankalar Birliği, Türkiye Katılım Bankaları Birliği, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu ve bunların faaliyetleri bu Kanun hükümlerine tâbidir.” hükmüne yer verilmiştir. Bankaların kuruluşu, faaliyet izinlerinin nasıl verileceği, faaliyet ve görevleri yasada ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Benmim Bank Asya'da hesabımın bulunduğu dönemde bu bankanın faaliyetleri yasal çerçevede devam etmekte idi. Yasal olarak kurulmuş ve Devletin yetkili kurullarının denetim ve gözetimi altında faaliyet yürüten söz konusu bankada bankacılık işlemi yapılmasının “Silahlı Terör Örgütü Üyeliği” suçunun kanıtı olarak ileri sürülmesi akla ve mantığa aykırı olduğu gibi hukuken de mümkün değildir. Hukuk devletlerinde meşru bir hakkın kullanılmasının konusu suç tanımı içinde değerlendirilemez. Bu iddianın ileri sürülmesi başlı başına, Anayasa'da ve AİHS ile teminat altına alınan “mülkiyet hakkı” ve “özel hayatın gizliliği ilkesine” açık bir müdahale anlamı taşımaktadır. Ayrıca bu suçlamanın en trajikomik tarafı da şudur: Dünyanın her tarafında banka soymak suçtur. Bu suçu işleyenler hakkında yasal işlem yapılır. Hukuk devleti olduğunu zannettiğim ülkemde ise "yasal bir bankaya para yatırmak" suç olarak görülmekte ve yargılama konusu yapılmaktadır. Kanunsuz suç ve cezanın olmadığı hukuk devletinde hiç kimse "sen niye bankaya para yatırdın da bankayı batmaktan kurtardın" suçlamasına muhatap olmaz, olmamalıdır. Dünyanın her tarafında böyle bir durum en basit tabirle abesle iştigaldir. 15-) BYLOCK SUÇLAMASI HAKKINDA BEYANIM Adli soruşturmalarda delil toplama usulü ile ilgili hükümler Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlemiştir. Buna göre ne tür delilin, hangi tedbirle ve hangi mercilerin talimat veya kararıyla toplanacağı açıkça bellidir. Bu kanunun çizdiği çerçevenin dışında toplanmış bulgular, hukuka aykırı delillerdir ve Anayasa’nın 38, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206, 217 ve 289 maddelerine göre hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kullanılması yasaktır. 1-) Anayasa Madde 38/6; da: “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” 2-) Ceza Muhakemesi Kanunu madde 206/2-a; da: “Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hallerde reddolunur; a) Delil Kanuna aykırı elde edilmişse.” 3-) Ceza Muhakemesi Kanunu madde 217/2; de: “Yüklenen bir suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” 4-) Ceza Muhakemesi Kanunu m.230/1-b; de: “Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” 5-) Ceza Muhakemesi Kanunu madde 289/1-i’ de: “Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.” Bu sayılan hükümler göz önünde bulundurulduğunda; Ceza Muhakemesi Kanunumuz; iddianın kanıtlanmasında hukuka uygun delillerin varlığını zorunlu görmüştür. Hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde edilmiş delillerle suçun ispatlanabileceği ve sanık hakkında mahkumiyet kararı verilebileceği, bunun dışında hukuka aykırı delillere dayanılarak sanığın mahkum edilemeyeceği anlaşılmaktadır. A-) BYLOCK TESPİTİ YASAL DELİL MİDİR? 1-) ByLock isimli bilgisayar programını indiren ve kullananlar kısa adı MİT olan Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından tespit edilmiştir. MİT, 6 Nisan 2017 tarihli web sitesindeki açıklamasında “ByLock verilerinin Mayıs 2016 Tarihinden itibaren ilgili kurumlar ile paylaşıldığını” belirtmiştir. 2937 Sayılı “Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu” nun 4. maddesinde MİT’in sadece önleme amaçlı görevleri sayılmış olup; bu kanuna göre MİT’in adlî görevi bulunmamaktadır. Söz konusu 4. maddenin sonunda da şu hüküm yer alır: “Millî İstihbarat Teşkilatına bu görevler dışında görev verilemez.” MİT’in yetkilerini düzenleyen 6. Maddenin 2. Fıkrasında “..terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde 24 saat içinde Hâkim onayına sunulmak üzere MİT müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle iletişimin tespit edilebileceği, dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği, kayda alınabileceği” düzenlenmiştir. MİT Kanunu Ek Madde 1’de: “MİT tarafından istihbari ve dinleme amaçlı tespit ve değerlendirme faaliyeti ile elde edilen bu bilgilerinde Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk suçları hariç Adlî mercilerce istenemeyeceği” belirtilmiştir. Özetle MİT sadece önleme ve istihbari amaçla veri elde edebilecek olup; Adlî delil toplama ve kullanma yetkisi bulunmamaktadır. Bu sebeple MİT’in Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinde düzenlenen suça ilişkin herhangi bir ADLİ GÖREVİ yoktur. Bu suça ilişkin topladığı bulgular ANAYASA ve CEZA MUHAKEMESİ KANUNU gereğince YASAL DELİL KABUL EDİLEMEZ. 2-) Ceza Muhakemesi Kanunu madde 164’de ADLİ KOLLUK birimleri sayılmış ve tanımlanmıştır. Bir bulgunun YASAL delil olarak kabulü için Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince elde edilmiş olması gerekir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 164. maddesi gereğince MİT ADLİ KOLLUK DEĞİLDİR. Adli kolluk olmayan bir birim tarafından nasıl ve neye göre elde edildiği anlaşılmayan bir bulgu ANAYASA VE CEZA MUHAKEMESİ KANUNU gereğince YASAL DELİL KABUL EDİLEMEZ. 3-) Benim indirmediğimi ve kullanmadığımı beyan ettiğim BYLOCK; TEKNİK OLARAK BİR BİLGİSAYAR PROGRAMIDIR. Bilgisayar programlarında nasıl delil toplanacağı Ceza Muhakemesi Kanunu 134. madde de sayılmıştır. BYLOCK AYNI ZAMANDA BİR İLETİŞİM PROGRAMIDIR. Buna ilişkin delillerinde nasıl toplanacağı Ceza Muhakemesi Kanunu 135. madde de sayılmıştır. MİT, tespit yetkisi olmadığı halde, BYLOCK PROGRAMINI TESPİT EDERKEN Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. maddesi gereğince her bir kişi ve özelde mahkemenizde yargılaması yapılan ŞAHSIM İÇİN BİR H KİM KARARI ALMAMIŞTIR. MİT dosyada bulunan Bylock’a ilişkin iletişimleri tespit ederken Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesi gereğince Ağır Ceza Mahkemesinden oy birliği ile bir karar da almamıştır. Öyle ki medyada yer alan haberlerde: “Servis sağlayıcısı Litvanya’da bulunan ByLock’un ana kayıtlarının alınması için bilişim ve istihbarat uzmanlarının sızma hareketi sonrası tüm belgelerin sessizce Türkiye'ye getirildiği” yazılmıştır ki, bu hukuken izah edilebilecek bir durum değildir.

( http://www.sabah.com.tr/gundem/2017/01/30/son-dakika-haberi-bylockun-ana-serveri-ele-gecirildi)

Bu sebeple CEZA MUHAKEMESİ KANUNU’na göre elde edilmeyen bir bulgu ANAYASA ve CEZA MUHAKEMESİ KANUNU gereğince YASAL DELİL KABUL EDİLEMEZ. Anayasamızın 22. Maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. Maddesi “Haberleşme Özgürlüğünü” güvence altına almaktadır. Anayasanın 22. Maddesi “Herkes Haberleşme Hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.” hükmünü amirdir. Buna maddeye göre ÜLKEMİZDE ŞAHSIM DAHİL HERKESİN ÖZGÜRCE HABERLEŞME HAKKI BULUNMAKTADIR. Her Türk vatandaşı bunu istediği her yolla, -ByLock dahil- gerçekleştirme hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılması devlet güvencesindedir. Diğer yandan ByLock programının gizlilik temelli çalışmasının suçlama sebebi sayılması da Anayasaya aykırıdır. Zira Anayasa 22. Madde “Haberleşmenin gizliliğinin esas olmasını" düzenlemekte olduğundan; ByLock ve benzeri bir programın gizlilik temelli çalışması Anayasanın güvence altına aldığı bir haktır. Haberleşme hürriyetinin gizliliğine dokunulabilmesi için ise, usulüne göre alınmış bir hâkim kararı gerekir. Ancak MİT tarafından hazırlandığı söylenen ancak hazırlayanı belli olmayan “Teknik Rapor”da ByLock kullanımına ait verilerin özel yöntemlerle elde edildiği belirtilmiş olup; bu ibareden verilerin hukukî temellere dayanmadığı ve hâkim kararı olmadan ele geçirildiği itiraf edilmektedir. Bu açıdan İDDİANAMEYE TEMEL TEŞKİL EDEN MİT TEKNİK RAPORU VE BYLOCK KULLANIMINA AİT VERİLER HUKUKÎ AÇIDAN SAKINCALIDIR VE BENİM ALEYHİME DELİL OLARAK KULLANILMASI HUKUKEN MÜMKÜN DEĞİLDİR. 4-) İstihbari faaliyetler sebebiyle elde edilen bulgular hiçbir zaman bir hukuk devletinde adli soruşturmalarda delil olarak kabul edilemez. İstihbari faaliyetler adli sürecin yani Ceza Muhakemesi Kanunu çerçevesinin dışındadır. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi’nin 9.1.2014 tarih ve 2013/533 sayılı kararında “İstihbari Nitelikte Olan Bu Bilgiler Hukuki Bir Delil Olarak Kullanılamaz” ibareli MİT belgesinin adli dosyada kullanılması konusunda “Demokratik bir toplumda, doğruluğu hiçbir şekilde sorgulanamamış ve denetime tabi tutulmamış İstihbari nitelikteki bilgilerin dava dosyasına konulması suretiyle alenileştirilmesi kabul edilemez” denilerek istihbari verilerin delil olarak kullanılması yasaklanmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135/1 ve 134/1. maddesi gereğince alınmış mahkeme kararı yok ise programın tespiti, iletişimin dinlenmesi ve kaydedilmesi hukuka aykırıdır. Bununla birlikte hukuka aykırı olarak yapılmış bir dinleme, kayda alınma ve tespit söz konusu ise bu şekilde elde edilen kayıtların da ceza soruşturmasında ve kovuşturmasında delil olarak kullanılması imkânsızdır (AY m. 38/6). Bu şekilde illegal olarak kayıt yapanlar, Türk Ceza Kanunu’nun 132 ve 133. maddelerinde öngörülen “Haberleşmenin Gizliliğini İhlal ve Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması” suçlarını işlemiş olurlar. B-) BYLOCK NEDİR? 1-) ByLock; anlık mesajlaşma programı olup Google Play ve İTUNES ile diğer sanal mağazalarda Şubat 2016 yılına kadar yer almış bir uygulamadır. İletişim diğer tüm anlık mesajlaşma programlarında olduğu gibi uçtan uca şifreli olarak gerçekleşir. ( WhatsApp da olduğu gibi ) Uygulamaya kayıt için herhangi bir referans ve onay gerekmemektedir. Herkese açık olan uygulama kişilerin birbirlerini eklemesiyle başlatılabilmektedir. ( Yandex Mail’de olduğu gibi ) Bylock uygulamasının Temmuz 2014 tarihinde Google Play Store olduğu

https://web.archive.org/web/20140818062556/https://play.google.com/store/apps/details?id=net.client.by.lock. 

ByLock’un son Google Play Store kaydının 22 Mart 2015 olduğu ve yaklaşık 500.000 kişi tarafından indirildiği;

https://web.archive.org/web/20150322201135/https://play.google.com/store/apps/details?id=net.client.by.lock.  adresinden açıkça anlaşılmaktadır.

2-) ByLock’a ilişkin haklar David Keynes isimli bir şahsa aittir.

( http://www.hurriyet.com.tr/iste-by-lock-david-keynes-40257030 ) 

Hürriyet gazetesinde gazeteci İsmail Saymaz’ın, programın sahibi David Keynes ile yaptığı röportajda 3 Aralık 2013 tarihinden beri kullanımda olan programın sistemde kaldığı sürede Google Play’den 500.000, AppStore’dan 100.000 ve toplamda 600.000 kişi tarafından indirildiğini belirtmiştir. David Keynes’ e göre kullanıcılar genelde Türkiye, Suudi Arabistan ve İran’lıdır. MİT tarafından darbeden çok önce keşfedilen bu uygulamayı kullandığı iddia edilen yüzbine yakın kişi tutuklanmasına rağmen sahibi David Keynes’in pasaport bilgilerine göre darbe teşebbüsünden bir ay önce Türkiye'ye geldiği ve Ağustos ayında yurt dışına gittiği halde; hakkında herhangi bir soruşturma başlatılmamış, hatta bu konuda ifadesi dahi alınmamıştır.

( http://www.hurriyet.com.tr/iste-by-lock-david-keynes-40257030 )

3-) "ByLock" uygulamasının sadece "Cemaat" yada "Gülen Hareketi" olarak isimlendiren gruba mensup şahıslar tarafından kullanıldığı iddiası; IŞİD üyeleri tarafından kullanılan "Telegram" isimli programın tüm kullanıcılarını da IŞİD üyesi olarak kabul etmek gibi mantıksız bir sonuç doğuracaktır. 4-) Darbe araştırma komisyonu üyesi Selçuk Özdağ’ ın beyanına göre bu program masonlar tarafından da kullanılmıştır. Bu programı kullandığı için tutuklanan Uluslararası Ceza Mahkemesinin Türk yargıcı Aydın Sefa Akay savunmasında mason olduğunu ve bu program aracılığıyla Burkina Faso Dışişleri Bakanıyla yazıştığını belirtmiştir. ( http://www.hurriyet.com.tr/fetocu-degil-masonum-40274540 ) C-) BYLOCK DELİL MİDİR? 1-) Yukarıdaki açıklamalar ışığında herkese açık bu programı indirme ve kullanmanın suç olduğuna ilişkin bir yasal düzenleme söz konusu değildir. 5237 sayılı TCK’ nın 2. maddesinde düzenlenen "Suçta ve cezada kanunilik ilkesi" gereği “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.” denilmektedir. 2-) 2937 Sayılı Milli İstihbarat Teşkilatı’nın görevlerini düzenleyen 4. maddesi sadece önleme amaçlı görevleri sayılmakta olup adlî göreve ilişkin bir ifade bulunmamaktadır. MİT’in yetkilerini düzenleyen 6. maddenin 2. fıkrasında “..terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde 24 saat içinde hakim onayına sunulmak üzere MİT müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle iletişimin tesbit edilebileceği, dinlenebileceği, sinyal bilgilerinin değerlendirilebileceği, kayda alınabileceği” düzenlenmiştir. Kanunun Ek-1 Maddesi “MİT tarafından istihbari ve dinleme amaçlı tespit ve değerlendirme faaliyeti ile elde edilen bu bilgilerin CASUSLUK suçları hariç adlî mercilerce istenemeyeceği” belirtilmiştir. Özetle MİT sadece önleme, istihbari amaçla veri elde edebilecek olup; adlî delil toplama ve kullanma yetkisi bulunmamaktadır. Ayrıca Ceza Muhakemesi Kanunu 164. maddesi adlî kolluk birimlerini tanımlamakta olup, MİT bu kapsamda sayılmamıştır. 3-) Adli soruşturmalarda delil toplama usul ve esasları Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) düzenlenmiştir. Buna göre ne tür delilin, hangi tedbirle ve hangi mercilerin talimat veya kararıyla toplanacağı CMK'da açıkça bellidir. Bu kanunun çizdiği çerçevenin dışında toplanmış bulgular, hukuka aykırı delillerdir. 4-) Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (md.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (md. 289) Bu hükümlere göre: a-) Hukuka aykırı şekilde elde edilen hiçbir delil yargılamada delil olarak kullanılamaz. b-) Hukuka aykırı olarak elde edilen delile dayanarak alınan İKRAR da hükme esas alınamaz.

c-) Hukuka aykırı olarak elde edilen delil sonradan hâkim tarafından onaylanmış olsa bile bu delili hukuka uygun hale getiremez. 

5-) 2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri Ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’ nun Ek Madde 1 - “Millî İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun, İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez.” 6-) 2937 Sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri Ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’ nun Ek Madde 1 gereğince, somut olarak yürütülen silahlı terör örgütü üyesi olma ve darbeye teşebbüs suçları açısından, adli mercilerce; MİT TARAFINDAN HACKLEME YOLUYLA TESPİT EDİLDİĞİ ANLAŞILAN ve BİLGİSAYAR PROGRAMI OLAN BYLOCK İÇİN bu anlamda adli soruşturmaya esas olmak üzere Emniyet Müdürlüğünce, Cumhuriyet Savcılıklarınca ve Mahkemelerce MİT’ den istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizlerin, istenebilmesi ve delil olarak değerlendirilebilmesi hukuken mümkün değildir.

7-) Anayasamızın 22. Maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. Maddesi “Haberleşme Özgürlüğünü” güvence altına almaktadır. Anayasanın 22. Maddesi “Herkes Haberleşme Hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.” hükmünü amirdir. Buna göre ülkemizde herkesin özgürce haberleşme hakkı bulunmaktadır. Bunu istediği her yolla (ByLock dahil) gerçekleştirme hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılması devlet güvencesindedir. 8-) Haberleşme hürriyetinin gizliliğine dokunulabilmesi için ise usûlüne göre alınmış bir hâkim kararı gerekmektedir. Ancak MİT tarafından hazırlanmış teknik raporda ByLock kullanımına ait verilerin özel yöntemlerle elde edildiği belirtilmiş olup hukukî temellere dayanmadığı ve hâkim kararı olmadan ele geçirildiği ifade edilmiştir. Bu açıdan iddianamelere temel teşkil eden MİT teknik raporu hukukî açıdan yasak delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacaktır. 9-) MİT tarafından hazırlanan ByLock teknik raporuna bakıldığında; MİT’in ByLock’la ilgili elde ettiği verileri Adlî ve hukukî değil; özel yöntemlerle elde ettiği ifade edildiğinden bu teknik rapordaki tesbitlerin hukuken kullanılması mümkün değildir. Bu kapsamda ByLock sunucularının bilgisayar korsanlığı gibi yöntemlerle ele geçirildiği, tersine mühendislik, ByLock e-posta hesabının kırılması 109 GB verinin transfer edilmesi gibi yöntemlerin kullanıldığı görülmekte olup, teknik rapordaki bu bulguların adlî mercilerce yasak delil kapsamına girmesi nedeniyle kullanılamayacağı açıktır. 10-) Servis sağlayıcısı Litvanya’da bulunan ByLock’un ana kayıtlarının alınması için bilişim ve istihbarat uzmanlarının sızma hareketi sonrası Türkiye'ye getirildiği belirtilmektedir. Bu duruma göre; “bylock” ve “baltic server” firmaları AVRUPA BİRLİĞİ genel veri koruma yönetmeliğine göre servis sağlayıcı kişilerin rızası olmadıkça hiç kimsenin bilgisini paylaşamaz, AB genel veri koruma yönetmeliği gereğince bir kişinin verilerini çaldırmış veya hacklenmiş ise kişiye server firması cirosunun % 4’ü olan 142.000 Euro tazminat ödemesi gerekmektedir. 11-) MİT tarafından kanunlara ve uluslararası normlara aykırı bir biçimde ele geçirilen verilerden kullanıcı kimliklerine nasıl ulaşıldığı ise belli değildir; ceza yargılamasında kullanılacak delilin sahteciliğe ve iftiraya açık olmaması, ancak usule dair hükümlerle sağlanır. Adli soruşturmalarda dijital bir delilin toplanması; savcının talebi üzerine hâkimin CMK' nun 134. maddesi uyarınca vereceği karar sonrasında yetkili ve eğitimli personelin ruhsatlı cihazlarla ilgililer huzurunda dijital cihazdan imaj alma işlemi ve imajın bir suretinin şüpheliye verilmesi, imaj işlemine dair “hash” değerlerinin olduğu tutanakların tutulması, imajların ruhsatlı programlarla incelenmesi gibi teferruatı olan ve her birisi denetim ve itiraza açık aleni işlemlerle gerçekleşir. Bu usul silsilesinden birinin dahi eksikliği delili hukuka aykırı hale getirir. Bu işlemler akabinde, şüpheli dijital delilin sahte olduğunu savunsa, “hash” değeri belli olan ham veri üzerinden yapılacak karşılaştırmayla delilin sağlaması yapılabilecektir. MİT’in bu konuda bilirkişilik yapma ve rapor düzenleme yetki ve görevi bulunmamaktadır. 12-) Usul ve denetim kaygısı olmayan ve teyide muhtaç olan istihbari verilerin adli soruşturmalarda kullanılması kişileri telafisi imkânsız zararlara açık hale getirir. Bu sebeple Anayasa Mahkemesi'nin 9.1.2014 tarih ve 2013/533 sayılı kararında; “İstihbari Nitelikte Olan Bu Bilgiler Hukuki Bir Delil Olarak Kullanılamaz” ibareli MİT belgesinin adli dosyada kullanılması konusunda “Demokratik bir toplumda doğruluğu hiçbir şekilde sorgulanamamış ve denetime tabi tutulmamış istihbari nitelikteki bilgilerin dava dosyasına konulması suretiyle alenileştirilmesi kabul edilemez” denilerek istihbari verilerin delil olarak kullanılması yasaklanmıştır. 13-) Soruşturmalara dayanak yapılan “ByLock Modülüne” bakıldığında gerçekte 600 binleri bulan kullanıcılar arasından 102 bin kişinin hangi kriterlerle ayıklanarak savcılığa aktarıldığı izah edilememektedir. En son 27 Aralık 2017 tarihinde Ankara C. Başsavcılığı 14.480 kişiyi daha bylock listesinden çıkarmıştır.

(https://bianet.org/bianet/siyaset/192798-bassavcilik-11-bin-480-kisi-bylock-u-bilmeden-indirmis )

14-) 2937 sayılı MİT yasasının 4/i maddesi MİT’ in her türlü bilgi, veri ve belgeyi toplayacağını ve bunu ilgili kuruluşlara ileteceğini beyan etmektedir. Aynı şekilde 2559 sayılı PVSHK’nın Ek 7/1 maddesi gereğince de emniyetin diğer kurumlarla işbirliği yapacağı belirtilmektedir. Bu kurumlar Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesinin önleme dinlemesi kapsamında vereceği bir karar ile yaptıkları tespitlerde suç işlendiğine ilişkin bulguları CMK 160. maddesi gereğince adli soruşturmaya başlamak için derhal C. Savcısına iletmek zorundadırlar. Bu şekilde başlatılan adli soruşturma sonrasında somut olarak bilgisayar programı olan ByLock için CMK 134 ve 135. maddeleri gereğince işlem yapılmalıydı. Ancak soruşturmaların hiç birisinde bu süreç işletilmemiştir. D-) BYLOCK KONUSUNDA USUL HÜKÜMLERİ 1) Ceza hukukunda suç soruşturması ve kovuşturmasında, şüphelinin ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin dinlenilebilmesi ve kayda alınabilmesi, “somut delillere dayalı kuvvetli suç şüphesinin varlığı halinde” (diğer bir ifade ile, şüpheli hakkında başlatılmış bir ceza soruşturması çerçevesinde), yetkili Ağır Ceza Mahkemesinin (suç tarihi itibariyle) oybirliği ile vereceği karar ile mümkündür (CMK m. 135/1, 134/1 ). Örneğin ByLock ile yapılan iletişiminin dinlemesi ve kaydedilmesi, ancak Ağır Ceza Mahkemesinin oy birliği ile vereceği karar ile söz konusu olabilir. Bilgisayar programı olarak tespit edilebilmesi için ise CMK 134/1 maddesi gereğince işlem yapılması gerekmektedir. Soruşturmalarda bu hükme uymayanlar doğal olarak TCK’nın 132. ve 133. maddelerinde öngörülen “Haberleşmenin Gizliliğini İhlal ve Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması” suçlarını işlemiş olacaklardır. 2) ByLock’un bilgisayar programı olması sebebiyle; delil olarak tespiti için CMK’ nın 134. maddesi gereğince işlem yapılmış olması gerekecektir. Buna göre; a-) Bir suç şüphesiyle başlatılmış soruşturmanın bulunması, b-) Somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı bulunması, c-) Başka surette delil elde etme imkânın bulunmaması, Bu koşul, “Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerin in Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin” 4/c üncü maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre; “soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olması” halinde, başka surette delil elde etme imkânının bulunmadığından bahsedilir. Böylece bireyin özel hayatına ve kişisel verilerine önemli bir müdahale teşkil eden bu koruma tedbirine, son çare (ultima ratio) olarak başvurulması amaçlanmıştır. Bilgisayarlar veya ilgilinin kişisel veri niteliğinde internet ağından indirmiş olduğu bilgisayar programları üzerinde arama yapılabilmesi ve verilerin kopyalanabilmesi için, yürütülen soruşturmada başka türlü delil elde etme imkânının bulunmaması gerekir. ADLİ SORUŞTURMANIN OLMADIĞI AŞAMADA (ERGENEKON olarak isimlendiren dosyanın bozma kararında da belirtildiği şekilde) BAŞKA DELİL ELDE ETME İMK NI OLMADIĞINA İLİŞKİN TUTANAK OLMASI GEREKTİĞİ, ANCAK DOSYADA BULUNMADIĞI, SORUŞTURMANIN OLMADIĞI AŞAMADA BYLOCK TESPİTİ YAPILMIŞ OLMASI SEBEBİYLE TUTANAKTAN BAHSETMENİNDE MÜMKÜN OLMADIĞI İÇİN BU YÖNDEN DE YASAK DELİL KAPSAMINDADIR. d-) Hâkim kararı bulunması. 3) ByLock Programı internet yoluyla kullanıldığı için yine 5651 sayılı Kanun uygulanmalıdır. ByLock kullanıcılarının ByLock serverına ulaşmaları ve bu yolla haberleşmeleri erişim sağlayıcılar (Turktelekom/Avea, Turkcell, Vodafone) üzerinden yapılmaktadır. 5651 sayılı yasanın 2/E Maddesi (Erişim sağlayıcı; kullanıcılarına internet ortamına erişim imkânı sağlayan her türlü gerçek ve tüzel kişileri) 2/i maddesi (trafik bilgisi: taraflara ilişkin IP adresi, verilen hizmetlerin başlama- bitiş zamanı, hizmetin her türü, veri miktarı ve varsa abone kimlik bilgilerini) tanımlar. Buna göre, kullanıcıların ByLock serverına ulaşmaları veri alış verişi yapmalarıyla ilgili sorumluluk yasanın 3. Maddesinde düzenlenen “Bilgilendirme yükümlülüğü” kapsamındadır. Yasanın 3/4. Maddesi “Trafik bilgisinin ancak bir suç soruşturması veya kovuşturması kapsamında mahkemelerce talep edilmesi halinde, Kurum tarafından içerik, yer ve erişim sağlayıcıdan istenileceği” belirtilmekte iken, 10.03.2014 tarih ve 6552 sayılı kanunun 126. Maddesi ile değişmiştir. Ancak bu değişiklik herhangi bir sınırlama olmaması gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi 02.10.2014 gün 2014/149 E. 2014/151 K. Sayılı kararıyla “Özetle: Trafik bilgisi adı altında temin edilen bilgilerin Anayasal teminat altına alınan iletişimin gizliliği, düşünce ve ifade özgürlüğü, haberleşme özgürlüğü, kişisel verilerin kullanılması gibi pek çok temel hakkın doğrudan ihlâli olarak değerlendirilip..” şeklindeki gerekçe ile bu düzenlemeyi iptal etmiştir. Bu kapsamda trafik verilerinin sınırsızca elde edilmesi yasaya açıkça aykırıdır. 4) BTK, MİT, Emniyet İstihbarat, TEM ve KOM isimli kurum ve kuruluşların ByLock kullanımı konusunda trafik verileri ile ilgili elde ettiği veriler hukuka uygun olmayıp YASAK DELİL kapsamında olup, savcılıklar ve mahkemelerce kullanılmaları hukuken mümkün değildir. Ayrıca 5651 sayılı yasanın “erişim sağlayıcının yükümlülüklerini” düzenleyen 6/1-B maddesi “sağladığı hizmetlere ilişkin trafik bilgilerinin 2 yıla kadar tutulmasını”, (D fıkrası): “bu bilgilerin kurumca (BTK) istendiğinde teslimini” hükme bağlamıştır. Bu açıdan Avea, TurkTelekom, Turkcell, Vodafone vb. erişim sağlayıcılar, kişilere ait trafik bilgilerini hâkim kararına dayalı olarak BTK tarafından istendiğinde verebilecektir. Bu bağlamda ByLock serverına erişimi ile ilgili trafik bilgilerinin elde edilmesi konusunda hâkim kararı ve BTK yetkili olup diğer kurumların yani MİT Savcılık ve Emniyetin bir yetkisi bulunmamaktadır. Bu sebeple bu usul dışında elde edilen bütün veriler geçersizdir. İNTERNET TRAFİK BİLGİLERİNİN 2 YILA KADAR TUTULABİLECEĞİ YASA HÜKMÜ OLDUĞUNDAN, DAHA ÖNCEKİ VERİLERİN DE DELİL OLARAK KULLANILMASI MÜMKÜN DEĞİLDİR. 5) Önleme ya da istihbari dinleme olarak da tarif edilen tespit ve dinleme MİT ile birlikte polis ve jandarmaya da tanınmış bir yetkidir. Bu husus 2559 sayılı PVSK’nın Ek 7. Maddesinde, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Kanunu’nun Ek 5. Maddesinde ve 2937 sayılı MİT Kanunu’nun 6. Maddesinde düzenlenmiştir. Ancak istihbari dinlemeler ile elde edilen kayıtların bu istihbarat amacı dışında kullanılması hukuken mümkün değildir. 6) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.05.2011 tarih ve 2011/9-83 E., 2011/95 K. Sayılı içtihadında; “5397 sayılı Yasa uyarınca önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesine, ancak suç işlenmesinin ve kamu düzeninin bozulmasının önlenmesi amacıyla başvurulabilecek ve önleme amacıyla yapılan iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular da, yasanın öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak da kullanılamayacaktır.” demektedir. 7) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2011/93 E. , 2011/95 K. Sayılı içtihadında ; “… sayılı iletişimin tespiti kararının, 5397 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 2803 sayılı Yasaya eklenen Ek 5. madde uyarınca verilen (ve 2937 sayılı Yasanın 6. Maddesi uyarınca verilen) önleme dilemesi kararı niteliğinde olması karşısında, bu şekilde ulaşılan bulgular, yukarıdaki açıklanan ilkeler doğrultusunda ceza yargılamasında delil olarak kullanılamayacağından ve bu bulgulara dayalı hüküm kurulamayacağından, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgular dışındaki somut deliller değerlendirilerek sanığın hukuksal durumunun tayin ve takdiri gerekmektedir.” demektedir. 8) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.10.2014 tarih ve 2012/1283 E. , 2014/430 K. sayılı içtihadında “…Önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgularla bir suç işlendiğinin anlaşılması karşısında, elde edilen bu bulgular, 5397 sayılı Kanunun 1 (2559 sayılı Yasaya ek), 2(2803 sayılı Yasaya ek),. ve 3 (2937 sayılı Yasaya ek) maddeleri uyarınca, kanunun öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamayacağı…” belirtilmiştir. 9) MİT tarafından tespit edildiği bildirilen istihbarat amaçlı internet trafik bilgisi ile ByLock indirme, istihbarı bilgilerin hiçbir şekilde delil olarak kullanılamayacağı hem MİT kanununda hem de Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.05.2011 tarih Esas No:2011/9-93 Karar 20111/95 ve Danıştay İdari Dava Daireler Kurulunun 28.04.2011 tarih esas 2007/155 Kara 2007/190 kararlarında açıkça belirtilmektedir. 10) İstihbari mahiyette elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceğine dair Yargıtay kararları yanında, Anayasa Mahkemesi’nin 26.10.2016 tarihli Serkan Sönmez başvurusu Başvuru No:2014/5727 , Yargıtay 1. Başkanlık Kurulu'nun 17.02.2011 tarih ve 34 sayılı kararı , Askeri Yuksek İdare Mahkemesi’nin 19.06 2013 tarihli 2012 /771 Esas ve 2013 /747 sayılı kararı AİHM 08.04.2010 başvuru tarihli 30083/10 Başvuru nolu 07.06.2016 tarihli Karabeyoğlu vs. Türkiye davası kararları da bu yöndedir. 11) Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2’inci Ceza Dairesi’nin 04/04/2017 tarih ve 2017/922-784 E-K sayılı kararında, “ByLock programının kullanıldığına ilişkin MİT raporundan başka delil bulunmadığı, IMEI numarasının başka hatlardan kullanılıp kullanılmadığını araştırılması, ByLock üzerinden sesli görüşme yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise bu kişiler hakkında FETÖ/PDY soruşturması olup olmadığı, hususlarında eksik araştırma yapılması” gerekçesiyle mahalli mahkeme mahkumiyet kararını bozarak ByLock uygulamasına ilişkin MİT raporunun tek başına örgüt üyeliği suçuna ilişkin delil olamayacağına karar vermiştir. ( http://www.adaletbiz.com/m/ceza-hukuku/bylock-kararina-bozma-h148726 ) 12) Usulüne uygun olarak CMK 134/1. Maddesi gereğince alınmış bir karara istinaden yapılmış bir tespit söz konusu olsa; ancak içeriği tespit edilmemiş ise bu durumda da iletişimin içeriği bulunmadığından yapılan içeriğe ilişkin bir eylem bulunup bulunmadığı tespit edilemediğinde ortada yine suç olmayacaktır. İçeriği tespit edilse ve suç unsuru MESAJLAR bulunsa bile bu konuşmaların somut olarak neye ilişkin olduğunun tespit edilmesi gerektiği Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında belirtilmiştir. BU SEBEPLE MİT'İN BYLOCK KULLANIMINA İLİŞKİN TESPİTİ HUKUK DEVLETİNDE ASLA DELİL OLARAK KULLANILAMAZ. E-) BYLOCK KONUSUNDA TEKNİK BİLGİLER 1) MİT tarafindan tespit edilen ve delil değeri taşımayan husus Bylock sunucusu üzerinden tespit edilen IP adresleridir. Bylock sunucusunun kendisine ait özel bir IP adresi vardır. Bu adrese Türkiye'den yapılan bağlantılar, Türkiye'deki ISS/GSM şirketleri tarafından tespit edilmiştir ya da sunucu satın alınarak/hacklenerek, sunucuya bağlanan tüm IP adreslerinin listesi alınmıştır. 2) IP adresi, internet üzerindeki cihazlara ait bir adres bilgisidir. IP adresleri, İnternet Servis Sağlayıcı (İSS) şirketler arasında paylaştırılmıştır. Her şirketin kendine ait bir IP havuzu vardır ve müşterilerine o havuz içerisinden numara verilir. Fakat IP adresleri sayısı yaklaşık 4 milyar olduğu için, NAT isimli sistem kullanılarak, aynı IP adresi birden fazla kullanıcıya verilmektedir. Bu IP adresini İSS'ler (Türk Telekom, Superonline gibi İnternet Servis Sağlayıcıları) veya -gene bir tür İSS olan- GSM Şirketleri (Turkcell, Turktelekom/Avea, Vodafone gibi) tahsis etmektedir. Bu tahsis internete bağlı olunan süre için geçerli olup, internete bağlı olunan saatlere göre değişmektedir. 3) IP adresi belirlendikten sonra bu adresin hangi şirketin havuzunda bulunduğu o şirketten de hangi kullanıcıya tahsis edildiği sorulmaktadır. MİT tarafından gönderilen "……, Bylock kullanmıştır" ibaresi aslında bir internet bağlantısı bilgisidir. Bağlantının şüpheli tarafından yapılıp yapılmadığı ayrı bir tespit gerektirmektedir. 4) Kötü niyetli üçüncü şahısların, "spoofing” denilen yöntemle kendi IP adresini başkasının internet adresi gibi göstererek ByLock sunucusuna bağlanmaları sonucunda, IP adresinin o an resmi olarak tahsis edildiği kişi zan altında kalabilmektedir. 5) Açık kalmış wireless-hot-spotların şifrelerini hazır programlar yardımıyla kırılarak, hiç tanımadıkları insanların cep telefonlarının interneti üzerinden ByLock kullanarak onları zan altında bırakmaları mümkündür. 6) “Trojan (Truva Atı)” / “Backdoor (Arka kapı)” gibi yöntemlerle başkasının cep telefonunu uzaktan hackleyerek gizlice ByLock yükleyip, o telefon üzerinden -telefon üzerinde gözükmeyecek şekilde- arka planda (background process olarak) haberleşme yapmaları ve telefon sahibini zan altında bırakmaları mümkündür. 7) Yoğun saatlerde GSM şirketinin elindeki IP Adresleri tükenmişse, aynı IP adresini birden fazla kişiye tahsis ederek, kendi içi ağı üzerinde NAT yoluyla trafik yönlendirmesi yapıyor olabilirler. Bu bağlantıların da bilgilerini tutmaları kanuni bir zorunluluk olsa da, aynı IP adresini tahsis ettikleri şahısları da birbirine karıştırmış olmaları mümkündür. 8) Bilgi Teknolojileri Kurumu’nun Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderdiği 30/03/2017 tarihli cevabi yazıda farklı kullanıcılara aynı IP numarasının tahsis edilebildiği IP numarasının anlık olarak değişkenlik gösterdiği belirtilmiştir. 9) HSYK Genel Kurulu’nun 29/03/2017 ve 2017/664 sayılı göreve iade kararı gerekçesine bakıldığında kişilere ait internetin başkaları tarafından kullanılabileceği bu durumda resmi kullanıcının her zaman gerçek kullanıcı olmadığı belirtilmiş olup bu gerekçe tüm ByLock kullanıcısı olduğu iddia edilen şüphelilere de şamildir. 10) Ceza Genel Kurulu 04.10.2011 tarih ve 2011/10-159 E., 2011/202 K. Sayılı kararında “ilgilisi tarafından çok sayıda görüşme yaptığı kabul edilse dahi içeriği tespit edilemeyen telefon görüşmeleri ile adli sicil kaydına konu ilama dayalı olarak sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması yerinde değildir” demektedir. 11) Yargıtay 9. CD’si 13.01.2016 tarih ve 2015/8703 E. , 2016/119 K. Sayılı kararında “içeriği tespit edilmeyen HTS kayıtları dışında, somut, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmayan olayda, sanık bakımından şüphenin söz konusu olması nedeniyle şüpheden sanığın yararlanması gerektiği şeklindeki genel ceza hukuku ilkesi de gözetilerek, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi” demektedir. 12) Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin 16.11.2015 tarih ve 2015/4718 E. , 2015/32935 K. sayılı kararında “..K…’in sonradan döndüğü soyut beyanları dışında kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığından sanığın beraatı yerine, içeriği tespit edilmeyen telefon görüşmelerine dayanılarak mahkûmiyetine karar verilmesi” demektedir. 13) Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin 21.01.2016 tarih ve 2015/1663 E. , 2016/271 K. Sayılı kararında “…suç tarihinden önce 28 adet içeriği tespit edilemeyen HTS kayıtlarının mahkûmiyet için yeterli olmadığı, başkaca kuşku sınırlarını aşan, yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, atılı suçtan beraatı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi.” demektedir. 14) Kamuoyunda Ergenekon Davası olarak bilinen dosyanın temyiz incelemesi sonrasında Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin Bozma ilamında belirttiği üzere; “Ceza Genel Kurulu 03.07.2007 tarih ve 2007/167, 22.01.2008 tarih ve 2008/3 karar sayılı kararlarında, hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınamayacağını belirtmek suretiyle iletişimin dinlenilmesi hususunda önemsiz/şekli hukuka aykırılık anlayışının geçerli bulunmadığını kabul etmiştir. Gerçekten de haberleşme hürriyeti anayasal bir haktır ve ihlali önemsiz kabul edilemez.” demektedir. 15) BYLOCK adlı program üzerinden kim, kiminle, ne zaman, nerede iletişime geçtiğine dair içeriği tespit edilmeyen Historical Traffic Search (HTS) bilgilerinin kişiler aleyhine delil olarak kullanılamayacağı açıktır. 16) Medyaya yansıyan haberlerden ByLock listelerinin güncellendiğinden bahsedilmektedir. Bu da MİT veya bir başka kurum tarafından istenen kişiyi listeye alma ve istediğini çıkarma anlamı taşımakta olup bunun hukukla izah edilebilir hiç bir yanı bulunmamaktadır. 17) Kırşehir C. Başsavcılığı’nın 2016/5157 soruşturma dosyasında ByLock kullandığı belirtilen MUSTAFA TUNCEL’in güncellemeden sonra ByLock kullanıcısı olmadığı belirtilmiştir. 18) ByLock listeleri ne somut delil ne de hukukidir. İstihbari mahiyetteki bir listenin somut olması zaten mümkün değildir. Hukuki standartlara sahip ham bir veri olmayan el ürünü bir modülün kendisi bizzat delil değilken, bu modülden oluşturulduğu iddia edilen bir listenin ne şekilde delil sayıldığı bilinmemektedir. 19) ByLock listeleri ile isnat edilen terör ve darbe suçlamaları arasında somut bir illiyet bağı da bulunmamaktadır. Son derece kuvvetli ve cebir-şiddete yönelik somut delillerle ancak isnat edilebilecek bu derece ciddi suçların Google Play'den ve Apple Store'dan herkesin kullanımına açık bir programın indirilmesiyle işlendiğini iddia etmek, terör ve darbe suçlarının maddi ve manevi şartlarını görmezden gelme demektir. Bu şekilde el ürünü istihbari listelerle kişilere soyut terör ve darbe suçlamaları yöneltmek hukuki bir durum değildir. Kaldı ki benim böyle bir programı indirip indirmediğime, indirdiysem kullandığıma veya kullandıysam muhteviyatına dair; Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri çerçevesinde elde edilmiş somut ve hukuki bir tespit de bulunmamaktadır. F-) KULLANDIĞIM TELEFONLA BYLOCK İSİMLİ PROGRAMA BAĞLANDIĞIM İDDİASI HAKKINDA: İddia makamınca benim silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işlediğimin delili olarak, şahsıma ait telefon numarası ile bylock isimli iletişim programını kullandığım iddiası ileri sürülmektedir. Benim ailem dışında özel hayatım bulunmamaktadır. Kimseyle gizli saklı iletişim gerektirecek gizemli bir durumum da olmamıştır. Haberleşmelerimi telefon hattından veya sms gibi anlık mesajlaşma programlarından yaptım. Ben Bylock programını telefonuma yüklemedim ve kullanmadım. Bu programın varlığını ilk kez 15 Temmuz darbe girişiminden sonra FETÖ/PDY soruşturmaları vesilesiyle basından duydum. İddia makamınca belirtildiği şekilde erişim sağladığım iddiası gerçeği yansıtmamaktadır. Ortada ya bir hata bulunmakta, ya da birileri yargıyı yanıltmaktadır. Gizli haberleşme için program yükleyip, bunu hiç kullanmamanın hiçbir mantıki izahı olamaz. Tek mantıklı izahı bu iddiada bir hata olduğu hususudur. Hal böyle iken, Mahkemenize sunulan bylock suçlamasındaki teknik ve hukuki yanlışlıkların ortaya konması, bu hatalı tespitin nereden kaynaklanmış olabileceğinin belirlenmesi açısından önem arz etmektedir. Öncelikle, bylock kullanıcı tespitlerinin Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT) tarafından yapıldığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü aracılığı ile sorgulanan kişi bilgilerinin adli makamlara sunulduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. İlk bakışta bir anormallik görülmeyen bu akışın ayrıntılarına bakıldığında hukuken ne kadar sakıncalı olduğu ve şahsımla ilgili tespit hatasının ne şekilde gerçekleşmiş olabileceği daha net anlaşılacaktır. Adli dosyalara sunulan bilgilere göre MİT, FETÖ olarak adlandırdığı örgütün bylock programı üzerinden haberleştiği tespiti sonrası bu programın sunucu şirketinin bulunduğu Litvanya ülkesinden kendisine özgü yöntemlerle program veritabanı bilgilerini elde etmiştir. MİT CMK'nın 164. maddesinde sayılan adli kolluk birimleri arasında yer almadığı gibi, casusluk ve devlet sırları aleyhine suçlar (ki benim yargılandığım TCK 314. madde bu kapsamda değildir) dışında adli merciler MİT'ten istihbari nitelikteki bilgi ve belgeleri de isteyemezler (2937 s.k. m.Ek-1). Yani, MİT adli makamlara adli sonuçlar doğuracak bilgi ve belge verip soruşturma başlattıracak kurumlar arasında değildir. Bunun temel sebebi, MİT'in olağan hukuki usul dışında çalışması ve elde ettiği bilgilerin sadece istihbarat elde etme mantığı ve yöntemiyle temin edilişidir. Kanun'un 4/i maddesindeki "...istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak" şeklinde tanımlanan görevdeki gerekli kuruluş ta hiç bir zaman adli makam olamaz. Zira adli makam istihbaratı değerlendirip ona göre önleyici, yönlendirici tedbir alacak idari sorumlu makam değildir. Zaten bilginin istihbari olduğu aynı cümlede vurgulandığı gibi, bu çerçevede ilgili kuruluşların sadece Başbakanlık, MGK, TSK, Emniyet, Jandarma vs. gibi güvenlik tedbiri almakla yükümlü kuruluşlar olduğu açıktır. Bu duruma göre, doğal olarak adli yetkisi olmayan MİT'in çalışmasının adli sonucu da olamaz. MİT Kanunu 6. maddede de istihbari mahiyette elde edilen kayıtların bu amaç dışında kullanılamayacağını, yani adli dosyada delil olamayacağını açıkça düzenlemektedir. Hukuken sorunun ortaya çıktığı diğer esas nokta, dosyalara yansıtılan bylock raporlarında vurgulandığı üzere, MİT'in bu bylock veritabanını kendi istihbari yöntemine göre elde ettikten sonra CMK'nın 134. maddesine göre hiçbir hukuki prosedür izlemeden açması, incelemesi, analiz etmesi, kullanıcı listesi hazırlamasıdır. Yani MİT veriyi elde ederken adli makamlardan olmazsa olmaz koşul olarak izin almadığı gibi, verileri Türkiye'ye getirdikten sonra dahi doğrudan adli makamlara sunmamış, kendisi dijital materyallere yargısal denetim dışında veri bütünlüğünü bozacak şekilde müdahale etmiştir. Bu müdahale öyle hukuksuz yürütülmüştür ki, 15 Temmuz darbe girişiminden sonra ortada bu tespitlerle ilgili herhangi bir yargı kararı olmadığı halde, sayısız kişiye bylock kullandığı isnatları yöneltilmiş ve bu doğrultuda önce meslekten çıkarma işlemleri yapılmış, sonra da gözaltı ve tutuklamalar gerçekleştirilmiştir. Resmi yazılara göre, veri tabanı MİT tarafından açılıp listeler oluşturulduktan aylar sonra ancak 09.12.2016 tarihinde söz konusu dijital meteryal (harddisk, flash bellek ve itiraf niteliğindeki ekli analiz raporu) Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edilmiş ve nihayet bu tarihte Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden CMK'nın 134. maddesine göre veritabanı üzerinde inceleme-çözümleme yetkisi alınmıştır. Bu gerçekten ortaya çıkan tek sonuç, MİT'in bylock tespitlerinin kanundaki usule uyulmadan hukuka aykırı şekilde yapıldığı ve tespitlere dayalı olarak adli dosyalara sunulan tüm bilgilerin hukuksuz olduğu, delil niteliği bulunmadığıdır. Zira, yapılan işlem trafik kazası yaptıktan sonra aracı kaskolatıp hasar bedeli talep etmekten farksızdır. Hukuki durum bu iken, bu kanuna aykırılığın doğurduğu teknik sonucunda bylock verlerinin manipülatif veya hatalı bir şekilde hazırlanmış olabileceği şüphesinin her daim var olabileceğidir. Kanun koyucunun, CMK'nın 134 ve 135. maddelerinin iletişimin denetlenmesi ile ilgili çok katı prosedür öngörmesinin tek sebebi, bu şüphenin yaşanmaması arzusudur. MİT'İN HAKİMLİK KARARI OLMADAN ADLİ DENETİM DIŞINDA VERİLERE MÜDAHALE ETMİŞ OLMASI HUKUKEN VERİ BÜTÜNLÜĞÜNÜN BOZULMASI DEMEKTİR VE VERİ BÜTÜNLÜĞÜ BOZULARAK ORTAYA KONAN BİLGİLER SUÇ DELİLİ OLAMAZ. CMK'nın 206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i maddelerine göre sanık aleyhine delil olarak kullanılması hukuken mümkün değildir. Adli dosyaya hukuki usule göre sunulmayan ve delil olması mümkün olmayan MİT'in bylock tespitleri maalesef aşağıdaki hususlarda da, karşı kesin delil getirilmesini olanaksız kılmaktadır. –Bylocka bağlandığı iddia edilen telefonun IMEI numarasının 3. kişi tarafından klonlanmış olması halinde bu kişinin bylock sunucusuna bağlanması durumunda sanki sanık bağlanmış gibi gözükebilecektir. –Cep telefonunun internet bağlantısının 3. kişilere açıldığı durumlarda 3. Kişilerin sanığın hattından internet bağlantısı kurup bylock bağlantısı kuran kişilerin bağlantısı sanığın bağlantısı gibi kayıtlara yansıyacaktır. Cep telefonunun internetini 3. kişilere açma uygulaması da özellikle ofis ortamlarında yaygın kullanılabilmektedir. –Belli bir baz istasyonunda 250 civarında telefon kullanıcısı aynı anda bağlantı kurabilmektedir. Bu kişilerden hangisinin o anda bylock sunucusuna bağlanmış olduğu kullanıcılar üzerinde özel çalışma yapılmadıkça hiç birşekilde baz istasyonu kayıtları ile tespit edilememektedir. Bu manuel çalışma mantığında her türlü hata yapılabilmektedir. –MİT'in EGM aracılığıyla adli makamlara gönderdiği şekliyle bylock kullanıcı ve ayrıntı bilgilerindeki birçok bilgi manuel girilmiştir. Özellikle hattın abone haricinde gerçek kullanıcısı, kişinin işyeri, adres, ünvan bilgileri manuel hazırlanmaktadır. Bu bilgileri hazırlayan kişilerin isimleri adli dosyalara sunulmamakta ve denetim olanağı olmayan, her türlü hatayı ve manipülasyonu içerme potansiyeline sahip belgeler delil yapılmaya çalışılmaktadır. –Bylock sunucusunun IP adresi olarak belirtilen adresin gerçekten bylock'a ait olup olmadığı adli olarak tespit edilmeden, idari makamların belirtmesiyle kesin bilgi gibi sunulmaktadır. Daha da önemlisi tüm taleplere rağmen bylock IP si olarak belirlenen sunucunun bu IP ile bylock dışında oyun, kumar, reklam, cinsel sayfalar gibi web sayfaları işletip işletmediği kesin bilgi ile teyit edilmemiştir. Bunun tek kesinleştirilme yolu Litvanya ile adli yardımlaşma yapılmasıdır. Zira sunucular aynı anda onlarca sayfayı aynı sunucu altında işletmektedirler. Bu sunucuda başka bir sayfaya giren kişi de aynı IP ye bağlanmış, yani buna göre bylock kullanmış olarak gözükecektir. Nitekim basına yansıyan haberlerde bu husus: "ŞARKI İNDİRİRKEN BYLOCK’A GİRMİŞ OLABİLİRSİNİZ Kullanıcıların telefonlarında ByLock programı yüklü olmamasına rağmen ByLock sunucusuna bağlantı kurmuş gibi gözükebileceğini ifade eden Koray Peksayar, “Mor Beyin uygulamalarını indiren ve kullanan kişilerin telefonlarında ByLock programı yüklü olmadığı takdirde ByLock sunucusunda kayıtları olamayacaktır. Fakat kendi operatörlerinde çıkış IP’si (hedef IP) olarak ByLock sunucusu gözükecektir. Böylelikle kişiler hakkında BTK verilerinde 3, 6, 20 vb. küçük sayılarda ve farklı günlerde, uygulama hiç indirilmemiş olmasına karşın ByLock IP’sine bağlantı tespit edilmektedir” dedi. ... Kurulan tuzağa bir örnek ile anlatan Aktaş, “Mor Beyin tarafından geliştirilen ücretsiz Freezy müzik uygulaması üzerinden 3 Haziran 2014 tarihinde Tarkan’ın ‘Kuzu Kuzu’ şarkısını indiren bir kullanıcının bilgisi dışında, kullanıcıya tahsis edilen IP’den ByLock sunucu IP’sine bağlantı talebi yapıyor. Bağlantı talebi nedeniyle BTK tarafından hazırlanan ByLock listelerinde yer almıştır” diyerek olayın vahametine dikkat çekti. Mor Beyin yazılım ekibince hazırlanan uygulamalar: 1- Best Free Music (Search&Play) (Java sınıf adı com.morbeyin.freezy.en) 2- Freezy-Müzik Bul Dinle (Java sınıf adı com.morbeyin.freezy.tr) 3- Freezy-Play Free Music Online (Java sınıf adı com.morbeyin.music_player_best) 4- Mor German English Dictionary (Java sınıf adı com.morbeyin.english_german) 5- En Ucuz Fiyat (Java sınıf adı com.kimeneki.enucuz) 6- Mor Almanca-Türkçe Sözlük (Java sınıf adı com.morbeyin.almanca) 7- Music Search-Beta (Java sınıf adı com.morbeyin.music_player) 8- Araba2.com (Java sınıf adı com.araba2)" şeklinde haber sayfalarında yer almıştır. –Bylock kullanıcı sayısının çok sık değişiklik gösterir şekilde resmi ağızlardan kamuoyuna açıklanması, 600 bin, 215 bin, 125 bin ve en son 102 bin ve 27 Aralık 2017 tarihi itibariyle 14.800 kişi daha bu listeden çıkarıldığında 87.200 kişilik kullanıcı sayısı bildirilmesi, öte yandan bu uygulamayı indirenlerin ilk başlarda 500 bin civarında belirtilmiş olması büyük bir manipülasyonun mevcudiyetini, listelerde yer alan veya yer alması gerekipte almayan kişilerin tümünün doğru, kesin, tarafsız belirlendiği konusunda şüphe uyandırmakta, bu şüphe ile hüküm kurulmasını da olanaksız kılmaktadır. BU NOKTADA SAYIN MAHKEMENİN DİKKATİNE SUNMAK İSTEDİĞİM BİR DİĞER HUSUS: MİT'İN HUKUKİ DEĞERİ BULUNMAYAN VE ALEYHİME DELİL OLARAK KULLANILMASI MÜMKÜN OLMAYAN BYLOCK SUNUCUSUNA BAĞLANMA LOG BİLGİLERİNİN SERVİS SAĞLAYICIDAN VEYA BTK'DAN İNTERNET TRAFİK BİLGİLERİNİN SORULMASI SURETİYLE ELDE EDİLMESİNİN DE HUKUKSUZ OLDUĞUDUR. Zira, 5651 Sayılı Internet Ortamında Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla Işlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun'un "Erişim Sağlayıcıların Yükümlülükleri" başlıklı 6/1-b maddesinde "erişim sağlayıcı... sağladığı hizmetlere ilişkin, yönetmelikte belirtilen trafik bilgilerini altı aydan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmelikte belirtilen süre kadar saklamakla ve bu bilgilerin doğruluğunu, bütünlüğünü ve gizliliğini sağlamakla... yükümlüdür." düzenlemesi mevcuttur. İlgili yönetmelikte ise azami saklama süresi "bir yıl" olarak belirlenmiştir (m.8/1-b). Şahsımla ilgili bylock iddiası da 2014 yılına dayandırıldığından, servis sağlayıcı şirketten bu bilgi temin edilemez. Zira azami saklama süresi olan bir yıl geçmiştir ve hukuken imha edilmesi gereken, olmaması gereken bir kayıt yada belgeden bahsetmekteyiz. Dolaylı yoldan BTK'nın bu veriyi sunabileceği düşünülebilse de 5651 Sayılı Kanun'da Anayasa Mahkemesinin 2014 yılında verdiği iptal kararı ile BTK'nın adli makamlara sunmak üzere bu verileri temin etme imkanı da hukuken bulunmamaktadır. Bir diğer husus da her ne kadar Yargıtay 16. Ceza Dairesince 24.04.2017 tarihinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla verilen 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararda bylock kullanımı örgütsel bir eylem olarak nitelenmiş ise de, bu kararda hukuken esaslı hatalar bulunmakta, hukuka aykırı delilin hukuki delil olarak kabul edilebilmesine kapı açılmakta ve en önemlisi zehirli ağacın meyvesi tedavüle sürülmektedir. Aynı kararda bylock'un münhasıran örgüt programı olduğu vurgusu yapılırken, benzer diğer programlardan ne şekilde ayrıldığı konusunda ayrıntılı bir bilirkişi incelemesi yaptırılıp dosya içerisine konulmadan, diğer programlarda da mutat olarak bulunan bazı özellikler münhasıran bylock'ta örgütsel amaçla mevcutmuş gibi, yanlış anlatımların yer aldığı görülmektedir. Bu yönüyle anılan kararın Mahkemenizce yeniden eleştirel bir şekilde süzgeçten geçirilmesi, maddi unsurlar ve suç kastı unsuru yönünden olması gereken hukuka (de lege ferenda) yönelinmesi adaletin tecellisi açısından önem arz etmektedir. Sonuç itibariyle, benim hiçbir zaman kullanmadığım ve bir teknik hata olma ihtimalini bu kadar uzun bir anlatımla sunmak zorunda kaldığım bylock iddiasının hukuken delil niteliği bulunmamaktadır. Bu aşamadan sonra veri bütünlüğü bozulmuş kayıtlarla ilgili dosyaya girecek her türlü bilgi de manipülatif ve şüpheli olmaktan kurtulamayacaktır. Bu itibarla, mevcut şüphe karşısında hiçbir zaman kesin bilgiye ulaşılamayacak bu suçlama yönünden şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği beraat talep ediyorum. G-) BYLOCK KONUSUNDA SONUÇ BEYANIM 1) Anayasa Mahkemesi’nin 2013/7800 sayılı BALYOZ kararında “Dijital verilerin bir gerçekliği kesin olarak temsil ettiğinin söylenemeyeceği” ifade edilmiştir. Bu haliyle ByLock uygulama ve sunucularından elde edilen veriler TCK’daki terör örgütü dahil hiçbir suça bir delil ve temel teşkil etmeyecektir. 2) Yargıtay 16. Ceza dairesinin 2016/3380 E. 2016/3872 K. Sayılı kararında pek çok emsal kararda (2015/1069 E. 2015/840 K. Ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 1995/9-306 E. 1995/383 K. gibi) görüleceği üzere “silahlı terör örgütü üyeliği” suçunun, “silahlı bir örgütün kuruluş amaçlarını, faaliyet ve eylemlerini benimseyerek gönüllü olarak örgüt hiyerarşisine dahil olmayı tercih etmek suretiyle” işlenebileceği; “Bu bakımdan eylemin iradi olması ve örgüte iştirak bilinç ve iradesiyle” hareket edilerek “kasten” işlenebileceği ifade edilmektedir. Ayrıca “yasadışı örgüte kesintisiz, sürekli, uzun zaman devam eden yardımın” ve lojistik desteğin bulunması gerektiği, “kısa bir eylemin organik bağ ifade etmediği”, aksi takdirde fiilin yasadışı örgüt suçunu değil, suçun bilerek yardım suçunu oluşturduğu" açıklanmıştır. Yani sanığın örgüte kesintisiz, çeşitli, sürekli devam eden bir yardımı ve örgütün hayatta kalması için somut faaliyetlerinin bulunması gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca örgüte üyelik için, örgüt organlarının üye olarak kabul etmesi gerektiği, tek yanlı olarak üye olunamayacağı ifade edilmiştir. Silahlı terör örgütü üyeliği; hiyerarşi, süreklilik, fonksiyonel katkı ve örgüt yöntemiyle organik bağ ile mümkün olabilmektedir. Bu sebeple dünya çapında herkesin ulaşıp indirebileceği ve kullanabileceği bir program dolayısıyla örgüt üyesi olarak suçlanmam sadece VARSAYIMdan ibarettir. 3) Yargıtay 6. Ceza Dairesi’nin 2014/13245 E. 2014/41184 K. Sayılı kararında “Ceza yargılamasının asıl amacının maddî gerçeği ortaya çıkarmak olduğu, maddî gerçeğe ulaştıracak aracın ise yasal deliller olduğu” açıklanmıştır. Birtakım VARSAYIMLARA dayanarak karar verilmesi Ceza Muhakemesinin amacına kesinlikle aykırıdır. Eylem ya da eylemlerin bir suç olup olmadığının belirlenmesi için eylemlerin önce işlenip işlenmediği sorusunun çözülerek yargılamaya başlanması gerektiği belirtilmiştir. Dolayısıyla herkesin kullanımına açık 600 bin kullanıcısı olan ByLock programını bir kişi bile EŞİNDEN GİZLEMEK VEYA BAŞKA BİR AMAÇLA, mesela ZAMPARALIK AMACIYLA veya SEVGİLİSİYLE GÖRÜŞMEK İÇİN indirse bile bu husus mahkûmiyet için tam bir kanaat oluşmasını engelleyeceğinden varsayım oluşturularak terör örgütü üyeliği suçlaması temelsiz olup; hukuki anlamda da geçersiz bir ithamdır. 4) Nitekim kamuoyunun yakından tanıdığı ceza hukukçusu Prof. Dr. Ersan ŞEN “istihbari nitelikteki bir bilgiye dayanan ByLock kullanma eyleminin tek başına delil sayılamayacağını” belirtmektedir. (https://youtu.be/6T-9CuIBgzk ) ve (http://www.haberdar.com/gundem/ceza-hukuku-profesoru-ersan-sen-bylock-delil-falan-olamaz-h44987) 5) BTK'NIN HTS KAYITLARI GERÇEĞİ YANSITMIYOR Bütün ByLock suçlamalarının temelini oluşturan MİT raporunun 25 ve 26. sayfalarında Türkiye’deki kullanıcıların nasıl programa eriştiği teknik detaylarıyla anlatıyor. Raporda özetle şöyle deniyor: "ByLock sunucusunun yöneticisi ByLockapp.wordpress.com adresinden de ilan ederek 17 Kasım 2014 tarihinden sonra Ortadoğu’dan gelen IP adreslerini ByLock uygulamasına erişimini engellemiş. Erişim iznini VPN kullanmak şartıyla açmıştır. Ortadoğu derken Türkiye bağlantılı ByLock erişim izinlerini VPN’siz yapılamayacak hale getirmiştir." Bu aslında şu demektir: Türkiye’den ByLock kullanmak üzere cep telefonu, mobil cihazı ya da bilgisayarını kullanmaya başlayan kişi ByLock sunucusuna erişmek istediğinde VPN olmadan erişme hakkına sahip değildir. Teknik tabiriyle VPN ile internete bağlandığınızda (11 rakamdan oluşan 46.166.164.177 gibi bir adresten sunucuya bağlanmasına) ByLock programına erişim izni verilmiyor. VPN ile bağlanmışsa bile kişinin internetteki kullanım izi yani IP’si yurtdışı olarak kaydedildiğinden bunun Türkiye’de izlenmesi ve tespiti teknik olarak imkansızdır. Çünkü böyle bir IP girişi yok. İşte BTK bu açık gerçeğe rağmen, kişileri ByLock’a bağlanmış gibi gösteriyor, mahkemelere gerçeğe aykırı bilgi ve belge gönderiyor. Sayın mahkemenin bu verileri BTK'dan değil İSS (internet servis sağlayıcı) firmalardan tekrar istemesi ve konu hakkında bağımsız bilirkişilerden rapor aldırması gerekmektedir. Ayrıca 2014-2016 yılları arasındaki cep telefonuna yönelik teknik dökümlerinde ortaya çıkan bir diğer çelişki ise BTK ve GSM şirketi baz istasyonu yani HTS verilerinin birbirleriyle uyuşmuyor olmasıdır. BTK, kullanıcının şu tarihte şu saatte şu baz istasyonundan sinyal aldığına dair HTS raporu gönderirken, GSM operatörüne göre ise kullanıcı aynı tarih aynı saat aynı dakikada başka bir baz istasyonundan sinyal almaktadır. Bu açık çelişki BTK raporlarının GÜVENİLMEZ OLDUĞUNUN DİĞER BİR KANITIDIR. Yine BTK raporları ile MİT'in (ByLock) Tespit ve Değerlendirme Tutanaklarında da açık çelişki mevcuttur. MİT şu tarihte şu saatte şu dakikada şu mesajı, maili aldı yada şu tarihte şu saatte şu dakikada şu kişiyi aradı derken BTK raporunda o tarihte o saatte o dakikada o şahsın internete hiç girmediği görülmektedir yada tam tersi olmaktadır. BTK şahıs şu tarihte şu saatte şu dakikada internete bağlandı derken MİT raporunda ise şahsın o tarihte o saatte o dakikada hiç Bylock iletişimi olmadığı görülmektedir . Aynı şekilde BTK şahsı sürekli ByLock server'inin IP'sine bağlı gösterirken MİT in Tespit ve Değerlendirme tutanağında BTK'nın bağlandı dediği tarihlerde şahsın herhangi bir bylock bağlantısı yada bylock iletisi almadığı görünmektedir. Bu açık çelişkiler de BTK ve MİT raporlarının GÜVENİLMEZ OLDUĞUNUN DİĞER BİR KANITIDIR ve izah edilen bu sebeplerle hem MİT hem de BTK raporlarının delil olarak kabulü hukuken mümkün değildir. 16-) HAKKIMDA HAZIRLANAN İDDİANAMEDE BULUNAN USULÎ EKSİKLİKLER Malum olduğu üzere CMK 160/2 ve 170/5’e göre Cumhuriyet Savcısı sanığın hem lehine, hem aleyhine olan TÜM DELİLLERİ toplamak; yorum ve kanaatlerini değil, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve somut delilleri sayın mahkemeye sunmak durumundadır. Hakkımdaki iddianame ayrıntılı olarak göz önünde bulundurulduğunda pek çok yönüyle hukuka aykırılık taşıdığı açıktır: -Öncelikle iddianamede şahsımla ilgili suç tarihinin 15.07.2016 olarak yazılmış olduğu; ancak soruşturma aşamasında yapılan ve hakkındaki suçlama iddialarına dayanak oluşturan araştırmaların tümünün 15.07.2016 tarihinden yıllar öncesine uzanmış olduğu görülmektedir. İddianamede suç tarihinin 15.07.2016 olarak belirtilmiş olması halinde ya üyelik isnadı yapılan SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ oluşumunun 15.07.2016 tarihinde başlamış olduğunun kabul edilmesi ya da benim 15.07.2016 tarihinde yapmış olduğum eylem ve davranışların “suç” olarak tespit edilmiş olması gerekmez mi? -Savcılığın iddianamesinde ve en son mütalaasında yer alan şahsım hakkındaki suçlamalar, maddi gerçeği ortaya koyan kanıtlardan ziyade bir takım tahmin, yorum ve niyet okumalara dayalıdır. Yasal bir bankada hesabımın olması ve telefon kullanmak, haberleşmek suç gibi gösterilmiştir. Halbuki şahsıma yöneltilen suçun “silahlı terör örgütüne üye olma suçu" olması nedeniyle bu suçun şüpheden uzak bir biçimde “KASTEN” işlenmesi gerekmektedir. Bu suçun oluşup oluşmadığının tespiti amacıyla yapılan ceza yargılamasında şu soruların cevabının bulunması gerekmektedir: İDDİA OLUNAN SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNE BEN: 1-) Ne zaman üye olmuşum? 2-) Nasıl üye olmuşum? 3-) Kim tarafından örgüte dâhil edilmişim? 4-) Hangi amaç doğrultusunda üye olmuşum? 5-) Örgütün hangi yöneticisinden ne tür bir emir ve talimat almışım? 6-) Aldığım iddia edilen bir emir ve talimat varsa emir ve talimat doğrultusunda hangi faaliyetler ile ne tür bir suç işlemişim? 7-) Aldığım iddia edilen bir emir ve talimat varsa bu emir ve talimatın gereği kim tarafından denetlenmiştir? Bu soruların cevabının her türlü şüpheden uzak ve inandırıcı delillerle ortaya konulması gerekmesine rağmen ne iddianamede ne de mütalaada bu doğrultuda bir açıklama olmaması, şahsım hakkındaki silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasının, mesnetsiz, soyut ve vehme dayalı bir değerlendirme ile yapıldığını göstermektedir. -CMK 170. maddenin 3. fıkrası (j) bendine göre, iddianamede suç delillerinin gösterilmesi gerekir. Tarafıma tebliğ edilen iddianamede yazılı olan suçla ilgili hiçbir delil bulunmamaktadır. Dosya incelendiğinde de dosya içeriğindeki belgelerde de müsnet suçun delili niteliğinde hiçbir bilgi ve belge yer almamaktadır. Bu da gösteriyor ki ortada, iddia edilen suçun işlendiğine ilişkin mahkûmiyete yeterli, kanunî, inandırıcı her türlü şüpheden uzak ve kesin delil bulunmamaktadır. -CMK 170. maddenin 4. fıkrasında; “iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” denilmektedir. Ancak iddianamenin hiçbir yerinde olay-delil ilişkilendirilmesi yapılmamıştır. Bahsi geçen isnatların tamamı bir takım yorum, tahmin ve niyet okumadan ibaret soyut ifadelerle geçiştirilmiştir. AYRICA: a-) İddianamede ve mütalaada 15 Temmuz 2016 menfur darbe girişimi sonrası oluşan yargısız infaz ortamında görsel ve yazılı basın aracılığı ile topluma, önceden beri varmış algısı oluşturulan bir terör örgütünden bahsedilmektedir. OYSA HERKESİN MALUMU OLDUĞU ÜZERE NE MENFUR DARBE GİRİŞİMİNDE NE DE HALEN İÇİNDE BULUNDUĞUMUZ ZAMAN DİLİMİNDE 15 TEMMUZ 2016 ÖNCESİ DÖNEM İÇİN HUKUKEN TANIMI YAPILMIŞ BİR TERÖR ÖRGÜTÜ YOKTUR. b-) Yerleşmiş Yargıtay içtihatları ile sabit olduğu ve hukuk okuyan herkesin de bileceği üzere; bir oluşuma terör örgütü denebilmesi için o örgütle ilgili Yargıtay ilgili ceza dairesinin onayından geçmiş kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunması gerekir. İddianamede geçen ve adı siyasetçiler ve medya tarafından konulan ve kısaca Fetö terör örgütü diye isimlendirilen bu örgütün 15 TEMMUZ 2016 ÖNCESİ DÖNEMDE VAR OLDUĞUNA DAİR KESİNLEŞMİŞ BİR MAHKEME KARARI YOKTUR. Yani herkesin “cemaat”, “gülen cemaati”, "gülen hareketi" yada “hizmet hareketi” diye bildiği yapıyı 15 Temmuz 2016 tarihi öncesinde terör örgütü sayan KESİNLEŞMİŞ BİR MAHKEME KARARI YOKTUR. Malum olduğu üzere, Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesin’de “çatı davası” tabir edilen iddia olunan örgütün tepe yöneticileri olduğu iddia edilen şahıslarla ilgili bir dava görülmeye devam etmektedir ve muhtelif darbe girişimi davaları da Ankara ve İstanbul Ağır Ceza Mahkemelerinde halen derdesttir. DEVAM EDEN BU YARGILAMALARLA İLGİLİ OLARAK EN ÜST NORM OLAN ANAYASANIN 38. MADDESİNİ HATIRLAMAK YETERLİDİR: “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” c-) İddia olunan örgütle ilgili kesinleşmiş bir yargı kararı olmadığı ortada iken ve aksinin ispatı şu anda hukuken mümkün olmayan bu gerçekliğe rağmen içine benim de dahil olduğu pek çok vatandaş hakkında “silahlı terör örgütü üyeliği” iddiasıyla davalar açılmış ve açılmaktadır. Hatta hukuken kesinleşmeyen bir örgüte üyelikten insanlara en alt sınırı 6 yıl 3 ay olan üyelik cezaları verilmektedir. Hukuken henüz olmayan ve henüz Yargıtayca tanınmayan bir örgüte geçmişe dayalı üyelik iddiası hukuk tarihinin unutamayacağı bir durumdur. Bu iddianameler, bu mütalaalar ve bu yargılamalar tarihe tanıklık etmektedir. d-) Sayın iddia makamı henüz hukuken varlığı olmayan bir terör örgütünü varmış gibi göstererek gerçeğe aykırı bir iddianame düzenlemiş ve bu davayı da görevsiz bir mahkemeye açmıştır. Hukuk okuyan herkes bilirki; hukuken tanınmayan yani Yargıtay onama kararı ile varlığı kesinleşmeyen bir örgüt nedeni ile terör suçlarına bakmakla yetkili Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılamaz. Bu ve benzeri davalarda terör suçlarına bakmakla yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin görevsizlik kararı vererek dosyayı genel yetkili Ağır Ceza Mahkemelerine göndermesi gerekir. Şahsıma yöneltilen suçun terör suçu olabilmesi için varlığı daha önce kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile belli olan bir terör örgütünün bulunması gerekir. Sayın mahkemenin önündeki dosyada böyle bir durum olmadığına göre benim doğal hakim ilkesi gereği genel mahkemelerde yargılanmam hukuki zorunluluktur. 17-) TERÖR ÖRGÜTÜ KARARI VERİLEBİLMESİ İÇİN AÇILMIŞ TÜM DOSYALARIN BİRLİKTE GÖRÜLMESİ GEREKİR. İlk defa bir örgüt hakkında karar verilecek olması nedeniyle örgüt vardır denilebilmesi için örgütün var olduğu iddia edilen tüm faaliyetlerinin inceleme konusu yapılması gerekir. Bunun sağlanabilmesi için de örgüt iddiasıyla açılan davaların birlikte görülmesi ya da en azından dosyalarının incelenmesi gerekir. Mahkeme tarafından örgüt suçlamasına dayanak yapılan olayların görüldüğü davaların ise tereddütsüz olarak birleştirilmesi gerekir. İsnat edilen suçun dayanağı ve kanıtı olarak gösterilen davalar birleştirilmeden yargılama yapılması hukuken doğru değildir. Savcılığın delil gösterdiği Çatı Davası ve Darbe teşebbüsü davalarının dosyaları getirtilmeden ve bu davalar neticelenmeden müvekkil hakkında terör örgütü üyeliği suçlamasıyla karar verilmesi hukuken doğru değildir. Davalar arasında hukuki ve fiili irtibat bulunması durumunda ise davaların birleştirilmesi zorunludur. Nitekim, Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin bu konuya ilişkin istikrar kazanmış kararlarından birisi şu şekildedir; “Sanıkların mensubu bulundukları iddia edilen örgütün niteliği, atılı suçların vasfının belirlenmesi ve delillerin birlikte değerlendirilmesi yönünden yerel mahkemede açılan dava ile temyiz incelemesine konu dava arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğunun iddia edilmiş olması karşısında, davaların birleştirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.” (9. C.D.’nin 16.12.2008 tarin ve 14884 E-13317 K.) TERÖR SUÇLARI DAVA DOSYALARININ BİRLEŞTİRİLMESİNE İLİŞKİN YARGITAY 9. CEZA DAİRESİNİN KARARLARI “Sanığın eylemi ile ilgili Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/54 esasında kayıtlı ve halen görülmekte olan bir kamu davasının daha bulunduğunun anlaşılması karşısında, aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunan her iki dava dosyası birleştirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,” (9.C.D, 04.10.2011 tarih, Esas No: 2010/12748-Karar No: 2011/27716) “Sanıklar Günay Özarslan ve İhsan Özdil'in üzerlerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun dayanağını, kanıtını ve alt yapısını oluşturması açısından, sanık Günay Özarslan hakkında 08.07.2005 ve 22.09.2007 tarihli eylemleri nedeniyle Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/82 - 2009/72 esas ve karar sayılı dava dosyasında silahlı terör örgütü üyesi olma ve silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından dava açıldığı, bu dava dosyasının 06.03.2009 tarihinde karara bağlandığı ve Dairemizin 08.07.2010 tarihli kararı ile onanmasına karar verildiği, sanıklar Günay Özarslan ve İhsan Özdil hakkında 09.04.2008 ve 11.04.2008 tarihli eylemleri nedeniyle Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/195 esas sayılı dava dosyasında silahlı terör örgütü üyesi olma ve silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından dava açıldığı, bu dava dosyasının halen derdest olduğu, sanık İhsan Özdil hakkında 05.04.2004 tarihli eylemi nedeniyle Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/164 - 2008/4 esas ve karar sayılı dava dosyasında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan dava açıldığı, bu dava dosyasının 15.01.2008 tarihinde karara bağlandığı ve Dairemizin 14.06.2010 tarihli karar ile onandığı anlaşıldığından; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından hukuki ve fiili bağlantı nedeniyle, bu dosyalardan hükmü kesinleşmeyenlerin birleştirilmesi, hükmü kesinleşenlerin de bu dosya içerisine konularak delillerin birlikte değerlendirilmesi ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,” (9.C.D, 03.10.2011 tarih, Esas No: 2011/7776-Karar No: 2011/27676) “... 26.07.2005 tarihli aynı fiil nedeniyle sanık hakkında Kızıltepe Çocuk Mahkemesi'ne Cumhuriyet Savcılığının 04.08.2005 gün 2005/2049 hazırlık numaralı iddianamesiyle açılan dava dosyası getirtilip, karar kesinleşmemiş ise birleştirme yoluna gidilmesi, aksi takdirde dosyanın bu dosya içine alınıp delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,” (9.C.D, 15.09.2011 tarih, Esas No: 2009/16156-Karar No: 2011/25412) “...Bulanık Cumhuriyet Başsavcılığının fezlekesinde, sanık hakkında aynı tarihli 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçu nedeniyle ayrıca soruşturma yürütüldüğünün belirtilmesi karşısında; söz konusu soruşturmanın araştırılması, dosyasının getirtilerek incelenmesi, dava açılmış olması halinde aralarındaki hukuki ve filli bağlantı dikkate alınarak gerektiğinde davaların birleştirme yoluna gidilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,...” (9.C.D, 23.12.2010 tarih, Esas No: 2010/15326-Karar No: 2010/13202) “Sanık hakkında aynı gün gerçekleştirdiği iddia olunan basın açıklaması nedeniyle aynı mahkemeye örgüt propagandası yapmaktan 2008/224 esas, 31.12.2008 tarihli iddianame ile açılmış bulunan 2009/14- 2009/53 sayılı dosyada 11.02.2009 tarihli 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesinden verilen mahkumiyet ilamının kesinleşip kesinleşmediği araştırılarak, kesinleşmişse dosya içine alınarak kesinleşmemişse aralarındaki hukuki ve filli bağlantı dikkate alınarak her iki dosyanın birleştirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi, (9. C.D, 14.10.2009 gün, Esas No: 2009/14108-Karar No: 2009/10141) “Sanık hakkında silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan açılıp mahkemenin 09.02.2006 tarih, 2005/233 esas, 2006/17 sayılı kararı ile beraatine ilişkin hükmün kesinleşip kesinleşmediği araştırılarak, kesinleşmiş olması halinde bu dosya içine konulması, kesinleşmediği takdirde gerekirse birleştirme yoluna da gidilerek örgüt üyesi olmak suçundan yakalanan Arican Karahan'ın istikrar gösteren kolluk ve savcılıkta alınan aşama beyanları ile teşhis tutanakları da nazara alınmak suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturma ile beraatine karar verilmesi,” (9. C.D, 12.11.2008 gün, Esas No: 2007/10573-Karar No:2008/12122) “Bozmaya uyulduğu halde sanık hakkında Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesine 22.1.1998 gün ve 1998/17 nolu iddianame ile açılan dava dosyasının ve beyanları hükme esas alınan başka dosya sanığı İrfan Durmuş hakkında Ankara 2 nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinde görülen 1998/121 esas, 2000/82 karar sayılı dosya ile aynı şahıs hakkında 28.12.2001 tarihli ifadesinden sonra verilen 4959 sayılı Yasadan yararlanma talebine ilişkin 13.10.2004 gün, 2003/30 esas- 2000/8 ek karar sayılı dosyasının Yargıtay denetimine de olanak verecek biçimde getirtilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm tesisi,” (9. C.D, 14.7.2008 gün, Esas No: 2008/8548-Karar No: 2008/9006) “Sanıklar Ahmet Atabey ve İsa Oral'ın kollukta sübutunu kabul edip katıldıklarını söyledikleri dava konusu eylemler hakkında, başka sanıklara ilişkin açılmış bir soruşturma veya dava bulunup bulunmadığı araştırılıp, varsa dava dosyaları veya tüm aşama ifadeleri getirtilip incelenerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumları ile suç vasfının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm tesisi;” (9. C.D., 09.02.2009 gün ve Esas No: 2007/12392, Karar No: 2009/1370) “...b) Emniyet Genel Müdürlüğünün 12.07.2004 tarihli yazısı ekinde yer alan Ensar-ül İslam örgütü hakkındaki bilgi notu içeriğinde, Ahmet Ali Sönmez, Bayram Ersoy ve Sinan Gidenayak isimli kişilerin bu örgüt mensubu oldukları gerekçesiyle gözaltına alındıklarının belirtilmesi ve bu kişiler hakkında silahlı örgüte üye oldukları suçlamasıyla İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan kovuşturma sonucunda verilen 26.01.2007 gün ve 227-8 sayılı kararın Dairemizin 01.10.2007 gün ve 7347-6856 sayılı ilamı ile onandığının anlaşılması karşısında, öncelikle sözü edilen dava dosyası getirtilerek incelendikten ve sanıklar Niyazi Karadaş, Onur Şengül, Metin Bak, Selami Özdoğan, İsmail Adıgüzel ve Muhammedül Emin Bastın’ın mensubu oldukları veya mensuplarına yardım ettikleri iddia olunan örgütün yargısal kararlarla saptanan niteliği de gözetilerek hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturma ile beraatlarına karar verilmesi, c) Sanık Feyzullah Birişik aracılığıyla Afganistan’a gönderildiği, orada askeri ve teorik eğitim aldığı iddiasıyla Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 26.02.2004 tarih ve 2004/31 sayılı iddianamesiyle hakkında dava açıldığı anlaşılan Mustafa Ekşi ile ilgili dava dosyasında bulunan ilgili tüm delillerin asıl ya da onaylı örnekleri getirtilip, sanık Feyzullah Birişik’in hukuki durumunun gerektiğinde her iki davanın birleştirilmesi hususu da değerlendirildikten sonra takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, d) Sanık Ali Üzüm’ün Beyyiat el İmam isimli örgütün Türkiye sorumlusu olduğu, Afganistan’da silahlı eğitim alıp kamp yöneticiliği yaptığı iddiasıyla göz altına alındığı, bu suçlamalar nedeniyle yargılanarak İstanbul 4 no’lu Devlet Güvenlik Mahkemesince 22.09.2003 gün ve 146-182 sayı ile beraatına karar verildiği, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 31.05.2005 gün ve 3278-2217 sayılı ilamıyla beraat hükmünün onandığı dosya içeriğindeki belgelerden anlaşıldığından, sonradan açılan bu yeni dava nedeniyle sanık Ali Üzüm’ün hukuki durumu değerlendirilirken, öncelikle sözü edilen dava dosyasının getirtilip incelenmesi, beraat kararına konu davada sanığa yüklenen eylemler ve tarihleri ile yargılamaya konu bu davadaki atılı eylemler ve tarihlerinin karşılaştırılması, ayrıca sanığın El Kaide terör örgütünün Türkiye yapılanması ile bağlantılarının da tartışılıp, belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma ile hüküm verilmesi,...” (9. C.D, 27.05.2009 gün, Esas No: 2008/19693-Karar No: 2009/6067) “Sanık Asker Kotan ve tanık Mustafa Demir hakkında ortak iddianame ile açılmış olup sanığın yakalanamaması sebebiyle evrakın tefriki, tanık Mustafa Demir’in ise silahlı örgüt üyeliği suçundan mahkumiyeti ile sonuçlanan aynı mahkemenin 2004/281 esas sayılı dosyası getirtilip onaylı sureti dava dosyası içerisine konulmadan gerektiğinde Mustafa Demir ile sanığın yüzleştirilerek sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile sanığın beraatine karar verilmesi,” (9. C.D, 09.04.2009 tarih, Esas No: 2007/8874-Karar No: 2009/4169) “Van DGM Cumhuriyet Başsavcılığınca 09.06.2007 tarihinde düzenlenen ve suç tarihi olarak 07.05.1997 ve öncesi gösterilen iddianamede sanığa genel olarak “çeşitli camilerde kuran kursu almak ve gruplar halindeki öğrencilere Hizbullah propagandası yapmak” eylemleri isnat edilerek 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesi uyarınca açılan, mahkemenin 29.05.2003 tarihli duruşmada yapmış olduğu incelemeye göre; Van DGM Cumhuriyet Başsavcılığınca 19.02.1998 tarihinde düzenlenen ve suç tarihi olarak 06.11.1997 ile 15.01.1998 tarihleri arası olarak gösterilen iddianamede sanığa genel olarak "Hizbullah adına para isteme ve para vermeyi kabul etmeyen kişiyi, "görüşürüz" diyerek tehdit etme eylemleri isnat edilerek 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesi uyarınca açılan, yine Erzurum DGM Cumhuriyet Başsavcılığınca 19.02.1998 tarihinde düzenlenen ve suç tarihi olarak 25.01.2000 ve öncesi olarak gösterilen iddianamede sanığa genel olarak “örgüte ait evde kalma ve cami çalışmalarına katılma” eylemleri isnat edilerek 765 sayılı TCK’nın 169. maddesi uyarınca açılan davalardan ayrı ayrı beraat kararları verilip bu kararlar kesinleşmiş olsa da; inceleme konusu davaya esas olan ve Diyarbakır DGM Cumhuriyet Başsavcılığınca 03.11.2000 tarihinde düzenlenen iddianamede 18.10.2000 ve öncesi olarak gösterilen suç tarihinin, Erzurum DGM Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamedeki suç tarihinden sonrasını da kapsadığı ve önceki iddianamelerde yer almayan “örgütsel kavgaya katılmak, okul ve cami sorumluluğu yapmak, dersler vermek ve derslere katılmak, fotoğraflı özgeçmiş raporu vermek, örgüt mensupları ile birlikte Silvan Yolaç köyündeki mezarlık ziyaretine gitmek” gibi eylemlerin yer aldığı gözetilerek, inceleme konusu davaya esas iddianameyle sanığa atılı olan ancak önceki kesinleşmiş beraat kararlarına konu edilmemiş bulunan eylemler ayrı ayrı saptandıktan ve dosya kapsamına göre subuta erip ermedikleri delilleriyle birlikte tartışılıp değerlendirildikten sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, Dairemizin uyulan bozma kararının gereği tam olarak yerine getirilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,” (9. C.D, 25.03.2009 gün, Esas No: 2008/18683-Karar No: 2009/3470) En son olarak ta Ergenekon kararı olarak bilinen davayla ilgili olarak Yargıtay 16. CD. Tarafından verilen yeni tarihli kararda da; “Terör örgütleri mensuplarının gerçekleştirmek istedikleri devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak, hükümete karşı suç ve Anayasal düzen ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar amaç suç olup; bu suçu gerçekleştirmek için işlenen diğer suçlar araç suçtur. Bu suçların işlenmesi halinde failin gerçek içtima kuralı doğrultusunda cezalandırılması gereklidir. Ayrıca örgüt üyesi, örgütün faaliyeti doğrultusunda vahim bir eylem (öldürme, yaralama, yağma ....gibi) gerçekleştirdiğinde geçitli suç nedeniyle üyelik suçundan değil amaç suçtan cezalandırılacaktır. Bu nedenle bu kabil suçların birlikte görülmesinde zorunluluk vardır. Nitekim Danıştay cinayeti olarak adlandırılan davanın temyiz incelenmesinde bu gerekçe ile bozma kararı verilmiştir. Ancak Danıştay davası sanıkları ile Ergenekon Terör örgütü olarak isimlendirilen davanın sanıkları arasında hukuki ve fiili bağlantının varlığının somut delillerle ispat edilmesi, ya da öldürme suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiğinin tespiti halinde davalar birlikte görülmeli, sanıkların hukuki durumu buna göre belirlenmelidir.” denilmektedir. Tüm bu kararlar göstermektedir ki, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği iddia edilen tüm dosyaların birlikte görülmesi gerekmektedir. Bu nedenle öncelikle Fetö/Pdy iddiasıyla açılan tüm davaların tespit edilmesi ve birleştirme konusunda karar verebilmek için dosyaların incelenmesi sonrasında karar verilmesi gerekir. 18-) TEVSİİ TAHKİKAT TALEPLERİM: Hakkımdaki iddianame ve mütalaalarda yer alan iddialar kapsamında sayın mahkemeden bazı taleplerim olacaktır: 1-) Benim üyesi olduğum iddia edilen Fetö/Pdy isimli silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve TCK’nın 314. maddelerinde tanımlanan terör örgütü ya da silahlı terör örgütü olduğunu gösterir düzeyde, örgütün kuruluşu, kurucuları, amacı, stratejisi, eylemlerinin neler olduğu, Türkiye’de ve Türkiye dışında, Türk vatandaşları ya da Türkiye Cumhuriyeti kurum ve kuruluşlarına karşı gerçekleştirdiği eylem ve faaliyetlerinin bulunup-bulunmadığı, varsa bu eylem ve faaliyetlerinin nelerden ibaret olduğuna ( ilişkin deliller dosyada bulunmadığından buna ) ilişkin delillerin ilgili kurumlardan sorularak temin edilmesini; 2-) Dosya kapsamında bahsedilen terör örgütünün üyesi olarak benim nasıl tespit edildiğim, örgüt kapsamında iddia edilen ne tür faaliyetler yaptığım, ne zaman ve kim tarafından örgüte üye olarak dâhil edildiğim, örgüte hangi amaç doğrultusunda dâhil olduğum ve bu amaç doğrultusunda ne tür faaliyetler yaptığım açıklanmadığından buna ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı somut delillerin temin edilerek dosyaya konulmasını, 3-) Silahların eşitliği ve çelişmeli yargı ilkesine göre; yargılamanın hakkaniyetle yürütülmesi için, mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülük açısından tarafların eşit imkânlara sahip olması gerekir. Silahların eşitliği adı verilen ilke çerçevesinde, davanın taraflarından birisi, iddiasını ortaya koymak ve delillerin değerlendirilmesini istemek bakımından diğer tarafa göre dezavantajlı konumda bulunmamalıdır. Çelişmeli yargı ilkesi ise, “bir davada tarafların, karşı tarafın sunduğu delil veya dosyada yer alan mütalaalar hakkında bilgi sahibi olma ve bunlar hakkında yorum yapma imkanına sahip olması” anlamına gelir. (İnceoğlu, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargısal Hak ve İlkeler -2005-sayfa 221) Çelişmeli yargı, silahların eşitliğini sağlayan bir ilkedir. Bu ilkeye uygun olarak MİT tarafından Ankara C.Başsavcılığına Teslim Edilen Harddisk ve Flash Bellekler üzerinde Sulh Ceza Hakimliğince Yaptırılan İNCELEME RAPORLARININ BİRER ÖRNEĞİNİN VE İNCELEME YAPILAN HARDDİSK VE FLASH BELLEKLERİN ASLINA UYGUN ALINAN İMAJLARININ BİRER ADEDİNİN İNCELEME YAPMAK/YAPTIRMAK VE BU KONUDA SAVUNMA HAKKI KAPSAMINDA BEYANDA BULUNMAK ÜZERE TARAFIMA VERİLMESİNİ; 4-) Benim telefonuma "ByLock" programını yüklediğim ya da kullandığım tespitinin nasıl yapıldığı, bu programın kullanıldığı tespitinin telefon bilgisi ile mi, internet bilgisi ile mi yapıldığı, internet bilgisi üzerinden tespit yapıldıysa, kullandığı konusunda kesin bilginin nasıl tespit edilebildiği, el konulan telefonumda bu programın yüklü olup olmadığı, bu programı kullandı isem kimlerle haberleştiğim, bu programın hangi tarihler arasında kullanıldığı, BU PROGRAMLA YAPILDIĞI İDDİA EDİLEN İÇERİK İÇERİSİNDE SUÇ UNSURU OLUP OLMADIĞI, bu programla ilgili tespitin Ceza Muhakemesi Kanunu madde 134 ve 135' e uygun olarak yapılıp yapılmadığı; bu programa ait verilerin sunucunun bulunduğu ülke olan LİTVANYA’dan hukuka uygun olarak yani uluslararası istinabe yoluyla alınıp alınmadığı, KISACA BU PROGRAMIN HUKUKİ DELİL OLUP OLMADIĞI; KONUSUNDA ARAŞTIRMA YAPILMASINI VE BİLİRKİŞİ RAPORU ALINMASINI; 5-) İlgisi ve eşitlik ilkesi nedeniyle eski Adalet bakanı sayın Bekir Bozdağ tarafından TBMM kürsüsünde iddia olunan terör örgütünün lideri lehine yaptığı konuşma başta olmak üzere, iktidar partisi mensuplarının iddia olunan terör örgütü ve onun lideri hakkında yaptıkları övücü beyanlarının dosyaya delil olarak getirtilmesini; 6-) İddia olunan Fetö/Pdy isimli örgütün kamuoyunda ve medyada “çatı davası” olarak bahsedilen Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesi 2016/238 Esas sayılı davanın dosyasının getirtilerek incelenmesini ve ayrıca Fetö/Pdy iddiasıyla açılan tüm davaların tespit edilmesini; birleştirme veya bekletici mesele yapılması konusunda karar verilebilmesi için dosyaların incelenmek üzere getirtilmesini; 7-) ByLock programı konusunda herhangi bir devlet kurumu veya mahkemeler tarafından verilmiş bir yasaklama kararı olup olmadığı, yasaklama kararı varsa hangi tarihte ve hangi kurum yada mahkeme tarafından verildiğinin araştırılmasını; 8-) Yukarıda "F" bölümünde açıklandığı üzere bazı müzik programları ve diğer programlar nedeniyle de bylock server'ine ait olduğu iddia edilen IP'lere bağlantı yapılıp - yapılamayacağı konusunda ve yine yukarıda .. Sayfada "BTK'NIN HTS KAYITLARI GERÇEĞİ YANSITMIYOR" başlığı altında izah edilen konularda bilirkişi incelemesi yaptırılmasını; 9-) Milli İstihbarat Teşkilatı’nın gizli ibareli raporunda, 17 Kasım 2014 tarihinden itibaren ByLock sunucusuna Türkiye ve Ortadoğu’dan erişimin sadece VPN ile yapılabildiği belirtilmesine rağmen, BTK bu tarihten sonrası için ‘erişim kaydı vardır’ yazısı hazırladığından; şüphe ve açık çelişki oluşan bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırılmasını; 10) BANKASYA HAKKINDA; a-) Bankasya isimli bankanın faaliyetine ne zaman son verildiğinin, b-) BDDK ya da başka bir kurum ya da mahkeme tarafından terör örgütü faaliyeti olduğu belirtilen bankaya para yatırılması konusunda bir yasaklama getirilip getirilmediği, getirildi ise hangi tarihten itibaren yasaklandığının, c-) Bu bankanın kaç adet müşterisi olduğunun, d-) Bu bankaya para yatırdığı için kaç kişi hakkında terör örgütü üyeliği suçlamasıyla işlem yapıldığının; e-) Eşitlik ve hakkaniyet ilkesi gereği Bankasya’da 2012 yılından itibaren hesabı olan tüm mudilerin isimlerinin; BİLDİRİLMESİNİN İSTENMESİNİ, 11-) DERNEK VE SENDİKA HAKKINDA Söz konusu Dernek ve Sendika hakkında terör örgütü faaliyeti nedeniyle savcılık, bir devlet kurumu yada mahkemeler tarafından herhangi bir soruşturma yapılıp yapılmadığının ve bunun kamuoyuna duyurulup duyurulmadığının ilgili kurumlardan sorulmasını, İŞBU 11 MADDEDE SAYILAN HUSUSLARIN İLGİLİ TÜM MERCİLERDEN SORULMASINI ve İLGİLİ TÜM EVRAK VE TÜM DOSYALARIN GETİRTİLEREK İNCELENMESİNİ, TALEP EDİLEN TÜM EVRAK VE DİJİTAL VERİLERİN İMAJLARININ TARAFIMA VERİLMESİNİ, TALEP ETTİĞİM KONULARDA BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ YAPTIRILMASINI, ÇELİŞMELİ YARGI VE SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ İLKESİ GEREĞİ SAVUNMA HAKKI KAPSAMINDA SAYIN MAHKEMEDEN TALEP EDİYORUM. Yukarıda ayrıntılarıyla izah etmiş olduğum nedenler göz önüne alındığında; adı geçen örgütün üyesi olduğumun iddia edilmesi dolayısıyla, kim tarafından, ne zaman ve nasıl işlendiği tam olarak bilinmeyen ve tespit edilmeyen bir eylemin şahsım tarafından yapıldığı şeklinde isnatlarda bulunulması; Yasa, Anayasa ve evrensel hukuk kurallarına aykırı olduğu açık, net ve haksız olduğundan; unsurları oluşmayan silahlı terör örgütü üyeliği suçlamasından BİHAKKIN BERAATİME KARAR VERİLMESİNİ TALEP EDİYORUM. SONUÇ VE TALEP: 1-) Yukarıda 11 MADDE halinde sayılan hususların ilgili makamlardan istenerek eksikliklerin tamamlanmasını; 2-) Delillerin büyük ölçüde toplanmış olması, suç vasfının lehime değişme ihtimali, işin önemi, verilmesi beklenen ceza ile tutuklulukta geçirdiğim süre, şahsi ve ailevi durumum da dikkate alınarak ve tutuklamadan beklenen amacın gerçekleştiği de gözetilerek tutukluluk halime son verilmesini ve ekte sunulan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26.10.2017 Tarih ve 2017/1809 Esas-2017/5155 Karar Sayılı İlamında Yer alan Fetö/Pdy Silahlı Terör Örgütü Hakkındaki YENİ İÇTİHADI da Nazara Alınarak BİHAKKIN yada UYGUN GÖRÜLECEK ADLİ KONTROL ŞARTIYLA TAHLİYEME KARAR VERİLMESİNİ; 3-) İstenilen bilgi, belge ve dosyalar getirtilerek ve hepsi birlikte kül halinde değerlendirme yapılmak suretiyle üzerime atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun unsurları oluşmadığı açığa çıkacağından; yapılacak yargılama sonunda BİHAKKIN BERAATİME KARAR VERİLMESİNİ; Arz ve talep ederim. …/…/2018 Esas Hakkında Savunma Sunan Tevsii Tahkikat, Tahliye ve Beraat Talep Eden

(-buraya ad-soyad yazılıp imza atılacak-)

EK: Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26/10/2017 tarih ve 2017/1809 Esas 2017/5155 Karar sayılı ilamı.