Yargıtay'a örnek temyiz dilekçesi

İnternette bir örnek temyiz dilekçesi:

• https://docs.google.com/document/d/1BIb5c3xDYyaxe6OcukyGwo4Ey8tX2IWloOhZmI9hYpc/edit?usp=sharing

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞINA Sunulması İçin

ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ .. CEZA DAİRESİNE Gönderilmek Üzere

ANKARA .. AĞIR CEZA MAHKEMESİNE

-MURAFAA TALEBİ VARDIR-

-İVEDİ TAHLİYE TALEBİ VARDIR-

(Gözaltı Tarihi: 00.00.2016)

(Tutuklama Tarihi: 00.00.2016)

DOSYA NO/

ANKARA .. AĞIR CEZA MAHKEMESİ: 2017/ Esas - 2017/ Karar

ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ … CEZA DAİRESİ: 2017 / Esas - 2017 /Karar

TEMYİZ YOLUNA BAŞVURAN SANIK: HAKKI HAKSEVER (T.C. No : …………… )

……… Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda Tutuklu

TEMYİZ KONUSU KARAR:

a-) Ankara Bölge Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesinin 00.00.2017 Tarih ve 2017/ Esas -2017/ Karar sayılı gerekçesiz "ONAMA KARARI".

b-) Ankara .. Ağır Ceza Mahkemesinin 00.00.2017 Tarih ve 2017/ Esas -2017/ Karar sayılı … YIL HAPİS KARARI".

TEMYİZ TALEBİ : Yerel mahkeme tarafından verilen … yıllık mahkumiyet kararı açıkça usul ve yasaya aykırı olduğundan ve 00.00.2016 gününden beri tutuklu bulunduğumdan öncelikle DOSYA ÜZERİNDE YAPILACAK İNCELEME NETİCESİNDE İVEDİLİKLE TAHLİYEME KARAR VERİLMESİ TALEBLİ ve akabinde murafaalı yargılama yapılarak; Ankara Adliye Mahkemesi … Ceza Dairesi'nin "gerekçesiz onama kararı" ile yerel mahkeme'nin "haksız ve hukuka aykırı mahkumiyet kararı"nın BOZULMASINA KARAR VERİLMESİ TALEPLİ TEMYİZ BAŞVURUSUDUR.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi .. Ceza Dairesi

Kararı Tebliğ Tarihi : 00.00.2017

Temyiz Başvuru Tarihi : 00.00.2017

AÇIKLAMALAR :

Yerel mahkeme tarafından silahlı terör örgütü üyeliği suçlamasıyla görülen davada, şahsım hakkında, acele bir yargılama sonucunda ağır hapis kararı verilmiştir. Karar açıkça yasaya ve usule aykırı olduğundan; öncelikle dosya üzerinde yapılacak inceleme neticesinde uzun süredir tutuklu bulunduğumdan İVEDİLİKLE TAHLİYEME karar verilmesini; akabinde MURAFAA açılarak yapılacak duruşmalı temyiz yargılamasında CMK 289/1 a,g,h,i maddeleri gereğince hem açıkça hukuka aykırı yerel mahkeme mahkumiyet kararının ve hem de usul ve yasaya aykırı gerekçesiz istinaf onama kararının BOZULMASINI talep ediyorum.

I-) TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYELİK SUÇLAMASI AÇISINDAN BİREYLERİN SORUMLU TUTULABİLMELERİNİN BAŞLANGIÇ TARİHİ HAKKINDA

A-) GİRİŞ:

1-) 15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe girişimi sonrası, 21 Temmuz 2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hal (OHAL) ilan edilmiştir. Darbe girişiminin; öncesinde "Cemaat", "Hizmet Hareketi", "Gülen Hareketi" gibi isimlerle anılan ve 26 Mayıs 2016 tarihli Milli Güvenlik Kurulu (MGK) kararı ile “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edilen yapıya mensup askerlerce gerçekleştirildiği açıklanmıştır. Bu açıklamaya dayalı olarak, darbe girişimi ile ilgisi olmayan yüz binden fazla kişi, söz konusu oluşumla 26 Mayıs 2016 tarihinden önce bir şekilde ilişkisi olduğu gerekçesiyle, minimum anayasal güvencelere saygı gösterilmeden kamu görevinden çıkarılmış ve haklarında ceza soruşturmaları başlatılmıştır.

2-) 25 Temmuz 2017 tarihi itibariyle halen yürürlükte olan OHAL döneminde çıkarılan kanun hükmünde kararnamelerle (OHAL KHK’ları), terör örgütüne üye, mensup, iltisaklı veya irtibatlı olduğu iddiasıyla benimde içinde bulunduğum yüz binden fazla kişi, kamu görevinden sürekli olarak çıkarılmıştır. Bir kişiyi bir OHAL KHK’sı ile veya 667 sayılı KHK’nın 3 veya 4. maddeleri uyarınca kamu görevinden çıkarmak, kendisine terör örgütü üyeliği gibi ağır bir suçlama isnat edip ( OHAL KHK’larında her ne kadar “terör örgütüne mensup, iltisaklı ya da irtibatlı olduğu değerlendirilenler” ifadesine yer verilmiş olsa da, Avrupa Konseyi organlarının belirttiği gibi, bu kavramlar son derece muğlak olup, ekli listelerde kimlerin mensup (üye), kimlerin iltisaklı veya irtibatlı olduğu belirtilmediği için, OHAL KHK’ları ile kamu görevinden doğrudan çıkarılanlar esasında “terör örgütü üyeliği” ile suçlanmaktadır) sonuçları sivil ölüm oluşturur şekilde cezalandırmak olup, bu durum AİHM kararları dikkate alındığında, ceza hukuku anlamında bir cezadır. Bir kamu görevlisinin sadece uzunca bir süre bazı meslekleri icra etmekten men edilmesi ceza hukuku anlamında bir ceza olup, AİHS’nin 6. maddesindeki tüm güvenceler (AİHS m. 6/1, 2 ve 3) bu olaya uygulanır (AİHM, Matyjek v. Polond). Bu ilk ceza kesin nitelikli olup, aşağıda bu hususta detaylı bilgi verilmiştir. Bu cezaya ek olarak, kamu görevinden çıkarılan binlerce kişi hakkında aynı faaliyet ve suçlamalara dayalı olarak ayrıca ceza soruşturması başlatılmıştır. Yine önceden kamu görevlisi olmayan on binlerce kişi hakkında da, iddia olunan “FETÖ/PDY” isimli örgüte üye oldukları gerekçesiyle ceza soruşturması başlatılmıştır. Netice olarak, 100 000’den fazla kişi gözaltına alınmış, 50 000’den fazla kişi tutuklanmış ve ülke genelinde binlerce ceza davası açılmıştır. Tüm bunlar OHAL ilanının üzerinden bir yıl geçmeden yaşanmıştır.

3-) Oysa 26 Mayıs 2016 tarihinde MGK kararıyla “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edilen "Gülen Hareketi" yada "Cemaat" denilen oluşum ve faaliyetleri, bu tarihten kısa bir süre öncesine hatta 2013 yılının son haftalarına kadar, siyasi iktidar tarafından övülmüş, takdir edilmiş ve teşvik edilmiştir. Suç örgütü veya terör örgütünü övmenin terörü desteklemek olacağı ve suç oluşturacağı dikkate alındığında, iktidar partisi Akp ve birçok yürütme organı mensubu, "Gülen Hareketi"ni bir sivil toplum örgütü olduğu için teşvik etmiş olmalıdır. Uluslararası örgütler ile devletler dışında kalan örgütlü yapılar ikiye ayrılır: sivil toplum örgüleri ve suç örgütleri. Terör örgütleri, suç örgütlerinin özel bir türü olup, olmazsa olmaz ayırt edici özelliği “toplumu dehşete düşüren türden şiddet eylemlerine başvurmuş olma” gelir. Masumiyet karinesinin gerekleri dikkate alındığında, örgütlü bir yapı, mahkeme kararlarıyla terör örgütü ilan edileceği ana kadar veya en azından toplumu dehşete düşüren türden ilk şiddet eylemine başvurduğu ana kadar sivil toplum örgütü olarak kabul edilir. Bu nedenle, bu türden bir oluşuma mensup olan veya sempati duyan veya bu oluşuma ait kurumlardan hizmet satın alan veya bu oluşuma ait olduğu iddia edilen kurumlarda ücret karşılığı çalışan insanlar, bahse konu tarihe kadarki üyelikleri ya da faaliyetleri veya sempatileri veya hizmet satın almaları veya çalışmaları gerekçe gösterilerek cezai açıdan sorumlu tutulamazlar.

4-) Başlangıçta bir sivil toplum örgütü (dernek, vakıf, siyasi parti vb.) olarak kurulan bir oluşumun, zamanla suç örgütüne veya terör örgütüne dönüşmesi hukuken mümkündür. Ancak suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin, örgütlenme özgürlüğünün ve hukuki güvenlik ilkesinin gereği olarak, bir sivil toplum örgütüne mensup insanlar, üye oldukları oluşumun terör örgütü olduğu açıkça ortaya çıktığı ana yani tarihe kadar, geçmişteki üyelikleri nedeniyle cezai açıdan sorumlu tutulamazlar. Bu durum, dernek statüsünde olan siyasi partiler için de geçerlidir. Başlangıçta siyasi parti olarak kurulan bir oluşum da zamanla bir terör örgütüne dönüşebilir. Ancak bahse konu partiye üye olanlar, bu partinin karar organlarının talimatıyla girişilen ve toplumu dehşete düşüren türden ilk şiddet eylemine veya bu yönde verilmiş ilk mahkeme kararına kadar, üyelik nedeniyle cezai açıdan sorumlu tutulamazlar.

5-) Anlaşılacağı gibi, bir sivil toplum kuruluşuna (STK) üye olan veya sempati duyan insanlar, bu kuruluşun suç örgütüne dönüştüğü tarihe kadar ki faaliyetleri nedeniyle cezai açıdan sorumlu tutulamazlar. Suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi gereği olarak, bir STK terör örgütüne dönüşürse, terör örgütüne dönüşmesine neden olan eylemlere katılmamış ve bu eylemlerden habersiz üyelerin, terör örgütüne dönüşme tarihine kadar ki faaliyetleri, cezai açıdan suçlamalara dayanak yapılamaz. Zira suçun kurucu unsurlarından olan kast unsuru bu kişiler açısından gerçekleşmemiştir. Örneğin, 2000 yılında kurulmuş bir siyasi partinin 2016 yılında terör örgütüne dönüştüğünü varsayalım; bu partinin şiddet eylemlerine karışmamış üyeleri, geçmiş 16 yıldaki üyelikleri ve faaliyetleri nedeniyle cezai açıdan sorumlu tutulamazlar. Zira terör örgütü suçu kast ile işlenebilen bir suç olup, geçmiş 16 yıl boyunca parti üyesi olanlar ve parti faaliyetlerine katılan kişiler, bu oluşumun siyasi parti olduğunu düşünerek bahse konu faaliyetlere katılmışlardır; terör örgütü olduğu için değil. Bu durum, şiddet eylemlerine katılmayan, bu eylemlerin talimatını vermeyen ve şiddet eylemlerinden habersiz olan yöneticileri de kapsar. İlk aşamada sadece şiddet eylemlerinin talimatını veren ve icra edenler cezai açıdan sorumlu tutulurlar. Siyasi parti ayan beyan bir şekilde 2016 yılında terör örgütüne dönüştükten sonra ise, bu örgüte 2016 yılından sonra bilerek ve isteyerek üye olan, üyelik anlamına gelen eylemlerde bulunan ve yardım eden herkes cezai açıdan sorumlu olur.

6-) "Gülen Hareketi" yada "Cemaat" isimli oluşum da, örgütlü bir yapı olduğuna göre, terör örgütü ilan edildiği/edileceği ana kadar bir sivil toplum örgütü olarak kabul edilir. Masumiyet karinesi, örgütlenme özgürlüğü, hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesinin gerekleri dikkate alındığında, hukuken başka türlü bir sonuca ulaşmak mümkün gözükmemektedir. Geçmişte iktidar partisi Akp mensuplarının ve toplumun birçok kesiminin bir terör örgütünü övmeleri ve teşvik etmeleri mümkün olmayacağına göre, başka türlü düşünmek de mümkün değildir. Dolayısıyla, "Gülen Hareketi" yada "Cemaat" isimli oluşuma geçmişte mensup olan ya da sempati duyan insanlar, bu oluşumun terör örgütüne dönüşeceği tarihe kadar, bir sivil toplum örgütünün faaliyetlerine katıldıklarını düşünerek hareket etmişlerdir. Dolayısıyla, bu oluşumun terör örgütü olduğu yönünde verilecek ilk mahkeme kararına veya bu yapının karar organlarının talimatıyla girişilecek ilk şiddet eylemine kadar, iyi niyetle sivil toplum faaliyetlerine katıldığını düşünen veya destekleyen kişiler, atılı suçun kast unsuru gerçekleşmediği için, "üyelik, mensubiyet, iltisak ya da irtibat" nedeniyle cezai alanda sorumlu tutulamazlar. Kişiler ancak bir oluşumun terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek harekette bulunursa, bu suç nedeniyle sorumlu tutulabilir (TCK m. 21). Bu yapının terör örgütü olduğu ayan beyan ortaya çıktıktan sonra ise, ilk aşamada sadece şiddet eylemlerinin talimatını vermiş, katılmış ve gerçekleştirmiş olanlar cezai açıdan sorumlu tutulurlar. Daha sonra ise, "terör örgütü olduğu ortaya çıktığı tarihten sonraki hareketleri ile", bilerek ve isteyerek yardım eden, üye olan ve yöneticilik yapanlar cezai açıdan sorumlu tutulabilirler. Belirtilen tarihten önceki faaliyetler örgütlenme özgürlüğünün, suç ve cezaların geriye yürümezliği ve hukuki güvenlik ilkelerinin koruması ve kapsamı altında olduğu için suçlamalara dayanak yapılamaz. Hukuki güvenlik ilkesi gereği olarak herkes eylemlerinin sonuçlarını önceden öngörebilme hakkına sahip olup, işlendiği zaman yasal olan bir faaliyet nedeniyle, daha sonra kimse sorumlu tutulamaz. 2007 yılında Bank Asya’da hesap açmak yasal bir faaliyet ise yani suç değilse, yasalar değişmediğine göre, 2013 yılında da yasal olup, suç olarak değerlendirilemez. Yasal faaliyetler, adı üstünde yasaların izin verdiği faaliyetlerdir; YASAL FAALİYETLER SUÇ OLAMAZ. Çünkü kanun, yasaların yasakladığı ve toplumun en temel değerlerine yani yaşam hakkına, özel vücut bütünlüğüne, hayata saygı hakkına, mülkiyet hakkına vb. aykırı olan hareketleri yaptırıma bağlar; yasal faaliyetleri değil.

7-) Konuyu somut bir örnekle açıklayacak olursak, 1977 yılında kurulduğu varsayılan bir yapılanma 2017 yılında kadar (40 yıl boyunca) hiçbir şiddet eylemine başvurmamış olsun. Son 13 yıl boyunca da, iktidar partisinin neredeyse tüm mensuplarınca ve birçok yürütme organı üyesince kamuya açık şekilde desteklenmiş ve teşvik edilmiş olsun. Bu durumun doğal sonucu olarak, kamuya açık bu desteği de gören on binlerce insan, iyi niyetli bir şekilde bu sivil toplum örgütünün faaliyetlerine katıldığını veya üye olduğunu düşünecektir. Bir terör örgütünün faaliyetlerine katıldığını hiç kimse aklının ucuna dahi getirmeyecek ve dolayısıyla geçmişteki bu faaliyet açısından terör örgütüne üyelik suçunun kast unsuru gerçekleşmemiş olacaktır. Ancak 40 yıl boyunca hiçbir şiddet eylemine girişmeyen bu yapı, 2017 yılının Ocak ayında aniden bir şiddet eylemine başvurmuş olsun. Bu durumda, bu ilk şiddet eyleminden tamamen habersiz üyeler, geçmişteki üyelikleri nedeniyle cezai açıdan sorumlu tutulamazlar. Ocak 2017 öncesi, örneğin 2013 yılındaki faaliyetler gerekçe gösterilerek 2017 yılında terör örgütü olduğu ortaya çıkan örgüte üyelik suçlaması yapılamaz; zira atılı suçun kast unsuru bu kişiler açısından oluşmamıştır. Bu suç taksirle işlenemez; bireyler bir yapının terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek üye olurlarsa cezai açıdan sorumlu tutulabilirler. Kısaca, örgütlü bir yapının toplumu dehşete düşürecek türden ilk şiddet eylemine girişeceği tarihe kadar, şiddet eylemlerine karışmamış kişiler "üyelik, mensubiyet, iltisak veya irtibat" nedeniyle cezai alanda sorumlu tutulamazlar.

8-) "Gülen Hareketi" yada "Cemaat" isimli oluşumun terör örgütü olduğu yönünde verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmadığı için, bu hareketin ne zamandan itibaren terör örgütü olarak değerlendirilebileceği ve bu Harekete mensup insanların ne zamandan itibaren “terör örgütü üyeliği” ile suçlanabileceği ve sorumlu tutulabileceği sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu sorun siyasi bir sorun olmayıp hukukidir; dolayısıyla objektif verilere dayalı olarak hukuk kuralları ışığında çözüme kavuşturulması gerekir. Aşağıda bazı somut olay ve olgular ışığında, objektif verilere dayalı olarak bu soruna dair hukuki bir değerlendirme yapılacaktır. Somut olayda özellikle TCK’nın 2. maddesinde öngörülen suçta ve cezada kanunilik ilkesi, TCK’nın 21. maddesinde düzenlenen suçun “kast” unsuru ve suçun unsurlarına ilişkin hukuk kurallarının uygulanmaması ya da yanlış uygulanmasına dair bir sorun bulunduğu için, CMK’nın 288. maddesi uyarınca bu hususun temyiz gerekçesi olduğu da açıktır. (“Temyiz Nedeni” başlıklı CMK’nın 288. maddesine göre, “Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.”)

B-) 2008 YILINDA YARGITAY CEZA GENEL KURULU TARAFINDAN ONANARAK KESİNLEŞEN YARGI KARARI VE "non bis in idem " KURALI :

1-) Tüm yargı organlarınca bilindiği gibi, 28 Şubat Süreci olarak bilinen süreçte "Gülen Hareketi" yada "Cemaat" isimli oluşumun lideri Fetullah Gülen hakkında terör örgütü kurma ve yönetme suçlamasıyla kamu davası açılmış ve bu davaya Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi bakmıştır. Dava sonucunda verilen beraat kararı Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından onanmış ve söz konusu karar 24 Haziran 2008 tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından da onanarak kesin hükme dönüşmüştür (CGK-2008/9-82E 2008/181K). AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolün 4. maddesinde korunan "non bis in idem" ilkesi (Türkiye Cumhuriyeti AİHS’ye Ek 7 No.lu Protokolü Nisan 2016’da onaylamıştır. Bu onay belgesi Avrupa Konseyi’ne Ağustos 2016 tarihinde bildirilmiştir. Non bis in idem ilkesi ayrıca BM MSHS’nin 14/7 hükmünde de korunmakta olup, Türkiye Cumhuriyeti bu Sözleşmeyle uzun zamandır bağlıdır.) gereği, 2008 yılında kesinleşen dosyada incelenen olaylar, olgular ve iddialar suç oluşturmadıkları için, daha sonraki yargılamalarda bireyler aleyhine kullanılamaz (AİHM, Büyük Daire (BD), Grande Stevens and others v. Italy, § 277). "Non bis in idem" kuralı gereğince, 2008 yılında kesinleşen dosyada incelenen tüm olaylar, olgular ve iddialar, kesin hükme dönüşmüş bir beraat kararının konusunu oluşturdukları için, yargı organları tarafından bir daha tartışma konusu yapılamaz. Kesin hükmün etkisi gereği, aynı olay ve olgular daha sonraki suçlamalara konu olamazlar. Aynı faaliyetler veya suçlamalar gerekçe gösterilerek, kişiler hakkında soruşturma açılamaz; yargılama yapılamaz ve yeni bir ceza ya da yaptırım uygulanamaz. Bu açıdan AİHM sadece atılı suçu ya da suçlamaları dikkate almamakta, suçlamalara dayanak gösterilen eylemleri de dikkate alarak non bis in idem kuralını sanık lehine geniş yorumlamaktadır (AİHM, (BD), Grande Stevens and others v. Italy, § 277). Eş ifade ile, referans yapılan Büyük Daire kararına göre, sadece atılı suç değil, yargılama konusu yapılan ve kesin hükümle suç oluşturmadığı saptanan eylemler de bir daha yargılama konusu yapılamaz. Bir kişiyi aynı suçlama ile suçlayabilmek için artık tamamen yeni olay, olgu ve deliller gösterilmesi gerekir. Bu durum hukuk devleti ilkesi (the rule of law ) ve hukuki güvenlik ilkesinin (legal certainty ) bir gereğidir. 2008 yılında kesinleşen dosyadaki suçlamalara dayanak yapılan en önemli iddia "devleti ele geçirme" ya da "kadrolaşma" olup, bu durumun suç oluşturmadığı kesinleşen bir yargı kararıyla tespit edilmiştir. Kaldı ki, Türk Ceza Kanununda "kadrolaşma" (2013 yılından itibaren "paralel devlet kurma") ya da "devlete sızma", "devleti ele geçirme" şeklinde bir suç tipi bulunmamaktadır; Ceza Kanununda sadece cebir ve şiddet kullanarak devleti ele geçirme suç olarak düzenlenmiştir. Eş ifade ile cebir ve şiddet kullanmamak kaydıyla, devleti ele geçirme suçlaması siyasi bir suçlama olup, kanunda suç olarak düzenlenmediği için bu suçlamanın hukuken hiçbir değeri yoktur. Cebir ve şiddet kullanmamak kaydıyla, eğer devleti ele geçirme iddiası suç olsaydı, yıllarca devleti kontrol ettiği iddia olunan "derin devlet" ismi verilen yapı, bu suçu işleyen ilk organize yapı olurdu.

2-) Anayasanın 70. maddesindeki “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.” hükmü gereği her Türk vatandaşı, liyakat hariç, hiçbir ayrımcılığa tabi tutulmadan kamu görevine girme ve çalışma hakkına sahiptir. Kadrolaşma suç olsa, Türkiye’de bu suçu işlemeyen siyasi ya da toplumsal grup neredeyse yoktur. Herkesin bildiği gibi, Türkiye’deki siyasi ve toplumsal cereyanların neredeyse tamamı devlette kadrolaşmaya çalışmaktadır. Akp, Chp, ve Mhp dâhil tüm siyasi partiler ve irili ufaklı cemaat, tarikat, hareket, loca, mezhepsel ya da etniksel grup ya da oluşum, devlette kendine yakın insanların görev alması için çaba sarf etmektedir. İngiliz Parlamentosu Dış İlişkiler Komitesi, Türkiye’deki 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimine dair hazırladığı raporda, paralel devlet iddiaları konusunda Kemalistlerin de Akp'lilerin de paralel devlet oluşturduklarını ifade etmiştir. Doğu Perinçek, 7 Haziran 2016 tarihli Yeniyüzyıl Gazetesine verdiği demeçte, "Biz Aydınlıkçılar sadece MİT’te değil her yerde (devletin her kurumunda) etkiliyiz" açıklamasını yapmıştır. Dolayısıyla devleti ele geçirme veya paralel devlet iddiası suç ise, bu suçu herkes işlemekte olup Anayasanın 70. maddesi ve kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi (AİHS m. 7) dikkate alındığında, bu iddianın temeli yoktur.

3-) Sade bir vatandaş olarak benim kanaatime göre; irili ufaklı her grubun devlette kadrolaşma istemesinin bazı sosyolojik nedenleri bulunmaktadır. Bunların başında, "Derin Devlet" ismiyle anılan yapının başlangıçta kendisini devletin yegâne sahibi olarak görüp, ideolojik veya başka gerekçelerle kendisine yakın olmayan vatandaşları kamu görevine almaması, devletten dışlaması ve/veya kamu görevine girmiş olanları da ya pasif görevlere ataması ya da başka illere sürmesi ve hatta kamu görevinden ihraç etmesi gibi ayrımcı uygulamalar gelmektedir. Eş ifade ile devleti ele geçirdiği anlaşılan bir grubun kamu görevine alma, yükseltme ve belirli kadrolara atamada, değişik gerekçelerle vatandaşlar arasında ayrımcılığa başvurması gelmektedir. Bu yanlış uygulama, maalesef daha sonra neredeyse tüm iktidar odaklarına ve siyasi partilere sirayet etmiştir. İktidara gelen her siyasi parti veya güç odağı, kendisine yakın olmayanları kamu görevinden dışlamış, görevden almış, mahrumiyet bölgesi olan başka illere sürmüş ve/veya kamu görevine alımda ayrımcılığa başvurmuştur. Az çok devleti bilen herkes bu maddi vakıadan haberdar olup, devlette kadrolaşma ya da paralel devlet kurma iddiası sadece bir gruba atfedilecek kadar basit bir olgu değildir. Türkiye’de devlete ilişkin sorunların ve mücadelelerin temelinde bu ayrımcılık ve değişik toplumsal kesimlerin bir birine duyduğu güvensizlik yatmaktadır. Bu olgu, Anayasanın 70. maddesindeki amir hükmün uygulamaya geçirilmediğini göstermektedir. Oysa ayrımcılık, toplumsal problemlerin temelini oluşturur ve toplumsal mozaiği paramparça eden hastalıklı bir uygulamadır. Bu maddedeki tahlil, bu dilekçede yer verilen yegâne siyasi tahlil olup, suçlamalar açısından hukuki yönü bulunduğu için belirtilmiştir.

4-) "Gülen Hareketi" yada "Cemaat" isimli oluşuma mensup ya da sempati duyan kişilerin, siyasi iradeden habersiz veya gizlice devlete sızdıkları iddiasına gelince; politik yönü olan bu iddia da temelsizdir. Zaman Gazetesi eski genel yayın yönetmeni Ekrem Dumanlı'nın, kendisine ait Youtube hesabından 28 Temmuz 2017 tarihinde "İlk defa duyacağınız hatıralar eşliğinde kadrolaşma meselesi" ismi altında bu konuyla ilgili olarak anlattıklarından anlaşıldığına göre, devlette üst düzey bürokratları siyasi irade belirlemekte ve belirlediği ve atadığı kişilerin kimler olduğunu çok iyi bilmektedir. Dolayısıyla, şu ya da bu cemaat, grup ya da organize oluşumun devlete gizlice, sinsice sızdığı iddiası temelsizdir. Bir sivil toplum örgütüne mensup ya da sempati duyan insanlar, bu oluşumun suç örgütü olduğu bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kararlaştırılacağı ana kadar, hiçbir ayrımcılığa maruz kalmadan kamu görevine girme hakkına sahiptir. Aksini düşünmek, ayrımcılık yapıldığının ve Anayasanın 70. maddesinin yok sayıldığının açık itirafı olur. Disiplin ya da ceza hukuku anlamında suç işleyenler varsa, bunları tespit edip yargılamak ve cezalandırmak bir devletin en temel hakkı ve görevidir. Suç ve cezaların şahsiliği prensibi gereği, suç işleyen kimse, o cezalandırılır. Hukuk devletinde, bir kişinin suç işlediği bahane gösterilerek yakınları ya da fikren kendisiyle aynı fikirde olanlar cezalandırılamaz. Birkaç Akp'li, Chp’li, Mhp’li ya da şu veya bu isimdeki tarikat veya gruba mensup bürokratın suç işlediği iddiasıyla aynı gruba ait tüm bürokratlar suçlu olarak değerlendirilip disiplin ve ceza hukuku açısından cezalandırılamazlar. Bu dilekçede belirtildiği gibi, kitlesel cezalandırma yasağı "jus cogens" değerinde olan hukukun en temel ilkeleri arasındadır.

5-) Kamu görevlilerinin kendilerini gizleme gereği hissetmelerinin ana nedeni ve belki de tek nedeni, iktidara kendileriyle aynı görüşte olmayan bir siyasi parti veya siyasi odağın gelmesi durumunda, görevden alınma, işlerini kaybetme veya şu ya da bu şekilde mağdur olma riski altında olduklarını hissetmeleridir. Bugün "Gülen Hareketi" yada "Cemaat" isimli yapıya mensup ya da sempati duyan insanları gizlenmekle suçlayanlar, 28 Şubat Sürecinde namaz kılma gibi en temel bir insan hakkının yani din ve vicdan özgürlüğü kapsamındaki bir ibadeti dahi göstermeden, gizleyerek yerine getirdikleri herkesçe bilinmektedir. Daha önce dini hiçbir yaşantısı olmayan bazı insanların, Akp'nin iktidarda olduğu dönemde, en hafif ifade ile düşünceleri açığa vurmaktan çekindikleri ve farklı hareketlerde bulundukları da herkesin malumudur. En temel insan haklarının suç olarak değerlendirildiği ve müeyyidelere dayanak yapıldığı bir bürokraside, mağdur olmak istemeyen bürokratların yaşam biçimlerini ya da görüşlerini gizlemelerinden daha doğal bir durum olamaz. (12.12.2016 tarihinde yayınlanan Venedik Komisyonunun OHAL KHK’ları hakkında yayınlandığı “Opinion on Emergency Decree Laws Nos. 667-676 Adopted Following the Failed Coup of 15 July 2016, CDL-AD (2016)037, Adopted by the Venice Commission at its 109th Plenary Session” (Venice, 9-10 December 2016) Raporun 103. paragrafında, “Kişilerin Gülen cemaatiyle bağlantılarını değerlendirmek için kullanılan ölçütler” resmi yollarla kamuya açıklanmamış olsa da, Türk yetkililer tarafından Venedik Komisyonu raportörüne şu şekilde açıklanmıştır: “Bank Asya’ya ve “paralel devletin” diğer şirketlerine parasal katkıda bulunma, Fetullah Gülen’le bağlantılı bir sendika veya derneğin yöneticisi veya üyesi olma, Bylock mesajlaşma uygulamasını ve bu gibi şifreli mesajlaşma programlarını kullanma, ilgili şahıslar hakkında emniyet veya gizli servis raporları, sosyal medya bağlantıları, yaptıkları bağışlar, ziyaret ettikleri web sitelerinin analizi ve hatta (geçmişte) “paralel devlet” yapılarına ait olan öğrenci yurtlarında kalmış olma veya çocuklarını Fetullah Gülen’le bağlantılı okullara göndermiş olmaları, işyerindeki arkadaşlarından veya komşularından alınan bilgiler ve Gülenci yayınlara sürekli abonelik” kamu görevinden çıkarılma için dikkate alınan kriterler olarak gösterilmiştir. Anlaşılacağı gibi, bu olguların içerisinde herhangi bir şiddet eylemi bulunmamaktadır; hiçbiri işlendiği zaman yasa dışı olmayıp ne disiplin hukuku ne de cezai açıdan suç da oluşturmamaktadır. Bu olguların her biri esasında temel bir insan hakkının (özel hayata ve aile hayatına saygı hakkı, eğitim hakkı, mülkiyet hakkı, ifade ve basın özgürlüğü ve örgütlenme özgürlüğünün) kapsamı ve koruması altındadır. Temel bir hakkın kapsamındaki herhangi bir faaliyetinin bir gün suç olarak değerlendirilip kendisine şu ya da bu şekilde yaptırım uygulanacağını öngören ve bu durumun neredeyse her on yılda bir tekrarlandığını bilen bir kamu görevlisinin davranışlarını ve görüşlerini gizlemesinden daha doğal bir davranış olamaz. Kısaca sorun bireylerde değil, gerçekte devlet iktidarını elinde tutanların uygulamalarındadır.) Kısaca Türkiye’de bu konudaki ana sorun, bireylere atfedilecek bir sorun değildir. Sorun bireyler de değildir; sorun, tam demokratik bir yapıya bir türlü dönüşemeyen ve insan haklarını suç olarak gören kamusal uygulamalardadır. Sorun, aşırı politize olmuş bürokratik yapıdadır; birbirine tahammül edemeyen ve bir arada yaşamayı beceremeyen grupların kamu bürokrasisindeki yıllara yayılan yanlış tutum ve davranışlarındadır. Bu sorunu giderme yükümlülüğü devlete ait olup, ilk yapılacak işlem insan haklarını suç olarak görmekten kurtulmaktır.

6-) Devlette kadrolaşmayı suç olarak öngören bir ceza yasası bulunmadığına göre, bu konudaki ana sorun, kamu görevlilerinin amirlerinin dışında üçüncü kişilerin emrine göre karar aldıkları hususunda ortaya çıkmaktadır. Bu tür uygulamalara hiçbir devletin izin vermeyeceğinde kuşku yoktur. İddia edildiği gibi, eğer kamu görevlileri, amirlerinin dışında, başkaca otoritelerden aldıkları talimatlarla hareket etmektelerse, bu şekilde hareket eden görevliler tek tek tespit edilerek, somut delillere dayalı olarak soruşturulmalı ve gerekli yaptırımlara çarptırılmalıdır. (Esasında bu iddiaların, bürokrasinin çalışma yönteminden habersiz kişilerce veya kötü niyetle ileri sürüldüğü anlaşılmaktadır. Bürokrasiyi bilen herkes bilir ki, hiçbir bürokrat, kendisine bağlı çalıştığı Bakanın çizdiği ana çizginin dışında veya Bakanın talimatları dışında hiçbir karar alamaz; hiçbir uygulamaya girişemez. Bakanın iradesine aykırı tek bir karar aldığında, hemen görevinden alınır. Alt bürokratlar da amirlerinin talimatları dışına çıkamaz; çıktığı anda o da görevini kaybeder.) Bu türden eylemleri tespit edilenler hakkında, disiplin soruşturması ve ayrıca suç işlemişlerse ceza soruşturması başlatılıp, somut delillere dayalı işlem yapılmasına hiç kimsenin yapacağı hiçbir itiraz yoktur. Bir hukuk devletinde yapılacak olan uygulama da bu olmalıdır. Ancak bireysel suç işleyenler bahane edilerek hukuka aykırı hiçbir eylemi tespit edilmeyen on binlerce kişiyi, geçmişteki yasal faaliyetler bahane gösterilerek cezalandırmak, hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi (BM MSHS)’nde korunan birçok hakkı hem de Anayasanın birçok hükmünü ihlal eder. Kollektif cezalandırma yöntemine başvurmak, normlar hiyerarşisinde tüm normların üzerinde olan uluslararası hukukun emredici prensiplerini (jus cogens) ihlal eder. (BM İnsan Hakları Komitesi’ne göre, “yaşama hakkından keyfi olarak mahrum etme, işkence, insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleye tabi tutma, rehin alma, kolektif cezalandırma,keyfi olarak özgürlükten yoksun bırakma, masumiyet karinesi dâhil, adil yargılanma hakkının temel ilkelerinden sapma” gibi temel hak ve ilkeler jus cogens kapsamındadır (General Comment No. 29: States of Emergency (Article 4), HRC, 31 Ağustos 2001, (UN Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11), para. 11. – Bkz. Jean-Marie HENCKAERTS and Cornelius WIESENER, Human rights obligations of non-state armed groups: a possible contribution from customary international law?, in: Robert KOLB and Gloria GAGGIOLI (Ed.), Research Handbook on Human Rights and Humanitarian Law, UK and USA, 2013, s. 159.).)

C-) "GÜLEN HAREKETİ" YADA "CEMAAT" İSİMLİ OLUŞUMUN "FETÖ/PDY" OLARAK TERÖR ÖRGÜTÜ İLAN EDİLME SÜRECİ VE CEZAİ SORUMLULUĞUN BAŞLANGIÇ TARİHİ

1-) Yukarıda kısaca belirtildiği gibi, terör örgütü üyeliği suçu kasten işlenebilecek bir suç olup, bir kişi sadece kasten ve açığa vurduğu iradi hareketlerle bir terör örgütüne üye olabilir. Terör örgütü üyeliği suçu özel kastla işlenebilen bir suç olduğuna göre, hiç kimse geçmişte terör örgütü olduğunu düşünmediği ve iktidar partisi mensuplarının da teşvik ettiği bir örgütlü yapıya üye olduğu için suçlanamaz. Özel kast, kişinin bir örgüte, terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek üye olması veya üyelik anlamına gelen eylemlerde bulunmasını gerektirir. Eş ifade ile terör örgütü üyeliği suçu ancak kasten işlenebilen bir suç olup, bu suç taksirle işlenemez. Bu suç ile suçlanabilmek için “kişinin bu türden bir örgüte, terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek üye olması veya üyeliği gösteren eylemlerde bulunması” gerekir (TCK m. 21).

2-) Terör örgütüne üye olabilmek için, ortada her şeyden önce bir terör örgütünün bulunması gerekir. Belirli bir tarihe kadar, toplumun neredeyse tamamının terör örgütü olarak görmediği örgütlü bir oluşumu, normal bir bireyin de terör örgütü olarak görmesi mümkün değildir. Bu durumun tersini düşünmek hayatın olağan akışına aykırıdır. Dolayısıyla, önceden "Cemaat" yada "Gülen Hareketi" olarak adlandırılan oluşuma mensup olan yada sempati duyan bireyler, bir terör örgütü çerçevesinde faaliyette bulunduklarını düşünerek yani kast'la hareket etmemişlerdir. Bu oluşum, 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararıyla bu tarihten sonrası için "FETÖ/PDY" ismi altında terör örgütü olarak ilan edilmiş olup, üyelik veya yöneticilik nedeniyle açılan ceza davalarında, sorumluluk açısından belirli bir başlangıç tarihinin belirlenmesi gerekir. Bu zorunluluk, özellikle TCK’nın 21. maddesinin bir gereğidir. Hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkesinin gereği olarak, bir yapının sadece terör örgütü olduğu ilan edildikten sonraki iradi faaliyetler cezai sorumluluğa esas alınabilir. Geçmişteki yasal faaliyetler suçlamalara dayanak yapılırsa, AİHS’nin 7. maddesinde öngörülen suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi ihlal edilir; HİÇ KİMSE İŞLEDİĞİ ZAMAN SUÇ OLMAYAN BİR EYLEMDEN DOLAYI SUÇLANAMAZ (AİHS m. 7, AY m. 38/1 ve TCK m. 2 ve 7). Eş ifade ile "Cemaat" yada "Gülen Hareketi" ismi altında sivil toplum örgütü olarak kabul edildiği dönemdeki bireylerin yasal faaliyetleri, “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edildikten sonra, bu örgüte üyeliğe gerekçe gösterilemez; suçlamaya delil yapılamaz. İşlendiği zaman suç olarak öngörülmeyen ve sivil toplum faaliyetleri kapsamında bulunan geçmişteki yasal faaliyetler, terör örgütü ilan edildikten sonrası için delil olamaz. Aksi durum suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesini yok eder. Kişiler geçmişte sivil toplum örgütü olarak bildikleri ve gördükleri yapı içindeki faaliyetleri nedeniyle, o yapı terör örgütü kabul edildikten sonrası için sorumlu tutulamazlar; sadece terör örgütü ilan edildikten sonraki iradi faaliyetler cezai sorumluluğa dayanak yapılabilir.

3-) Terör örgütü olmadan, terör örgütüne üyelikten de bahsedilemeyeceği için, bireyler ancak açığa vurulmuş kasti hareketleriyle, önceden var olan bir terör örgütüne üye olabilirler ve ancak bu şekilde terör örgütü üyeliği ile suçlanabilirler.

4-) Devletler ve uluslararası örgütler dışında kalan örgütlü yapılar ikiye ayrılır. Bunlardan ilki "sivil toplum örgütleri" (non-governmental organizations) diğeri ise "suç örgütleri"dir (criminal organizations). Terör örgütleri ise, suç örgütlerinin içerisinde özel bir örgütlenme türü olup, toplumu dehşete düşürecek türden şiddet eylemlerine, örneğin bombalama faaliyetlerine başvurmuş örgütler terör örgütü olarak nitelendirilebilir (TMK m. 1). (Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz (TCK m. 2/3). Ceza kanunları kıyas yöntemine başvurur şekilde geniş yorumlanıp uygulanamayacağı için hiçbir şiddet eylemine başvurmamış yapılar terör örgütü olarak gösterilemez. “Toplumu dehşete düşürecek türden şiddet eylemlerine başvurma, terör örgütü suçunun olmazsa olmaz bir özelliğidir. (Özellikle bkz. Council of Europe Recommendation No. 1426 (1999) European democracies facing up to terrorism, and its compliance with the principle of proportionality - Opinion on Emergency Decree Laws Nos. 667-676 Adopted Following the Failed Coup of 15 July 2016, CDL-AD (2016)037, Adopted by the Venice Commission at its 109th Plenary Session (Venice, 9-10 December 2016), § 122).) Bunların dışında herhangi bir örgütlenme örneği bulunmamaktadır.

5-) Yukarıda belirtildiği gibi, bir dernek, vakıf, siyasi parti veya sosyal grup, başlangıçta tamamen sivil toplum örgütü olarak kurulmuş olsa da zamanla bir suç örgütüne ya da terör örgütüne dönüşebilir. Ancak bahse konu sivil toplum örgütlerinden herhangi birine üye olan bir birey, üyesi olduğu dernek, vakıf, siyasi parti ya da sosyal grubun suç örgütüne dönüşeceği ana kadar bu yapı çerçevesinde gerçekleştirdiği yasal faaliyetlerden ve üyelikten dolayı sorumlu tutulamaz. Kişiler, terör örgütü olduğu bir mahkeme kararıyla saptanan ya da toplumu dehşete düşürecek türden şiddet eylemlerine başvurduğu ortaya çıkan bir oluşumun ilk şiddet eyleminden sonra, üyeliği gösteren açığa vurulmuş iradi faaliyetleri nedeniyle sorumlu tutulabilir. Resmi üyelik dâhil, bu tarihten önceki faaliyetleri nedeniyle terör örgütü üyeliği ile suçlanamazlar. Zira bu suç taksirle işlenecek bir suç olmayıp ancak kasten işlenebilir. Bir kişi, taksirle bir terör örgütüne üye olamaz; bir oluşumun terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek bu yapıya yardım ederse veya üyelik göstergesi olan iradi hareketlerde bulunursa terör örgütü üyeliği suçundan sorumlu tutulabilir. Örneğin, 2000 yılında kurulan bir siyasi partinin bazı üyeleri, bu siyasi partinin liderinin talimatıyla 2017 yılında Gaziantep’te bombalama faaliyetlerinde bulunsa, bu ilk eylemden haberi olmayan diğer yönetici ve üyeler hiçbir suçtan dolayı sorumlu tutulamazlar. Bahse konu siyasi partinin diğer üyeleri, bu ilk bombalama olayının yaşandığı tarihten önceki üyelik veya faaliyetlerden dolayı cezai açıdan sorumlu olamazlar. Toplumu dehşete düşüren ilk bombalama olayı ile söz konusu siyasi partinin bir terör örgütüne dönüştüğü kabul edilebileceği için, bu ilk bombalama eyleminden habersiz kişiler, bu olaydan sonraki iradi ve kasti üyelik veya üyeliği gösteren hareketlerden dolayı sorumlu tutulabilir. Bu ilk bombalama eyleminin gerçekleştiği tarihe kadar, sadece bombalama talimatını veren lider ile eylemi icra edenler terör örgütü kurma ve yönetme ile terör örgütü üyeliği suçlarından dolayı sorumlu tutulabilirler.

6-) "Cemaat" ya da "Gülen Hareketi" isimleriyle anılan yapının özellikle 2013 yılının son günlerinden itibaren terör örgütü olduğu yönünde birçok iddia ileri sürülmüştür. Terör örgütü suçunun olmazsa olmaz unsurları arasında “toplumu dehşete düşüren türden şiddet eylemlerine başvurma” unsuru bulunduğu için, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimine kadar bu yapının belirtilen türden şiddet eylemlerine başvurduğu ikna edici şekilde gösterilmediği gibi, aynı tarihe kadar, bu hususta kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkemelerce verilmiş bir yargı kararı da yoktur. Bu durum, Karar isimli gazete tarafından, 15 Temmuz 2016 tarihinden 18 gün önce açıkça ortaya konmuştur. Karar Gazetesinin 27 Haziran 2016 tarihli nüshasında, ilk sayfada, “Paralel’de ilk cinayet suçlaması” manşeti atılmıştır. Gazetedeki haberin bir an için doğru olduğu varsayılsa dahi, bu haberle, söz konusu yapıya isnat edilebilecek ilk şiddet eylemi, darbe girişiminden sadece 18 gün önce ifade edilmiştir.

7-) Bu iddianın maddi gerçeği yansıtmadığı kısa sürede anlaşılmış olsa da, cinayet suçlaması izole bir eylem olup terör örgütüne dayanak yapılamaz. 2005 yılında yürürlüğe giren Türk Ceza Kanunu’nu kaleme alan akademisyenler arasında yer alan Prof. Dr. İzzet Özgenç’in Twitter hesabından (@izzetoezgenc), 9 Eylül 2015 tarihinde şu paylaşımlarda bulunmuştur: “Bir terör örgütünün ve hatta suç örgütünün varlığı, ancak yargı kararıyla tespit edilebilir. Bir sosyal veya ekonomik oluşum içinde çeşitli suçlar işlenebilir, işlendiği şüphesiyle soruşturmalar başlatılabilir. Ancak, bünyesi içinde çeşitli suçların işlendiği hususunda zayıf veya kuvvetli şüphenin varlığı, bu oluşumların bir suç ve hatta terör örgütü olduğu sonucuna bizi götürmez.”

8-) Ancak belirtilen haberden bir ay önce, 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısında, "Gülen Hareketi" isimli oluşumun “FETÖ/PDY” ismi altında terör örgütü ilan edildiği kamuoyuna açıklanmıştır. Cumhurbaşkanı Sayın Erdoğan, 27 Mayıs 2016 tarihinde Kırşehir’de yaptığı konuşmada, "Dün (MGK’da) yeni bir karar daha aldık. Legal görünüm altındaki illegal terör örgütü dedik. Fetullahçı Terör Örgütü olarak tavsiye kararını aldık ve Hükümete gönderdik. Şimdi Hükümetten de Bakanlar Kurulu kararı bekliyoruz. Bunların terör örgütü olarak tescilini de gerçekleştireceğiz. PYD ne ise, YPG ne ise, PKK ne ise bunlar da aynı kategoride yargılanma sürecinin içerisine girecekler." demiştir.

9-) 30 Mayıs 2016 tarihli Bakanlar Kurulu Toplantısı sonrası, Başbakan Yardımcısı ve Hükümet Sözcüsü Sayın Numan Kurtulmuş, "Paralel Devlet Yapılanmasının (PDY) daha önceki Milli Güvenlik Kurulu (MGK) toplantılarında legal görünümlü illegal bir yapılanma olduğunun altı çizilmiş, yine daha önceki MGK toplantılarında Paralel Devlet Yapılanması ile ilgili olarak, devlet olarak top yekün mücadelenin esas alındığı ifade edilmiştir. MGK’nın tavsiye kararı ile birlikte Paralel Yapı ile mücadelede yeni bir safhaya geçilmiştir. PDY ilk kez MGK toplantısında tavsiye kararı olarak bir terör örgütü olarak nitelendirilmiş ve bundan sonraki mücadelenin ana çerçevesi de bir terör örgütü ile mücadele şekline getirilmiştir. Dolayısıyla bunun gerektirdiği her şey hem Hükümet tarafından hem gerekli yargı birimleri tarafından yerine getirilecek, uygulama aksatılmadan sürdürülecektir." açıklamasını yapmıştır.

10-) Her ne kadar MGK ya da Bakanlar Kurulunun kişi ya da kişi gruplarını suçlu ilan etme yetkisi olmasa da ( “Cemaat” yada "Gülen Hareketi" isimli oluşumun MGK kararlarıyla terör örgütü ilan edilme süreci için bkz. Sedat Ergin, “15 Temmuz ve İstihbarat 2: MGK’nın 2004 Gülen kararı neden uygulanmadı?”, Hürriyet, 28 Haziran 2017. Masumiyet karinesi gereği, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar hiç kimse suçlu sayılamayacağına göre, terör örgütü ilan etme işlevi yargısal bir işlevdir. Anayasanın 9. maddesine göre, “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.” Yine Anayasanın 6/3 hükmüne göre, “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz.” Anlaşılacağı gibi, MGK ve/veya Bakanlar Kurulunun yargılama yetkisi bulunmadığı gibi, kişi ya da grupları suçlu veya terör örgütü ilan etme yetkisi de yoktur. MGK ve/veya Bakanlar Kurulu kararıyla suçlu ya da terör örgütü ilan etme işlemi fonksiyon gaspına yol açmış ve Anayasa, AİHS ve BM MSHS’nin belirtilen hükümlerini ihlal etmiştir. Fonksiyon gaspı yapılarak alınan bir karar yok hükmündedir.), tüm bu belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, “Cemaat” yada "Gülen Hareketi" isimli yapı hakkındaki terör örgütü suçlaması ilk olarak 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararıyla alınmıştır. Ancak bu karar gizli olduğu için ilk kez 30 Mayıs 2016 tarihinde, Bakanlar Kurulu toplantısı sonrası söz konusu oluşum kamuoyuna terör örgütü olarak deklare edilmiştir. Her ne kadar MGK ve Bakanlar Kurulunun terör örgütü ilan etme yetkisi olmasa da, hukuk devleti ilkesi ve hukuki güvenlik ilkesinin bir gereği olarak, bireyler sadece ilan edilmiş kararları dikkate alarak hareketlerine yön verme yükümlülüğü altındadır. Henüz bir mahkeme kararı olmadığı için, gerçek ya da tüzel kişiler, sadece kamuoyuna ilan edilen kararları dikkate alarak hareketlerine yön verebilirler ve bu çerçevede hukuken sorumlu tutulabilirler. Bireyler, sadece terör örgütü ilan edilme tarihinden sonraki iradi yardım ya da kasti faaliyetlerinden dolayı sorumlu tutulabilirler. Dolayısıyla, iddia olunan “FETÖ/PDY” isimli örgüte üyelik nedeniyle suçlanan tüm bireyler, sadece 30 Mayıs 2016 tarihinden sonraki iradi faaliyet ya da kasti hareketlerinden dolayı sorumlu tutulabilirler; geçmişteki faaliyetlerinden dolayı sorumlu tutulamazlar. Hukuki güvenlik ilkesinin gereği olarak, bu tarihten önceki faaliyet ya da hareketleri nedeniyle, terör örgütü üyeliği ile suçlanamazlar. Zira 30 Mayıs 2016 tarihinden önce, söz konusu oluşumun terör örgütü olduğu ne ilan edilmiş, ne yargı kararı ile saptanmış ne de toplumu dehşete düşürecek türden bir şiddet eylemine rastlanılmıştır.

11-) Cumhurbaşkanı Sayın Erdoğan, 16 Temmuz 2016 tarihinde saat 03.21 civarında İstanbul Havaalanında yaptığı açıklamada, "darbe girişiminin paralel yapıya mensup askerlerce gerçekleştirildiğini" ifade ettikten sonra, "Bu grubun silahlı terör örgütü olduğu AÇIĞA ÇIKMIŞTIR" demiştir. AKP kurucularından olan, TBMM eski Başkanı ve Başbakan eski yardımcısı Sayın Bülent Arınç da, 21 Temmuz 2016 tarihinde, "Silahlı terör örgütünün Fetullahçı olduğunu o gece öğrendim" açıklamasını yapmıştır. Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreter Yardımcısı ve Sözcüsü İbrahim Kalın da, Türkiye’nin "15 Temmuz 2016 tarihinden bu yana yeni bir terör örgütü ile karşı karşıya olduğunu" 19 Ağustos 2016 tarihinde ifade etmiştir

(http://www.trt.net.tr/francais/turquie/2016/08/19/article-d-ibrahim-kalin-bruxelles-a-un-probleme-555000).

Bu açıklamalardan, devletin gizli bilgileri dâhil tüm bilgilerine vakıf olan Sayın Cumhurbaşkanı, uzunca bir süre MGK ve Bakanlar Kurulu üyeliği yapmış Sayın Arınç ve Cumhurbaşkanlığı sözcüsü Sayın Kalın’ın, “Cemaat” yada “Gülen Hareketi” isimli oluşumun terör örgütü olduğuna 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra ikna oldukları anlaşılmaktadır. Devletin gizli bilgileri dâhil tüm bilgilerine vakıf olan ya da olma ihtimali yüksek olan yürütme organı mensuplarının 15 Temmuz 2016 tarihinde ikna oldukları bir durumu, benim gibi sade vatandaşların bu tarihten önce bilmesi ve hareketlerine ona göre yön vermesi imkânsızdır. Kısaca, hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkelerinin bir gereği olarak, kişiler yaptıkları eylem ya da hareketlerinin sonuçlarını önceden öngörebilme hakkına sahiptirler. Devletin en gizli bilgilerine vakıf Sayın Cumhurbaşkanının 15 Temmuz 2016 öncesi ikna olmadığı bir durumu, bu bilgilerin hiçbirine sahip olmayan bireylerin bilmesi ve hareketlerini ona göre düzenlemesi ya da yön vermesi imkânsızdır. Terör örgütü üyeliği suçunun kasten işlenebilen bir suç olduğu da dikkate alındığında, bireylerin bu husustaki sorumlulukları, olsa olsa 15 Temmuz 2016 tarihinden sonraki hareket ya da kasti eylemleri açısından söz konusu olabilir.

12-) Bu bilgiler dikkate alındığında anlaşılacağı gibi, 15 Temmuz 2016 tarihinden önceki eylem ya da işlemlerden dolayı terör örgütü üyeliği ile kimse sorumlu tutulamaz ve suçlanamaz. Bu durum suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesinin de bir gereğidir. Aksi durumun kabulü halinde, örneğin ilk bombalama eylemini 2017 yılında gerçekleştiren bir siyasi partinin bu tarihten önceki tüm yönetici ve üyeleri de, 2017 yılında terör örgütüne dönüşen bir siyasi partinin üyesi oldukları için suçlanabilirler. Bu türden bir uygulama ile bombalama eyleminden tamamen habersiz binlerce üye, kasten işlenebilen bir suç nedeniyle sorumlu tutulmuş olur. Bu durum, terör örgütü üyeliği suçunun tamamen keyfi yorumlanıp uygulanması anlamına gelir. Bombalama konusunda hiçbir iradi hareketi olmayan ve hatta bu olaydan tamamen habersiz olan binlerce kişinin, 2017 yılında terör örgütüne dönüşmüş bir siyasi partiye ( ki Siyasi partiler dernek statüsündedir ) üyelikleri ve geçmişteki faaliyetleri nedeniyle sorumlu tutulmaları, ceza kanunlarının öngörülemez şekilde keyfi yorumlanması anlamına gelir. Böylece, kastî hiçbir eylemi olmayan bireyler son derece ağır bir suçlama ile karşı karşıya gelir. Bilindiği gibi, “suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır” (TCK m. 21). Kast unsuru yoksa hukuken işlenmiş bir suç da yoktur.

13-) Belirtilen türden keyfi uygulamalardan dolayı, ileride başına nelerin gelebileceğini öngöremediği için, hiç kimse, hiçbir derneğe, vakfa, sendikaya ya da benzeri bir sivil toplum örgütüne üye olamaz. Bu da Anayasanın 33 ve AİHS’nin 11. maddelerinde korunan örgütlenme özgürlüğünü tamamen yok eder. Sadece kasten işlenebilecek bir suçtan dolayı, hiçbir kasti ya da iradi hareketi olmadan bireyleri geçmişteki faaliyetlerinden dolayı sorumlu tutmak, ceza kanunlarının öngörülemez şekilde keyfi yorumlanması anlamına gelir ve AİHS’nin 7. maddesinin ihlaline yol açar (AİHM, S.W. v. The United Kingdom).

14-) Bu konu değerlendirilirken bir hususun da akıllardan uzak tutulmaması gerekir. Herkesin bildiği gibi, 2013 yılının Aralık ayı ortalarına kadar, o zaman kullanılan ismiyle "Cemaat", "Hizmet" ya da "Gülen Hareketi" ve bu oluşumun lideri, siyasi iktidarın neredeyse tüm mensuplarınca kamuya açık şekilde övülmüş, takdir edilmiş ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları bu oluşumun faaliyetlerine katılma konusunda teşvik edilmiştir. Kamuya açık takdir edip insanları bu oluşumun faaliyetlerine katılmaya yönlendirenler arasında neredeyse etkili tüm Akp mensupları yer almaktadır. Buna rağmen 2011 yılında "Kimse Yok Mu" isimli derneğe 500 TL civarında yardım yapanların bu yardımları, çocuklarını geçmişte bu oluşuma ait okullara gönderme, bankasına para yatırma, sendikaya üye olma, geçmişteki gazete veya dergi aboneliği veya bu oluşuma ait yayın evlerinin 2003 ile 2013 yıllarında yayınladığı kitapları evinde bulundurma, ABD’ye veya başka ülkelere gitme gibi olgular suçlamalara dayanak yapılmış ve birçok kişi bu veya benzeri gerekçelerle tutuklanmıştır. Tamamı yasal faaliyetlerden ibaret olan geçmişteki bu faaliyetler suç ise teşvik etmenin de suç olduğu açıktır. Kaldı ki, bu faaliyetlerin neredeyse tamamına iktidar partisinin birçok mensubunun katıldığı da herkesin malumudur. Ceza kanunları ayrımcı yorumlanıp uygulanırsa, birileri için suç dayanağı yapılan yasal faaliyetler başka bir kesim için normal ise, AİHS’nin 7 ve 14. maddeleri birlikte ihlal edilmiş olur. Ayrıca TCK’nın 3/2 maddesine göre de, “Ceza Kanununun uygulanmasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, milli veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz”. Bir eylem suç ise, herkes için suçtur; değilse hiç kimse için suç değildir.

15-) Sonuç olarak, belirtilen nedenlerle, kişiler hakkında ortaya konacak ve terör örgütü üyeliği ya da yöneticiliği suçunun unsurlarına dayanak yapılacak deliller, 15 Temmuz 2016 tarihinden sonrasına ilişkin olmalıdır. Hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkeleri ile suç ve cezaların şahsiliği ve geçmişe yürümezliği ilkeleri gereği, kişiler, “Cemaat” yada "Gülen Hareketi" olarak adlandırılan oluşumun terör örgütü ilan edildiği tarihten önceki faaliyetlerinden dolayı sorumlu tutulamazlar. Eş ifade ile bireyler 2016 yılının ortasında terör örgütü ilan edilen oluşumun bu tarihten önceki sivil toplum faaliyetlerinden dolayı ceza hukuku anlamında sorumlu tutulamazlar; zira terör örgütü suçunun oluşması için bireylerin bir yapıya terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek üye olması gerekir; bu suç taksirle işlenemez. Yukarıda belirtildiği gibi, dünyada iki tür örgüt vardır; sivil toplum örgütü ya da suç örgütü. Örgütlü yapılar, suç örgütü oldukları ilan edilecekleri tarihe kadar sivil toplum örgütü olarak kabul edilirler ve üyeleri, bu yapının sivil toplum örgütü olarak değerlendirildiği süre zarfındaki faaliyetleri nedeniyle cezai takibata tabi tutulamaz. Hukuk devleti ve hukuki güvenlik ilkelerinin hâkim olduğu ve suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesinin geçerli olduğu bir devlette farklı bir sonuca ulaşmak mümkün gözükmemektedir.

D-) AVRUPA KONSEYİ ORGANLARININ CEZAİ SORUMLULUĞUN BAŞLANGICI KONUSUNDAKİ DEĞERLENDİRMELERİ

1-) Türkiye’de OHAL ilan edildikten sonra OHAL uygulamaları konusunda raporlar hazırlayan Türkiye Cumhuriyeti’nin üyesi olduğu Avrupa Konseyi organları da “Cemaat” yada “Gülen Hareketi” isimli oluşuma mensup kişilerin cezai sorumluluğunun başlangıç tarihi konusunda önemli değerlendirmelerde bulunmuşlardır.

2-) Venedik Komisyonu, OHAL KHK’ları hakkında hazırladığı ve 12 Aralık 2016 tarihinde yayınlanan “Opinion on Emergency Decree Laws Nos 667-676 Adopted Following the Failed Coup of 15 July 2016” isimli Raporda (Opinion on Emergency Decree Laws Nos. 667-676 Adopted Following the Failed Coup of 15 July 2016, CDL-AD(2016)037, § 127 vd.http://www.venice.coe.int/webforms/documentpdffile=CDL-AD(2016)037-e), "Gülen Hareketi" isimli yapının bir örgüt haline ne zaman geldiğinin ve eğer geldiyse bu durumun objektif olgulara dayalı olarak tespit edilmesinin önemli olduğunu ve bu oluşuma mensup kişilere, hangi tarihten itibaren gerçekleştirdikleri faaliyetler nedeniyle yaptırım uygulanacağı konusunun netleştirilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Venedik Komisyonuna göre, bu konudaki muğlaklık kişilerin adaletsiz bir şekilde ve geçmişteki hareketleri nedeniyle, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesine aykırı olarak cezalandırılmalarına yol açar. Hangi tarihin esas alınacağı konusundaki karar son tahlilde mahkemelere ait olup bireyler sadece objektif kriterlere dayalı olarak belirlenmiş bahse konu tarihten sonrası ilişkileri nedeniyle sorumlu tutulabilir ve tabiki cezalandırılmaya dayanak olacak ilişki kayda değer bir ilişki olmalıdır.

3-) Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muiznieks 7 Ekim 2016 tarihinde yayınladığı Memorandum on the human rights implications of the measures taken under the state of emergency in Turkey (CommDH(2016)35) isimli Memorandum’da, 15 Temmuz sonrası OHAL süresince alınan tedbirlerin "Ceza hukuku yönünden (Criminal Law Aspects) değerlendirilmesi" başlığı altında şu görüşlere yer vermiştir (paragraf (§) 20-22):

§ 20- “… Komiser, bu örgütün, terörizmin tanımının olmazsa olmaz bileşeni olan şiddet kullanma unsurunun darbe girişimi olana kadar Türkiye toplumuna görünür hale gelmediğine dikkat çekmek durumundadır. Dahası, Yargıtay’ın bu örgütü terör örgütü olarak kabul eden nihai bir kararı henüz bulunmamaktadır ki yetkililere göre, bir örgütün terörist olarak tanımlanması için Türk hukuk sisteminde çok temel bir hukuki işlemdir. Türkiye toplumunun çeşitli kesimlerinde, Fetullah Gülen hareketi on yıllar boyunca gelişmeye devam etmiş ve çok yakın tarihlere kadar dini kurumlar, eğitim, sivil toplum ve sendikalar, medya, finans ve iş çevreleri gibi Türkiye toplumunun bütün sektörlerinde yaygın ve saygın bir varlık gösterme özgürlüğünü kullanmış görünmektedir. 15 Temmuz’dan sonra kapatılan ve bu Hareketle bağlantılı pek çok örgütün bu tarihe kadar açık ve yasal olarak faaliyetlerine devam ediyor oldukları da şüphe götürmemektedir. Türkiye Cumhuriyetinin herhangi bir vatandaşının o ya da bu şekilde bu hareketle bir irtibatı ya da münasebeti olmamış olmasının ender bir durum olduğuna dair genel bir kabul söz konusudur.

§ 21- Komiser yukarıdaki değerlendirmelerin FETÖ/PDY’nin yapısı ya da saiklerine ilişkin olmayıp, bu örgüte üyeliği ya da destek vermeyi suç kabul ederken yasa dışı faaliyetlere iştirak edenler ile örgütün şiddet uygulamaya hazır olduğunun farkında olmaksızın Harekete sempati besleyen veya destek verenler ya da Hareket ile bağlantılı yasal olarak kurulmuş tüzel kişiliklere üye olanlar arasında bir ayrım yapma ihtiyacına işaret ettiğini vurgulamaktadır.Bu nokta aynı zamanda Avrupa Konseyi Genel Sekreteri tarafından da vurgulanmıştır. Olağanüstü hal kararnameleriyle getirilen bazı idari tedbirlerin muğlaklığı ve bazı idari yaptırımların cezai bir nitelik taşıyormuş gibi görünmesi (aşağıda ele alınmıştır) karşısında pek çok kişi kendileri yasa dışı bir fiil işlememiş olsalar dahi müeyyidelere maruz kalmaktan haklı olarak korkmaktadır.

§ 22- Komiser, yetkilileri, Fetullah Gülen hareketi ile bağlantılı olsa bile yasal olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren kuruluşlara sadece üyelik ya da bu kuruluşlarla irtibatın cezai sorumluluk oluşturmak için yeterli olmadığını ve terör suçlamasının 15 Temmuz tarihinden önceki eylemlere geriye dönük olarak uygulanmayacağını sarih biçimde ifade ederek bu korkuları bertaraf etmeye davet etmektedir”.

4-) Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin açıkça ifade ettiği gibi, terör örgütü suçlaması açısından dikkate alınması gereken tarih 15 Temmuz 2016 tarihi olup, bu tarihten önceki faaliyetler bu suça dayanak yapılamaz; darbe girişimiyle hiçbir ilgisi olmayan insanlar, 15 Temmuz 2016 tarihinden önceki faaliyetleri nedeniyle terör suçlamasıyla sorumlu tutulup suçlanamaz.

E-) 15 TEMMUZ 2016 TARİHLİ DARBE GİRİŞİMİNİ KİM PLANLADI? DARBE GİRİŞİMİ TERÖR ÖRGÜTÜ OLUŞUMUNA DAYANAK YAPILABİLİR Mİ?

1-) Bilindiği gibi, “Cemaat” yada “Gülen Hareketi" yada isimli yapı, özellikle 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini planlamak ve gerçekleştirmekle suçlandığı için, terör örgütü olarak ifade edilmektedir. Zira bu girişim dışında, söz konusu oluşuma atfedilen herhangi bir şiddet eylemi bulunmamaktadır. Ancak aşağıdaki somut olgular dikkate alındığında, aradan bir yıldan fazla bir süre geçmiş olmasına rağmen, darbe girişiminin kimler tarafından planlandığı, organize ve orkestra edildiği hususu da aydınlığa kavuşturulması gereken bir sorun olarak hâlâ ortada durmaktadır. Eğer söz konusu darbe girişimini “Cemaat” yada “Gülen Hareketi” isimli oluşum ORGANİZE VE ORKESTRA ETMEMİŞSE, doğal olarak terör örgütü suçlaması da temelsiz kalacaktır.

2-) Her ne kadar kesinleşmiş bir yargı kararı henüz verilmemiş olsa da, ilk günden itibaren yapılan resmi açıklamalarda "15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini Fetullah Gülen oluşumuna mensup askerlerin gerçekleştirdiği" ifade edilmiştir. Bahse konu yapı bu nedenle terör örgütü olarak ilan edilmiş ve on binlerce kişi darbe girişiminden önceki aktiviteleri nedeniyle terör örgütü üyeliği ile suçlanmış, gözaltına alınmış, tutuklanmış ve yargılanmaktadır. Sayıları yüzbinleri aşan kamu görevlileri de aynı nedenle, sivil ölüm oluşturur biçimde yani ceza hukuku anlamında bir ceza oluşturur şekilde bir KHK ekinde ismi yayınlanarak kamu görevinden çıkarılmıştır. Bu nedenle, söz konusu iddia maddi gerçeği yansıtmıyorsa, terör örgütü üyeliği ile suçlanan ve yaptırıma maruz kalan tüm ilgililer lehine sonuçlar doğacaktır. Bu çerçevede, aşağıdaki somut bilgi ve bulgular da dikkate alınarak söz konusu suçlamanın maddi gerçeği yansıtıp yansıtmadığının değerlendirilmesi gerekir.

3-) 11 Ekim 2016 tarihinde RedHack (@TheRedHack97) tarafından yayınlanan ve devletin istihbarat ve güvenlik organlarından alınan bir bilgiye dayalı olduğu anlaşılan, (… yahoo.com) e-mail adresinden, e-mail sahibinin kardeşi olan bir bakana ait (… yahoo.com) e-mail adresine, 20/3/2016 tarihinde (3.57 PM) gönderilen bir e-postada, “TSK, kendi iç çalışmasına göre, Orgeneral ve Korgeneral rütbesinde Paralel bağlantılı komutan olmadığı kanaatinde. Tümgeneral seviyesinde belki 1-2 isim olabileceği düşünülüyor. Onların da halen etkin görevde olmadığı ve izlemede tutulduğu belirtiliyor.” bilgilerine yer verilmiştir. 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası Türk Silahlı Kuvvetlerinde 2 orgeneral, 10 korgeneral ve 28 tümgeneral ile 4 tümamiral olmak üzere toplam: 44 general darbe ile ilişkili oldukları iddiasıyla gözaltı kararına muhatap olmuş, tutuklanmış ve Silahlı Kuvvetlerden ihraç edilmişlerdir. Bilindiği gibi, orduyu en üst rütbeli generaller yönetmektedir; albaylar, yarbaylar, binbaşılar, üsteğmenler ya da teğmenler değil. Bu bilgiler dikkate alındığında, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin paralel yapıya mensup subaylar tarafından organize ve orkestra edildiği iddiasının maddi gerçekle uyuşmadığı gözlenmektedir.

4-) Darbe girişimi sonrası 35 gün boyunca, darbenin arkasında “paralel yapı”nın olduğu açıklanmış olmasına karşın, Kültür Bakanı Nabi Avcı, 21 Ağustos 2016 tarihinde katıldığı CNN Türk canlı yayınında darbenin arkasındaki aktörü açıklayamayacaklarını şu şekilde ifade etmiştir: “Darbe olayının arkasında kimin olduğunu biliyoruz, devlet aklı bunu açıklamaya el vermiyor” (@gritliturk, 21.8.16-22.17). Bu ifadeden, ilk olarak, darbe girişiminin arkasındaki ana planlayıcı aktörün, 35 gün boyunca kamuoyuna açıklanan “Cemaat” yada “Gülen Hareketi” isimli yapı olmadığı ve Hükümetin de bunu bildiği anlaşılmaktadır. İkinci olarak ise, darbe girişiminin arkasında kimlerin olduğu yani ana planlayıcı aktörün kim olduğu, Hükümet tarafından bilinmekte, ancak nedeni bilinmeyen bir şekilde kamuoyuna açıklanmamaktadır.

5-) Darbe girişimine fiilen katıldığı gerekçesiyle yargılanan sanıkların mahkemelerdeki ilk ifadelerinden, 15 Temmuz 2016 gecesi darbe girişimi çerçevesinde verilen tüm emirlerin, paralel yapıyla ilgisi olmayan üst rütbeli generaller tarafından verildiği anlaşılmaktadır. Örneğin, Kurmay Albay Cemil Turhan’ın ifadesine göre, sıkıyönetim direktif ve mesajlarının, dönemin Genelkurmay 2. Başkanı Orgeneral Yaşar Güler’in emri ile çekildiği anlaşılmaktadır. Kurmay Albay Fırat Alakuş’un ifadesine göre, Genelkurmay Başkanını derdest edip Akıncı Üssü’ne götürme talimatı, Özel Kuvvetler Komutanı (o tarihte) Tümgeneral Zekai Aksakallı tarafından verilmiştir. Tuğgeneral Gökhan Şahin Sönmezateş, Marmaris’e gidecek timin 4 saat bekletilip daha sonra operasyon için Marmaris’e gidilmesi talimatını halen görevde olan üst rütbeli bir generalden aldığını ifade etmiştir. Kısaca darbe gecesi en önemli eylemsel talimatların halen görevde olan üst rütbeli generaller tarafından verildiği anlaşılmakta olup, görevde olan bu generallerin paralel yapıyla herhangi bir ilişkilerinin olduğu dahi iddia edilmemiştir. Darbe gecesi Genelkurmay Karargâhına Özel Kuvvetler Komutanlığından gelen time yol gösterdiği kamera kayıtlarında tespit edildiği belirtilen Genelkurmay Personel Başkanı Korgeneral İlhan Talu’nun MHP’li kardeşi, MHP eski Milletvekili Özcan Yeniçeri aracılığıyla, General Talu’nun ülkücü olduğunu açıklamıştır. Darbe girişimine katıldıkları iddiasıyla tutuklanan veya meslekten ihraç edilen 169 general arasında yer alan 2. Ordu Komutanı Orgeneral Adem Huduti ile YAŞ üyesi eski Hava Kuvvetleri Komutanı Orgeneral Akın Öztürk’ün Atatürkçü olduğu açıklanmıştır. (Genelkurmay Başkanlığı Eski İstihbarat Başkanı (E) Korgeneral İsmail Hakkı Pekin, Orgeneral Adem Huduti ile Orgeneral Akın Öztürk’ün “Cemaat” isimli yapıyla herhangi bir ilgilerinin olmadığını 21 Temmuz 2016 tarihinde açıklamıştır.) Tutuklu yargılanan Tuğgeneral Erhan Caha ise, “Bu vahim ve menfur darbe teşebbüsü, Genelkurmay Başkanı, Kuvvet Komutanları ve MİT müsteşarının planı, bilgisi ve kontrolü dâhilinde olmuştur” demiştir. Tüm bu olgular dikkate alındığında, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin paralel yapı tarafından organize ve orkestra edildiği ve bu iddiaya dayalı olarak bahse konu yapının terör örgütü olduğu iddiasının maddi gerçeği yansıtmadığı görünmektedir. Darbe girişimi sonrası toplam 169 general ve amiralin gözaltına alındığı, tutuklandığı ve/veya meslekten ihraç edildiği durumu dikkate alındığında bahse konu iddianın temelsiz olduğu dahi ifade edilebilir.

6-) 16 Temmuz 2016 sabahı, saat 4.30’da Akıncı Üssü’ne F-16 uçakları ile müdahale eden ve darbe girişimin bastırılmasında çok önemli bir rol üstlenen beş pilot, daha sonra iddia olunan “FETÖ/PDY” üyesi oldukları gerekçesiyle tutuklanmışlardır. Genelkurmay eski başkanı İlker Başbuğ bu müdahaleyi, “Akıncılar Üssü’ndeki pist başlarının bombalanması darbecilerin moralini çökertti ve Org. Hulusi Akar’ı bırakıp, teslim olma kararı aldılar” şeklinde değerlendirmiştir. Bu beş F-16 pilotu aynı zamanda üsten tüm helikopter kalkışlarını da engelleyerek, burada bulunan darbecilerin üssü terk edememelerini ve derdest edilmelerini de sağlamışlardır. Eş ifade ile darbe girişiminin bastırılmasında en kritik görevlerden birini üstlenen beş pilot, darbeyi yapmakla suçlanan oluşuma mensup olmakla suçlanmış ve tutuklanmıştır. Darbecileri bastırarak Akıncı Üssü’nü teslim alan Korgeneral ile Semih Terzi’nin bulunduğu uçağın Malatya Askeri Havaalanına inişine izin vermeyen yarbay, darbecilerin verdiği emir ve talimatları reddederek darbeye direnen Bingöl Tugay Komutanı yarbay, darbeyi 34 gün önce Cumhurbaşkanına haber veren GATA’da görevli astsubay, 15 Temmuz 2016 gecesi Cumhurbaşkanını İstanbul’a getiren uçağı ve dolayısıyla Cumhurbaşkanını havada koruyan F-16 pilotları da “FETÖ/PDY” üyesi oldukları iddiasıyla tutuklanmışlardır. Darbecilerin Cumhurbaşkanı’nı aradığı saatlerde, Cumhurbaşkanını güvenle İstanbul Havaalanına getiren pilot ise aynı iddia ile mesleğinden ihraç edilmiştir. 16 Temmuz 2016 tarihinde Genelkurmay Başkanı Hulusi Akar’ı Akıncı Üssü’nden alıp Çankaya Köşküne güvenli bir şekilde helikopterle götüren eski kara pilot Albay Uğur Kapan da darbe girişiminde bulunma ve iddia olunan terör örgütü üyesi olma suçlamasıyla tutuklanmıştır. (Uğur Kapan, 31 Temmuz 2017 tarihinde Ankara 17. Ağır Ceza Mahkemesi’nde yapılan duruşmada, “16 Temmuz 2016 günü Hulusi Akar bana "Erken davrandık, beklemeliydik, rezil olduk” (We acted early, we should have waited, we are disgraced) dedi.” açıklamasını yapmıştır.) Tüm bu olgulardan, darbe yapmakla suçlanan oluşuma mensup olduğu iddia olunan askerler, aynı zamanda darbenin bastırılmasında da kritik görevler üstlendikleri anlaşılmaktadır.

7-) Kaldı ki, darbeye girişen askerler arasında “Cemaat” yada “Gülen Hareketi” isimli yapıya sempati duyan askerlerin var olduğu kabul edilse dahi, bu durum tek başına bir bütün olarak bir oluşumu terör örgütü yapmaz. Aksi düşüncenin kabulü halinde, darbeyi solcu veya Atatürkçü düşüncedeki askerlerin yapması (1960 darbesi) durumunda, darbeciler dışındaki tüm Atatürkçü ve solcular da terör örgütü üyesi olarak kabul edilecektir. Darbenin emir komuta zinciri çerçevesinde yapılması (1980 darbesi) durumunda ise, tüm bir ordu terör örgütü olarak kabul edilebilecektir. Ayrıca, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminde iktidar partisi mensubu bazı sivillerin de yer aldığı ortaya çıkarsa, bu durumda da iktidar partisi ve üyeleri bir bütün olarak terör örgütü ve terör örgütü mensubu olarak kabul edilebilecektir. 15 Temmuz 2016 tarihli darbe teşebbüsüne katılan ülkücü askerler nedeniyle tüm ülkücüler, Atatürkçüler nedeniyle de tüm Atatürkçüler terör örgütü üyeliği suçlaması ile karşı karşıya kalacaktır. AİHS’nin 7 ile 14. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ayrımcılık yapılmadan uygulanması halinde, başka türlü bir sonuca ulaşmak imkânsızdır. TCK’nın 3/2 maddesinde öngörülen ceza kanunlarının ayrımcılık yapılmadan, hiç kimseye ayrıcalık tanınmadan uygulanacağı yönündeki hükmü de aynı sonuca götürmektedir. Kanunların en önemli özelliklerinden biri de “genel” olmalarıdır; kanunlar herkese eşit şekilde, ayrımcılık yapılmadan uygulanır (AY m. 10). Buna ceza kanunları da dâhil olup, bir yapı için suç olan eylem, diğer oluşumlar için de suçtur. Toplumun bir kesimine yakın olduğu iddia olunan bazı askerlerin darbe girişimine katılması ile bir yapı terör örgütüne dönüşüyorsa, diğer yapılar da terör örgütüne dönüşür. Ceza kanunları bazı kesimler için uygulanıp diğer kesimler için uygulanmazsa, selektif uygulanırsa, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinden yararlanmada ayrımcılık yapılır. Bu da Anayasa (m. 10 ve 38) ve AİHS (m. 7 ve 14) tarafından yasaklanmıştır.

8-) Kısaca, somut olaydaki özel suç tipi “darbe teşebbüsü’ olup, bu suç ceza kanununda özel olarak düzenlenmiştir. Şiddete başvurma darbe suçunun olmazsa olmaz unsurlarından biri olup, hukuken sadece bu nedene dayalı olarak bir yapının terör örgütü olduğuna karar verilemez; verilerse TSK dâhil yukarıdaki tüm grupların da terör örgütü olduğu kabul edilir. Unutulmamalıdır ki, terör örgütü suçunun unsurları farklıdır. Suç ve cezaların şahsiliği prensibinin bir sonucu olarak, atılı suçla hiçbir ilgisi olmayan insanların veya kişi gruplarının suçlu kabul edilmesi imkânsız olduğu için, ne 1960 darbesi nedeniyle solcular, ne 1980 darbesi nedeniyle tüm bir ordu, ne de 2016 darbe teşebbüsü nedeniyle bir bütün olarak bir yapı veya iktidar partisi, ülkücüler, Atatürkçüler ya da başka bir grup terör örgütü olarak kabul edilemez. Bu yapıların her birinin organize ve hiyerarşik oluşumlar olmadığını, araştırmadan kimse ileri süremez. Kaldı ki, Türk Silahlı Kuvvetlerinden daha organize ve hiyerarşiye sıkı sıkıya bağlı başkaca bir yapı yoktur. Aslında bir devleti terör örgütlerinden ayıran en önemli özellik, devletin eylem ve işlemlerinde hukuka bağlı olmasıdır.

9-) Kısaca, darbe girişiminde bulunan askerler darbeye teşebbüs suçunu işlemişlerdir. Somut olaydaki suç tipi, eylem dikkate alındığında, TCK’da özel olarak düzenlenmiş olan darbeye teşebbüs suçu olup, terör örgütü suçu değildir. Aksi durumda, her darbe ya da darbe girişiminden sonra, o darbe girişiminde bulunan askerlerin mensup olduğu siyasi veya toplumsal yapıya mensup herkes ya da tüm ordu mensupları terör örgütü üyesi olarak kabul edilir ki, suçun manevi unsuru (kast unsuru) ve suç ve cezaların şahsiliği prensibi dikkate alındığında, bu düşünceyi kabul etmek imkânsızdır. 15 Temmuz darbe teşebbüsü, henüz kimler tarafından organize ve orkestra edildiği ve bir numarasının kim olduğu ve harekât planının nerede olduğu bilinmeyen, son derece ağır bir ceza ile cezalandırılan özel bir suç tipidir. “Toplumu dehşete düşüren türden kuvvet kullanma ya da şiddete başvurma” bu suçun olmazsa olmaz unsuru olup, sadece darbe girişimine dayalı olarak ayrıca silahlı terör örgütü suçlamasının yapılması, ceza hukukundaki bileşik suç, karma suç, geçitli suç gibisuç tipleri dikkate alındığında mümkün görünmemektedir. Bilindiği gibi, “toplumu dehşete düşüren türden şiddet kullanma” terör örgütü suçunun da olmazsa olmaz unsurudur.

10-) Sonuç olarak yukarıda belirtilen somut bilgi ve bulgular dikkate alındığında, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini paralel yapı olarak adlandırılan yapının organize ve orkestra ettiği iddiasının maddi gerçeklikle uyuşmadığı görünmektedir. MİT Eski Kontr Terör Daire Başkanı Mehmet Eymür, darbe girişiminin en önemli sivil aktörü olan Adil Öksüz’ün MİT’e angaje bir ajan olduğunu belirtmiştir. Adil Öksüz’ün 2014 yılında MİT’e angaje olduğuna dair MİT Angaje Formu olduğu iddia olunan bir belge de, @denizbayrak83 isimli Twitter hesabından 19 Kasım 2016 tarihinde yayınlanmıştır. (Yayınlanan ve angaje tarihi olarak 10/9/2014 olan “ANGAJE FORMU” isimli belgede, Adil Öksüz, “Timsah” takma ismiyle adlandırılmıştır.)

F-) TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYELİK SUÇLAMASI AÇISINDAN BİREYLERİN SORUMLU TUTULABİLMELERİNİN BAŞLANGIÇ TARİHİ HAKKINDA SONUÇ

1-) Venedik Komisyonu ile Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserinin raporlarında ifade edildiği gibi, "Cemaat" yada “Gülen hareketi” ismiyle bilinen oluşum, çok yakın zamana kadar Türkiye toplumunun büyük çoğunluğu tarafından bir sivil toplum örgütü olarak görülmekte ve 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimine kadar şiddete başvurduğunu gösteren herhangi bir eylemi bilinmemekteydi. Bu oluşuma atfedilen ilk şiddet eylemi 15 Temmuz 2016 tarihli menfur darbe girişimi olup, bu tarihe kadar bahse konu oluşumun terör örgütü olduğu yönünde verilmiş ve kesinleşmiş herhangi bir mahkeme kararı da bulunmamaktaydı. (Kaldı ki, yukarıda belirtildiği gibi, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin bahse konu oluşum tarafından planlandığı veya organize ve orkestra edildiği iddiası da olgusal temellere dayanmamaktadır. İslamcı çevrelerin içinden çıkmış gazeteci Levent Gültekin, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini, bir yıl sonra, 28 Temmuz 2017 tarihinde attığı tweetle şu şekilde değerlendirmiştir: “Görünen o ki bütün olay Erdoğan, Fidan ve Akar arasında kurgulanmış. Binali dâhil geriye kalanların hepsi habersiz figüran.” (@acikcenk, 28.07.2017 10:05).)

2-) Aksine, söz konusu oluşumun terör örgütü olmadığı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24 Haziran 2008 tarih ve 2008/9-82E 2008/181K sayılı kararı ile kesin hükümle tespit edilmişti. Bu karar dikkate alındığında, 40 yıldan fazla bir süredir Türkiye’de faaliyetlerde bulunan “Cemaat” veya “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen oluşum, bir suç örgütü ya da terör örgütü olarak kurulmamıştır. Başlangıçta bir terör örgütü olarak kurulmayan bir oluşum, zamanla suç örgütüne veya terör örgütüne dönüşebilir. Ancak başlangıçta terör örgütü olarak kurulmayan bu yapı, terör örgütü olduğu yönünde bağımsız mahkemelerce verilecek ve kesinleşecek ilk yargı kararına veya toplumu dehşete düşürecek türden ilk şiddet eylemine kadar sivil toplum örgütü olarak nitelendirilir. Somut olayda, bahse konu oluşuma atfedilen ilk şiddet eylemi 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi olup, bu suça karışanlar hariç, bu tarihten önce toplumda bilinen ismiyle "Cemaat" üyesi yada bu yapıya yakın olanlar ve terör örgütü üyesi olarak nitelendirilemezler. Bir yapının terör örgütü olduğu herkes tarafından bilinir olduktan sonra, hala üyelik anlamına gelen iradi faaliyetlerde bulunanlar terör örgütü üyesi suçlamasıyla suçlanabilirler.

3-) Kısaca, geçmişte “Cemaat” yada “Gülen Hareketi” ismiyle bilinen yapı bir terör örgütü olmadığı için, geçmişte “Cemaate üye olmak” da “terör örgütü üyesi olma” anlamına gelmez ve geçmişteki faaliyetler de bu suçlamaya dayanak yapılamaz. Çok yakın zamana kadar toplumun büyük çoğunluğu tarafından “Cemaat” ismiyle bilinen oluşum suç örgütü olarak bilinmediği için, geçmişteki “Cemaat üyeliği” de suç değildir. Bir oluşumun terör örgütü olduğu kesinleşmiş bir mahkeme kararıyla tespit edildikten veya terör eylemi anlamına gelen ilk şiddet eyleminden sonra, bilerek ve isteyerek bu örgüte üye olanlar, terör örgütü üyeliğinden sorumlu tutulabilirler. Bir yapının terör örgütü olduğu bilinir hale gelmeden, bireyler terör örgütü üyeliği nedeniyle suçlanamazlar. Suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkesi (AİHS m. 7), hukuki güvenlik (legal certainty) ve (ceza) yasaların(ın) öngörülebilirliği (foreseeability) ilkeleri başka türlü sonuca varmayı hukuken mümkün kılmamaktadır.

4-) “Cemaat” yada “Gülen Hareketi” ismi verilen yapı ilk kez MGK tarafından 26 Mayıs 2016 tarihinde terör örgütü ilan edilmiştir. (Yukarıda belirtildiği gibi, Sayın Cumhurbaşkanının 27 Mayıs 2016 tarihinde Kırşehir’de yaptığı açıklamalar ile Hükümet Sözcüsü ve Başbakan Yardımcısı Sayın Numan Kurtulmuş’un 31 Mayıs 2016 tarihli basın açıklaması, "Gülen Hareketi" isimli oluşumu "terör örgütü" ilan etme konusundaki ilk kararın 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararı olduğunu açıkça göstermektedir.) Bilindiği gibi, MGK’nın herhangi bir yargılama yetkisi olmadığı gibi bir grubu terör örgütü ilan etme yetkisi de yoktur. Yargılama ve suçlu ilan etmenin sadece yargısal bir fonksiyon olduğu dikkate alındığında, MGK bir grubu terör örgütü ilan ederek fonksiyon gaspında bulunmuştur. Aynı durum Bakanlar Kurulu için de geçerlidir (AY m. 6/3 son cümle, 9, 38/4). Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3E – 2017/3K sayılı kararında ifade ettiği “Milli Güvenlik Kurulu'nun, 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde "hizmet hareketi" adlı, legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip, kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da göz ardı edilmemesi gerekir” şeklindeki görüşler bir yargı organı olan Yargıtay’ın kendi varlık nedenini inkâr anlamına gelir. Eğer bu görüş kabul edilecek olursa, MGK ve Bakanlar Kurulu yani yürütme organı ve yürütme organı mensupları muhalif bir siyasi partiyi de her an terör örgütü ilan edebilir; bu yönde kamuoyuna açıklamalar yapabilir ve bu partinin tüm üyelerini terörist olmakla suçlayıp hapishanelere doldurabilir. Bu durumda yasaların varlığının hiçbir anlamı kalmaz. Şurası muhakkak ki bir hukuk devletinde kişilerin suçlu olup olmadığına ancak bağımsız ve tarafsız mahkemeler karar verebilir.

5-) Kaldı ki, yukarıda belirtildiği gibi, “Cemaat” yada “Gülen Hareketi” isimli oluşum ilk kez 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısında “terör örgütü” olarak kabul edilmiş ve bu yöndeki tavsiye kararı Bakanlar Kuruluna sunulmuştur; TOPLUMA DEĞİL. Bu karardan önceki MGK kararları “paralel yapı” veya “legal görünümlü illegal yapı” şeklinde tanımlamalara yer vermiş olup, bu ifadelerin hukuken hiçbir değeri bulunmamaktadır. Ne “paralel yapı” ne de “legal görünümlü illegal yapı” kavramları, ceza kanunlarında suç olarak düzenlenmemiştir. MGK kararları gizli olup, bireylerin, gizli bir belgede yazılanları dikkate alarak hareketlerine yön vermesi bir hukuk devletinde beklenemez. Hukuken böyle bir şey mümkün değil ama bir an için söz konusu 26 Mayıs 2016 tarihli MGK kararının hukuken geçerli olduğu varsayılsa dahi, ancak bu tarihten sonraki faaliyetler nedeniyle bireyler sorumlu tutulabilirler; bu tarihten önceki faaliyetler terör örgütü suçlamasına dayanak yapılamaz.

6-) Ayrıca devlet ve hükümet yetkililerinin beyanları dikkate alınarak hareket edilecek ise, Sayın Cumhurbaşkanı 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısına başkanlık etmesine karşın, “Cemaat” yada “Gülen Hareketi” isimli oluşumun terör örgütü olduğuna, bu toplantıda konuşulanlara ve alınan karara rağmen, inanmamış olmalı ki; darbe girişimini gerekçe göstererek, 16 Temmuz 2016 tarihinde "Bu grubun silahlı terör örgütü olduğu AÇIĞA ÇIKMIŞTIR" demiştir. Eğer siyasilerin beyanları dikkate alınacak ise, terör örgütü suçlaması açısından özellikle bu beyan dikkate alınmalıdır. Benzer beyanların Sayın Arınç ve Sayın Kalın tarafından da ifade edildiği yukarıda belirtilmiştir.

7-) Terör örgütü üyeliği suçu “ÖZEL KAST”la işlenebilen bir suçtur. Kişiler, örgütlü bir yapının terör örgütü olduğunu bilerek ve isteyerek bu yapıya üye olursa bu suçtan dolayı sorumlu tutulabilirler. "Suçun oluşması, kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir" (TCK m. 21). Terör örgütü suçunun olmazsa olmaz unsuru, “toplumu dehşete düşürür şekilde şiddete başvurmadır”. (Şiddet kullanma unsurunun terör örgütü suçlamasının olmazsa olmaz unsuru olduğu, Türkiye Cumhuriyeti’nin de üye olduğu Avrupa Konseyi bünyesinde kabul edilen “Council of Europe Recommendation No. 1426 (1999) European democracies facing up to terrorism, and its compliance with the principle of proportionality” isimli metinde şu şekilde belirtilmiştir: “In order to charge suspects with the crime of membership in a terrorist organization, judges should always verify whether there is continuity of actions, variety of actions, intensity of actions and organic link with the organization. In addition to what is mentionned above, particular attention needs to be paid to the nation that violence or threat of use violence are essential components of a terrorist organization.”) “Cemaat” yada “Gülen Hareketi” isimli oluşumun 15 Temmuz 2016 tarihine kadar, toplumun genelinin bildiği herhangi bir şiddet eylemi bulunmamaktadır. Bu nedenledir ki, Sayın Cumhurbaşkanı 16 Temmuz 2016 tarihinde, "Bu grubun silahlı terör örgütü olduğu AÇIĞA ÇIKMIŞTIR" demiştir. Sayın Cumhurbaşkanı, “Cemaat” yada “Gülen Hareketi” isimli yapının ilk kez terör örgütü ilan edildiği 26 Mayıs 2016 tarihli MGK toplantısındaki tüm tartışmalara ve bilgilere vakıf olmasına rağmen, bu yapının terör örgütü olduğuna 16 Temmuz 2016 tarihine kadar inanmamışsa, bu bilgilerin hiçbirine vakıf olmayan sade vatandaşların, aynı yapının terör örgütü olduğuna inanması ve hareketlerine ona göre yön vermesi beklenemez. Devletin tüm gizli bilgilerine de vakıf Sayın Cumhurbaşkanının 16 Temmuz 2016 tarihine kadar terör örgütü olarak görmediği ve bilmediği bir yapının, terör örgütü olduğunu sade vatandaşların bilmesi ve hareketlerini ona göre düzenlemesi mümkün değildir. Aksi durum hukuki güvenlik ilkesine aykırı olur. Oysa TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYELİK SUÇLAMASIYLA SUÇLANABİLMEK İÇİN, ÖNCEDEN TERÖR ÖRGÜTÜ OLDUĞU, EN AZINDAN TOPLUMUN BÜYÜK ÇOĞUNLUĞU TARAFINDAN BİLİNEN BİR ÖRGÜTE BİLEREK VE İSTEYEREK ÜYE OLMAK GEREKİR; YA DA ÜYELİK ANLAMINA GELEN HAREKETLERDE BULUNMAK GEREKİR. AKSİ DURUMDA SUÇUN KAST UNSURU OLUŞMAMIŞ OLUR. KAST OLMADAN, SUÇ OLUŞMAZ.

İnsanlar 2011 yılında "Kimse Yok Mu" isimli derneğe 500 TL bağışta bulunurken, bir terör örgütüne yardım ettiğini bilerek yardım etmemiştir; bir sivil toplum kuruluşuna yardım ettiğini düşünerek yardım etmiştir. Dolayısıyla 500 TL yardımda bulunan kişinin kastı, terör örgütüne yardım ya da üyelik değildir. Bir birey, Milli Eğitim Bakanlığının faaliyette bulunmasına izin verdiği yasal bir okula 2015 yılında çocuğunu gönderirken, çocuğunu bir terör örgütünün eğitim kampına gönderdiğini düşünerek hareket etmemiştir; devletin açılışına ve faaliyette bulunmasına izin verdiği yasal bir okula çocuğunu gönderdiğini düşünmüştür. Aynı şekilde insanlar, devletin faaliyette bulunmasına izin verdiği yasal bir bankaya 2007-2015 tarihleri arasında hesap açarken veya para yatırırken, parasını bir terör örgütünü desteklemek için yatırdığını düşünerek hareket etmemiştir; devletin açılışına ve faaliyette bulunmasına izin verdiği ve hatta 100 bin liraya kadar olan mevduatına garanti verdiği ve kefil olduğu yasal ve güvenilir bir bankaya para yatırdığını düşünmüştür.

8-) Yukarıda belirtilenlerden anlaşılacağı gibi, “CEMAAT” yada “GÜLEN HAREKETİ” İSİMLİ YAPIYA MENSUP İNSANLARIN GEÇMİŞTEKİ FAALİYETLERİ SİVİL TOPLUM FAALİYETLERİ KAPSAMINDA OLUP, TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ SUÇLAMASINA DAYANAK YAPILAMAZ. Bu nedenle, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi sonrası kitlesel olarak yapılan gözaltılar, tutuklamalar ve yargılamalarda, KİŞİLERİN BELİRLİ BİR TARİHE KADAR Kİ FAALİYETLERİNİN SİVİL TOPLUM FAALİYETLERİ KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ VE SUÇLAMALARA DAYANAK YAPILMAMASI GEREKİR. Venedik Komisyonunun 12.12.2016 tarihli Görüşlerinde belirtildiği gibi, SUÇ VE CEZALARIN GEÇMİŞE YÜRÜMEZLİĞİ İLKESİNİ (AİHS M. 7) İHLAL ETMEMEK İÇİN, SUÇLAMALAR AÇISINDAN BELİRLİ BİR TARİHİN BELİRLENMESİ VE ANCAK BU TARİHTEN SONRAKİ FAALİYETLERİN TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇLAMASINA DAYANAK YAPILMASI GEREKİR. Belirlenecek tarih, siyasilerin beyanlarına göre değil, objektif kriterlere dayalı olarak ve atılı suçun unsurları dikkate alınarak, somut suç delillerine dayanılarak yargı organlarınca belirlenmelidir. Belirtildiği gibi, herhangi bir siyasinin, MGK ya da Bakanlar Kurulunun yargılama ve bir yapıyı terör örgütü ilan etme yetkisi yoktur.

9-) Tüm bu nedenlerle ve özellikle suçun kast unsuru açısından, “Cemaat” yada “Gülen Hareketi” isimli oluşuma mensup ya da sempati duyan insanların, terör örgütü üyeliği ile suçlanabilmesi ve bu suçtan sorumlu tutulabilmesi için, öncelikle bir terör örgütüne üye olduklarını bilmeleri veya biliyor olmaları gerekir. 15 Temmuz 2016 tarihine kadar bu konuda verilmiş ve kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunmadığına göre, nasıl davranılması gerektiğini objektif bir gözlemcinin görüşleriyle açıklamakta yarar vardır. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muiznieks, 7 Ekim 2016 tarihli Memorandum’da bu konuda şu görüşleri ifade etmiştir. “Komiser, Fetullah Gülen hareketi ile bağlantılı olsa bile yasal olarak kurulmuş ve faaliyet gösteren kuruluşlara sadece üyelik ya da bu kuruluşlarla irtibatın cezai sorumluluk oluşturmak için yeterli olmadığını ve terör suçlamasının 15 Temmuz tarihinden önceki eylemlere geriye dönük olarak uygulanmayacağını sarih biçimde ifade ederek bu korkuları bertaraf etmeye davet etmektedir”.

10-) TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ veya YÖNETİCİLİĞİ SUÇU TAKSİRLE İŞLENEMEZ; ANCAK KASTEN İŞLENEBİLİR. Bir oluşumun terör örgütü olduğunu bilerek ve iradi hareketlerle bu suç işlenebilir. BAHSE KONU OLUŞUMUN 15 TEMMUZ 2016 TARİHİ ÖNCESİ TERÖR ÖRGÜTÜ OLDUĞU TELAKKİ EDİLMEDİĞİ VE DÜŞÜNÜLMEDİĞİ, BİLİNİR OLMADIĞI İÇİN; YANİ BU YÖNDE VERİLMİŞ VE KESİNLEŞMİŞ BİR MAHKEME KARARI OLMADIĞI GİBİ, TOPLUMU DEHŞETE DÜŞÜREN TÜRDEN BİR ŞİDDET EYLEMİ DE GÖSTERİLEMEDİĞİ İÇİN; BU TARİHTEN ÖNCEKİ FAALİYETLER TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ VEYA YÖNETİCİLİĞİ İÇİN DELİL OLAMAZ. Aksi durumda suçun kurucu unsurlarından kast unsuru oluşmamış olur ve alınacak her karar, hukuki güvenlik ilkesi, hukuk devleti (AY m. 2), suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi (AİHS m. 7 – AY m. 38/1) ile suçun kast unsuru (TCK m. 21) açılarından hukuka aykırı olur. İnsan Hakları Komiseri Sayın Muiznieks’in belirttiği gibi, objektif kriterler dikkate alındığında, SADECE 15 TEMMUZ 2016 TARİHİNDEN SONRAKİ ÜYELİK GÖSTERGESİ İRADİ HAREKETLER TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ SUÇLAMASINA DELİL OLABİLİR. (Bu görüşlerin, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimini organize ve orkestra eden, bu suça azmettiren ve suça fiilen iştirak edenler dışındaki bireyleri kapsadığı izahtan varestedir.)

11-) Tüm bu nedenlerle, ÜZERİME ATILI EYLEMLERİN TAMAMI 15 TEMMUZ 2016 TARİHİNDEN ÖNCESİNE AİT OLUP, SOMUT OLAYDA ATILI SUÇUN KAST UNSURU OLUŞMAMIŞTIR. Kast olmadan suç oluşmayacağına göre, öncelikle ve ivedilikle atılı eylemler açısından hakkımda hükümle beraber verilen tutuklama / tutukluluk halinin devamı kararının kaldırılarak tutuksuz yargılanmak üzere BİHAKKIN TAHLİYEME KARAR VERİLMESİ GEREKİR;

12-) Yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen nedenlerle Özellikle Anayasanın 2 ve 38. maddelerine, AİHS’nin 7. maddesine ve Türk Ceza Kanununun 21. maddesine aykırı olarak verilen “istinaf onama” ve “yerel mahkeme mahkûmiyet” kararlarının bozularak dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere istinaf mahkemesine gönderilmesi GEREKİR.

II-) YEREL MAHKEME VE İSTİNAF MAHKEMESİ KARARLARININ GEREKÇESİZ OLMASI

Yerel mahkemenin mahkumiyet kararının delilsiz ve gerekçesiz olması, müsnet suçlama konusu ile benim aramda bire bir ilişkilendirme ve delillendirme olmaması, yerel mahkeme kararında mutlak bozma nedeni olan hususlar bulunması ve bunlar aşamalardaki sözlü ve yazılı savunmalarımda tek tek ve madde madde belirtilmiş olmasına rağmen istinaf mahkemesi ne olduğu anlaşılamayan ve hukuki anlamda bir gerekçe olmaktan çok uzak olan "sanığın eylemlerinin oluşa, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde tespit edilip, suç niteliğinin tayin edildiği, sanığın savunmalarının yeterli yasal gerekçe gösterilerek reddedildiği, verilen hükmün usul ve yasaya uygun olduğu cezanın kanuni bağlamda uygulandığı"(bu cümle örnektir.buraya size ait istinaf onama kararının ilgili cümleleri yazılacaktır- ) cümlesi ile yerel mahkeme kararının BOZULMASI talebimi reddetmiş; aşağıda ayrıntılı olarak yazılı bozma nedenlerini dikkate almamış ve görmezden gelmiştir.

En üst norm olan Anayasa'nın 141. maddesinde şu hüküm yer alır: "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır."

Hukuk okuyan herkesin bileceği üzere; Gerekçe, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklanmasıdır. Kararın gerekçe bölümünde; dosyada mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen bütün deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmelidir. Bu itibarla gerekçenin, dosyadaki delillerin değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olması, suçun yasal unsurları başta olmak üzere sabit ve muhakkak sayılan olaylar ve delilleri göstermesi ve yine gerekçede cezanın artırılmasını ve indirilmesini gerektiren hususların neden sabit sayılıp sayılmadığının açıklanması, hangi delillere neden itibar edildiği, hangilerinin ne sebeple geçersiz sayıldığı veya ne sebeple bazı delillerin diğerlerine üstün tutulduğu, çelişki varsa bu çelişkilerin neden giderilemediğinin vurgulanması zorunludur. Dosya kapsamına uygun, yasal, yeterli ve geçerli gerekçeye dayanılmadan mahkumiyet ve onama kararı verilmesinin, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacağından şüphe yoktur. Hem ilk derece ve hem de istinaf mahkeme kararlarının davanın taraflarını ve herkesi tatmin edecek ve de üst mahkemelerce (Yargıtay, Anayasa Mahkemesi, AİHM) yapılacak gerekçedeki tutarlılık denetimine olanak verecek biçimde olması gereklidir. Bu hususları içermeyen ve ulaşılan kanaat üzerinden yazılan bir gerekçe, şekli anlamda bir gerekçe olup, Anayasa'nın ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nun aradığı anlamda bir gerekçe olarak kabul edilemez.

HEM İSTİNAF ONAMA KARARI ve HEM DE YEREL MAHKEME KARARI BÖYLE BİR GEREKÇE İÇERMEDİĞİNDEN HER İKİ KARARDA SALT BU SEBEPLE BOZULMALIDIR.

III-) MAHKEMENİN KANUNA AYKIRI OLARAK TEŞEKKÜL ETMESİ

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS)’nin 6. maddesi, ceza yargılamalarının da dahil olduğu bu madde kapsamında olan yargılamalarda, açıkça kanunla kurulmuş bir mahkeme önünde yargılanma hakkını tanımıştır. Anayasanın 37. maddesi de, “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.” düzenlemesi ile aynı güvenceyi tanımıştır. AİHM’e göre, bir mahkemenin olmazsa olmaz özelliklerinden biri de kanunla kurulmuş olma özelliğidir. Mahkemeye göre,. Mahkemeye göre, “Sözleşmeye mündemiç olan hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak, “mahkeme” her zaman kanunla öngörülmüş olmalıdır; aksi halde mahkemeler, demokratik toplumda kişilerin davalarını karara bağlamak için gerekli olan meşruiyetten yoksun olurlar” (Lavents / Letonya, par. 81).

Beni yargılayan yerel Ağır Ceza Mahkemesi birkaç açıdan kanunla kurulmuş mahkeme ilkesine aykırıdır:

Bu Mahkeme bir yasa ile değil, HSYK kararıyla, kurulduğu için doğal hâkim ilkesine aykırıdır. HSYK, 17 Şubat 2015 tarihli kararıyla, Türkiye genelinde bazı mahkemeleri özel yetkili ağır ceza mahkemeleri olarak tespit etmiş, ihtisaslaşma bahanesiyle, illerdeki bazı ağır ceza mahkemelerini, bazı siyasi suçlar ile terör suçlarına bakmakla yetkilendirmiştir. Bunlardan biri de beni yargılayan Ağır Ceza Mahkemesidir.

Dolayısıyla bu mahkeme bir yasal düzenleme ile kurulmamış, işlevsel olarak yürütme erki içinde bulunan HSYK kararıyla belirlenmiştir. Bu yetki HSYK kararıyla verildiği ve yasa ile oluşturulmadığı için, AİHM kriterlerine göre, kanunla kurulmuş mahkeme ilkesine aykırıdır. AİHM’ye göre, bir suçun yargılamasında, hangi mahkemenin yetkili olacağı hususunda yargı organlarına dahi taktir yetkisi bırakılması, doğal hâkim ilkesini ihlal eder (AİHM kararı, Coeme ve diğerleri / Belçika). Somut olayda bir yargı organı değil, yürütme erki içindeki bir organ olan HSYK tarafından söz konusu yetkilendirme yapılmıştır.

Yargılamamı yapan ilk derece Ağır Ceza Mahkemesi doğal hâkim ilkesine aykırıdır. Yukarıda belirtilen olaylara ek olarak, bu mahkeme ayrıca kurulduğu tarihten önce işlendiği iddia edilen suçları da yargılamakla yetkilendirilmiştir. Bu durum tek başına kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesine aykırıdır. Bu yetkilendirmenin ihtisaslaşma ile hiçbir ilgisi yoktur.

Kanunla kurulmuş mahkeme ilkesinin en önemli gerekleri,

(1) Mahkemelerin ancak kanunla kurulmuş olması zorunluluğu (usul kuralları dâhil mahkemeler ancak kanunla kurulur – AİHM kararı, Coeme ve diğerleri / Belçika),

(2) İşlendiği tarihten sonra kurulan mahkemede yargılanma yasağı ve (3) Olaya özgü mahkeme kurma yasağıdır.

Tüm bu nedenlerle, yargılamamı yapan ilk derece Ağır Ceza Mahkemesi, bu dava açısından kanunla kurulmuş mahkeme güvencesine sahip olmadığından; Anayasanın 10, 37 ve AİHS’nin 6/1 ve 14 ile AİHM kararları uyarınca, yerel mahkeme kararının BOZULARAK, bu davanın kanuni hâkim güvencesine sahip bir mahkemeye gönderilmesine karar verilmesi gerekmesi rağmen, istinaf aşamasında bu durum dikkate alınmamıştır.

Ayrıca,

2014 yılının Aralık ayından önce bu suçları yargılama yetkisi 9. Ceza Dairesine ait iken bu tarihten sonra bu yetki bu daireden alınıp 16. Ceza Dairesine verilmiştir. Oysa atılı suçun ana suçlaması 17-25 Aralık 2013 olup, bu nedenle de kanunla önceden kurulmuş mahkeme ilkesi ihlal edilmiştir.

667 sayılı KHK’nin 3. maddesi Anayasanın 139. maddesindeki hâkimlik teminatını ortadan kaldırmış olup bu durum mahkemelerin bağımsızlığını yok etmiştir; buna üst mahkemeler de dâhildir. 2 Anayasa Mahkemesi üyesi bu nedenle görev süreleri dolmadan ve somut delil olmadan üyelikten çıkarılmıştır. Bahse konu hüküm yürürlükte olduğu sürece hiçbir hâkimlik teminatı bulunmayıp bu nedenle de karar OHAL döneminde verildiği için mahkemeler bağımsız degildir. AİHM’ye göre bağımsız olmayan organ mahkeme olarak kabul edilemez (Beaumartin / Fransa). Bu nedenle de karar bozulmalıdır.

IV-) MAHKUMİYET HÜKMÜNÜN 230. MADDEYE UYGUN GEREKÇEYİ İÇERMEMESİ

“Sanığın eylemlerinin oluşa, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde tespit edilip, suç niteliğinin tayin edildiği, sanığın savunmalarının yeterli yasal gerekçe gösterilerek reddedildiği, verilen hükmün usul ve yasaya uygun olduğu cezanın kanuni bağlamda uygulandığı"(bu cümle örnektir.buraya size ait istinaf onama kararının ilgili cümleleri yazılacaktır- ) şeklindeki istinaf onama kararı hukuki ve fiili gerekçeden yoksun olduğu gibi; aynı şekilde yerel mahkeme mahkumiyet kararı da hukuki ve fiili gerekçeden yoksun olup; yetersiz gerekçe, vasıflandırmada hata, dosya kapsamına uymayan gerekçe, takdir hakkının dayanaklarının gösterilmemesi, cezanın belirlenmesi, bireyselleştirilmesi hususlarının gerekçelendirilmemesi nedeniyle de bozulmalıdır.

Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi; 24.10.2016 tarihli, 2016/66 E. ve 2016/73 K. sayılı kararı ile benzer bir yerel mahkeme kararının yasaya uygun gerekçeden yoksun olması nedeniyle bozma kararı vermiştir.

“Gerekçe, hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklanmasıdır. Kararın gerekçe bölümünde; dosyada mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen bütün deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmelidir. Bu itibarla gerekçenin, dosyadaki delillerin değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olması, suçun yasal unsurları başta olmak üzere sabit ve muhakkak sayılan olaylar ve delilleri göstermesi, cezanın artırılmasını ve indirilmesini gerektiren hususların neden sabit sayılıp sayılmadığının açıklanması, hangi delillere neden itibar edildiği, hangilerinin ne sebeple geçersiz sayıldığı veya ne sebeple bazı delillerin diğerlerine üstün tutulduğu, çelişki varsa bu çelişkilerin neden giderilemediğinin vurgulanması zorunludur. Dosya kapsamına uygun, yasal, yeterli ve geçerli gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacağından şüphe yoktur. Mahkeme kararlarının davanın taraflarını ve herkesi tatmin edecek ve de üst mahkemelerce yapılacak gerekçedeki tutarlılık denetimine olanak verecek biçimde olması gereklidir. Bu hususları içermeyen ve ulaşılan kanaat üzerinden yazılan gerekçe, şekli anlamda bir gerekçe olup, Anayasamızın ve CMK’nın aradığı anlamda bir gerekçe olarak kabul edilemez”. “…Somut olayda; sanığın aksi ispatlanamayan savunmasına göre suça konu olan net 378 gram esrarı sanığın içmek amacıyla Diyarbakır’dan para karşılığında satın alarak yolcu otobüsünde baş üstü bagaj kısmında getirirken uygulama sonucu yakalandığı anlaşılmakla, sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti yapmak suçunu işlediğine dair, uyuşturucunun miktarı, sanığın satıcı olduğuna dair şüpheden uzak, yeterli, inandırıcı ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, dosyadaki bilgi ve belgeler çerçevesinde değerlendirme yapılarak deliller tartışılıp gerekçe yazılması gerekirken, dosya kapsamına uygun yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan hüküm kurulması suretiyle CMK m.289/1-g maddesine aykırı hareket edilmesi” şeklindeki haklı ve hukuki bir gerekçe ile Gaziantep İstinaf Mahkemesi CMK m. 280/1-b uyarınca bozma kararı vermiştir.

Yerel mahkemenin gerekçeli kararında DELİLLER başlığı altında önce tüm tanık anlatımlarına yer verilmiştir. Ayrıca "Arama tutanakları, Araştırma Tutanağı, Araştırma ve İnceleme Raporları, HTS İnceleme Raporu, Bylock Sorgu Tutanağı, sanığa ait nufus ve adli sicil kaydı gibi delillere yer verilmiştir. "(bu cümle örnektir.buraya size ceza kararıın ilgili bölümündeki deliller yazılacaktır- ) Delil olarak kabul edilen bu belgelerin hiç birinin içeriği belirtilmemiş, kararda da açıklanmamış ve tartışılmamıştır. Hangi konuyu kanıtlamaya delil olduğu belli olmayan ve belirtilmeyen adeta dosyanın dizi pusulası mahiyetinde sayılan bu belgelerin, kararda içeriği ortaya konulmadan, tartışılmadan hükme esasa alınması mümkün değildir. CMK’ nın 230/1-b maddesi hükmüne göre kararda “..hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi” zorunludur. GEREKÇELİ KARARDA DELİLLERİN AÇIKLANMAMIŞ VE TARTIŞILMAMIŞ OLMASI ADLİ YARGILANMA HAKKININ İHLALİ NİTELİĞİNDEDİR. BU HUKUKA AYKIRILIK MUTLAK BOZMA NEDENİDİR. Bu hususu dikkate almayan istinaf onama kararı ve hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmediği yerel mahkeme kararı bozulmalıdır.

Kararda terör örgütü suçlamasıyla ilgili olarak yapılan değerlendirmede;

1-) "Terör örgütü" nün varlığına ilişkin somut delillerin ortaya konulamaması,

2-) Örgütün hiyerarşik yapısının ortaya konulamaması,

3-) Departmanlar ya da hücre yapılanmaları arasında irtibatın ne suretle sağlandığının, astlık-üstlük ilişkisinin, emir-talimat verme yetkisi her bir sanık için ayrı ayrı değerlendirilerek, kime bağlı faaliyet yürüttüğü ve kabul edilen örgüt hiyerarşisindeki yeri somut delillerle ortaya konulmamış olması,

4-) Örgütün nerede, ne zaman, kimler tarafından ne amaçla kurulduğunun somut bilgilerle tespit edilememesi,

5-) Nasıl üye olunduğunun ispatlanmamış olması,

6-) Hangi suçların kim tarafından işlendiğinin açıkça anlaşılamaması,

7-) Resmi kurumlar Yargıtay, Genelkurmay, Emniyet tarafından 2013 tarihine kadar ‘Terör örgütü yok’ denildiği halde örgütün 1963 de kurulduğu iddiasına nasıl ulaşıldığının izah edilmemiş olması,

8-) Terör örgütü suçlamasına gerekçe olarak gösterilen bazı olayların, gerekçede anlatılırken hangi somut bilgiye dayandığının izah edilmemiş olması....

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde hükmün CMK m. 230 da yer alan unsurları içermemesi nedeniyle BOZULMASI gerekmektedir.

V-) SAVUNMA HAKKININ KISITLANMIŞ OLMASI

Mahkeme tarafından hakkımda silahlı terör örgütü suçundan mahkûmiyet kararı verilmiştir. Silahlı terör örgütü suçlamasının haksız ve yersiz olması nedeniyle mahkeme tarafından yöneltilen bu suçlamayla ilgili olarak araştırma yapılması, istenilen delillerin toplanması ve savunma yapmak istemememe rağmen mahkeme hem tevsii tahkikat talebimi hem de lehe olan delillerin toplanması taleplerimi reddederek savunma hakkımı engellemiştir. Bu nedenle de kararın BOZULMASI gerekmektedir.

Şahsım hakkında hayati önemde olan yani hayatımı baştan sona değiştirecek şekilde ağır bir mahkumiyet kararı vererek ve tertemiz memuriyet sicil kaydım, sabıkasız oluşum, duruşmalardaki saygılı tutumum ve iyi halim geçmişte hiç bir suç işlemediğimin açık göstergesi olduğu halde, hiç bir şekilde bu durumu nazara almayarak ve görmezden gelerek; yine gerekçesiz bir şekilde lehe olan hiçbir yasa maddesini benim hakkımda uygulamayarak, benim SAVUNMA HAKKIMI ÇOK AÇIK BİR ŞEKİLDE ENGELLEMİŞ ve KISITLAMIŞTIR. Bu nedenle de kararın BOZULMASI gerekmektedir.

Yerel mahkeme anayasal teminat altındaki temel hak ve hürriyetleri kullanmamı gerekçe göstererek askerlik hizmeti hariç hayatında hiç silaha dokunmamış birisi olan şahsımı "terörist" saymış ve silahlı terör örgütü üyeliği suçundan mahkumiyet kararı vermiştir. Silahlı terör örgütü suçlamasının haksız ve yersiz olması nedeniyle mahkeme tarafından yöneltilen bu suçlamalarla ilgili olarak daha geniş araştırma yapılması gerekirken, yerel mahkeme bu yöndeki tüm savunma taleplerimi önyargılı bir biçimde ve gerekçesiz bir şekilde “dosyaya bir yenilik katmayacağından” şeklindeki sıradan, basma kalıp, baştan sağma ifadelerle reddetmiş ve benim lehimde olan tek bir delili dahi toplamadan ve lehimde olan tanık anlatımları ve diğer tüm delilleri de bilinçli olarak görmezden gelerek ağır bir mahkumiyet kararı vermiş, bu şekilde benim savunma hakkımı bariz bir şekilde engellemiştir. Bu nedenle de hem yerel mahkeme kararının hem de gerekçesiz istinaf onama kararının BOZULMASI gerekmektedir.

VI-) HÜKMÜN HUKUKA AYKIRIDELİLLERE DAYANMASI

Mahkeme tarafından verilen mahkûmiyet kararının gerekçesi “tanık anlatımları”na dayanmaktadır. "(bu cümle örnektir.buraya size yerel mahkeme kararının gerekçesindeki benzer ve ilgili konular yazılacaktır- )

Kolluk yada başka kaynaklardan elde edilen hukuka aykırı bilgi notu/fişleme ve sadece duyuma ve tahmine (zanna) dayalı tanık anlatımları yapılan soruşturmalarda ve kovuşturmalarda yasal delil olarak kabul edilip buna göre hukuki çıkarımlarda bulunulmuştur. Savunma hakkım kısıtlanarak ağır hapis cezası verilen kararda, kolluğun yada başka kaynakların nasıl ve ne şekilde hazırladığı belli olmayan ve hukuki terim olarak fişleme denilen bilgiler ile kesin görgüye dayalı bir bilgisi olmayan ve şahsıma husumet besleyen bir tanığın anlatımı delil kabul edilmiştir.

Ceza usul hukukunda, re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa'ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, ret olunur (m.206/2-a). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289).

Hukukun uygulanmasında hukuka uygun olmayan bir şeyin üzerine meşru bir şey bina edilemez. Örneğin, yasak yöntemlerle alınan savunmada belirtilen adreste hukuka uygun bir arama yapılsa bile elde edilen deliller hukuka aykırı olacaktır. Buna “hukuka aykırı delillerin dolaylı etkisi, uzak etkisi” ya da “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” denilmektedir. Bu itibarla ikrar olarak kabul edilen belli zamanlarda dini sohbete katıldığı yönündeki beyanlar mahkûmiyet için geçerli ve yeterli değildir. Sanığın ifade, sorgu ve savunmasının alındığı aşamalarda hukuk kurallarına uyulmadan yapılan ağır baskılar sonucu sanık beyanda bulunmak zorunda kalabilir. Hukuka aykırı şekilde işkence ve kötü muamele ile sanığın kendisini suçlaması sağlanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararında; "Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; ... arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı... başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır."

Bu şekildeki arama işleminden sonra ele geçen ve ispat aracı olarak yararlı görülen değerlere ilişkin el koyma işleminin sulh ceza hâkimi tarafından onaylanması da arama işlemini geriye dönük olarak hukuka uygun hale getirmeyecektir.

Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 Başvuru Nolu Kararında, "ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine" karar verdiği gibi; Yargıtay CGK bir kez daha (28.04.2015 tarih ve 2013/464, 2015/132 sayılı Kararda), "arama işleminin, arama tanıkları (komşu veya ihtiyar heyetinden) kimseler hazır edilmeden yapılması sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğunu" belirtmiştir.

Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK Kararları karşısında; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

CGK'nun 25.11.2014 gün ve 2013/610, 2014/512 sayılı Kararında belirtildiği gibi "hukuka aykırı arama emri ile gerçekleştirilen aramadaki el koyma işleminin hâkime onaylatılması da işlemi hukuka uygun hale getirmez." Gerekçeleri CGK'nun 25.11.2014 tarih ve 2014/166-514 sayılı Kararında ayrıntılı olarak gösterildiği üzere "yasal şartları oluşmadan verilen arama kararı Kanuna aykırı olduğu gibi arama esnasında CMK'nun 119/4.maddesi hükmüne aykırı olarak ihtiyar heyetinden veya komşulardan kimse bulundurulmadığından, arama işlemi de hukuka aykırı bir şekilde gerçekleştirilmiştir. Bu itibarla arama sonucunda bulunup el konulan ve mahkûmiyete esas alınan eşya hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğindedir."

Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, benim cezalandırılmama imkân bulunmamaktadır. Gerekçeli kararda sanığın ifadesi, arama ve el koyma tutanağı ile tanık anlatımlarından suçun işlendiği belirtilmiş ise de, evimde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen suça konu maddi delillerin mahkemece hükme esas alınması isabetsizdir. İkrar olarak nitelendirilecek bir savunmam yok ama; olsa bile, suçun maddi konusu olan eşya hukuka aykırı şekilde ele geçirildiğinden, yok sayılması gerekir. Bu halde de ikrar soyut kalacak, mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacaktır.

-Yine mahkeme tarafından görgüye dayalı bir bilgisi olmayan tanık ifadelerine itibar edilerek hakkımda ağır hapis kararı verilmiştir.

-Ev ve işyerimden alınan dijital delillerin mahallinde imajı alınmaksızın emniyette incelenmesi ve bir kopyasının şahsıma veya avukatıma verilmemesi dikkate alınmamıştır.

-Aramada ele geçen dijital delillere ekleme, çıkarma yapıldığı veya yapılmış olabileceği iddiası araştırılmadan karar verilmiştir.

-İfadelerin, kesintisiz, uzun süreli, gece ve sağlıksız koşullarda alınması nedeniyle alınan ifadenin hukuka aykırı olduğu dikkate alınmamıştır.

-Tanık dinletme ve lehe delil toplanması, bilirkişi incelemesi talepleri hukuka aykırı olarak reddedilmiştir.

Yukarıda izah edilen gerekçelere göre;

a-) Hukuka aykırı şekilde elde edilen hiçbir delil yargılamada delil olarak kullanılamaz.

b-) Hukuka aykırı olarak elde edilen delile dayanarak alınan ikrar da hükme esas alınamaz.

c-) Hukuka aykırı olarak elde edilen delil sonradan hâkim tarafından onaylanmış olsa bile bu delili hukuka uygun hale getiremez.

İzah edilen nedenlerle, mahkeme açıkça hukuka aykırı olan delillere dayanarak mahkumiyet kararı vermiştir. İstinaf aşamasında bu nedenle de kararın BOZULMASI gerekmesine rağmen istinaf başvurusunun gerekçesiz reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Gerekçesiz istinaf onama kararı ve yerel mahkeme kararı bu sebeple de bozulmalıdır.

İstinaf başvurusunda bozma nedeni olarak ileri sürülen ancak hiçbir şekilde dikkate alınmayan; yerel mahkemenin mahkumiyet kararına vaki diğer itiraz ve savunmalarım da şu şekildedir:

ÖRGÜT ÜYELİĞİ SUÇLAMASI HAKKINDA:

1-) Hakkımda hazırlanan iddianamede, verilen mütalaada, yerel mahkemenin kararında ve 15 Temmuz 2016 menfur darbe girişimi sonrası oluşan yargısız infaz ortamında görsel ve yazılı basın aracılığı ile topluma, önceden beri varmış algısı yerleştirilen bir terör örgütünden bahsedilmektedir. OYSA HEPİMİZİN MALUMU OLDUĞU ÜZERE NE MENFUR DARBE GİRİŞİMİNDE NE DE HALEN İÇİNDE BULUNDUĞUMUZ ZAMAN DİLİMİNDE HUKUKEN TANIMI YAPILMIŞ BİR TERÖR ÖRGÜTÜ YOKTUR.

2-) Yerleşik Yargıtay içtihatları ile sabit olduğu ve hukuk okuyan herkesin de bileceği üzere; bir oluşuma terör örgütü denebilmesi için o örgütle ilgili Yargıtay ilgili dairesinin onayından geçmiş kesinleşmiş bir mahkeme kararı bulunması gerekir. İddianamede, mütalaada ve yerel mahkeme kararında geçen ve adı siyasetçiler ve medya tarafından konulan ve "fetö/pdy silahlı terör örgütü" diye bahsedilen örgütle ilgili HENÜZ KESİNLEŞMİŞ BİR MAHKEME KARARI YOKTUR. Yani ne öncesinde ne de şu anda kamuoyunun “cemaat”, “gülen hareketi” yada “hizmet hareketi” diye bildiği grubu terör örgütü sayan KESİNLEŞMİŞ BİR MAHKEME KARARI YOKTUR.

Malum olduğu üzere, Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesin’de “çatı davası” tabir edilen 2016/238 esas sayılı dava halen görülmeye devam etmektedir ve darbe girişimi davaları da muhtelif Ağır Ceza Mahkemelerinde halen derdesttir.

DEVAM EDEN BU YARGILAMALARLA İLGİLİ OLARAK EN ÜST NORM OLAN ANAYASANIN 38. MADDESİNİ HERKESE HATIRLATMAK İSTERİM:

“Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.”

3-) “FETÖ/PDY” olarak isimlendirilen örgütle ilgili kesinleşmiş bir yargı kararı olmadığı ortada iken ve aksinin ispatı an itibariyle hukuken mümkün olmayan bu gerçekliğe rağmen içine benim de dahil olduğum pek çok vatandaş hakkında “terör örgütü üyeliği” iddiasıyla davalar açılmış ve açılmaya da devam edilmektedir. Hatta hukuken kesinleşmeyen bir örgüte üyelikten insanlara bazı mahkemelerce 12 yıl, 9 yıl, 7,5 yıl ve bazı mahkemelerce de neticeten 6 yıl 3 ay ağır hapis cezaları verilmektedir. Hukuken henüz olmayan ve henüz Yargıtayca tanınmayan bir örgüte geçmişe dayalı üyelik iddiası hukuk tarihinin unutamayacağı bir durumdur. Bu iddianameler ve bu konudaki yargılamalar tarihe tanıklık etmektedir. Dünyaca ünlü yazar John Fowles, bir romanında “dünyadaki bütün yargıçlar verdikleri kararlarla yargılanır” der. Ben de aynı şekilde düşünüyor ve bunun dosdoğru bir söz olduğunu burada ifade ediyorum.

4-) Şahsıma suç isnat eden iddia makamı henüz hukuken varlığı olmayan bir terör örgütünü varmış gibi göstererek gerçeğe aykırı bir iddianame düzenlemiş ve bu davayı da görevsiz bir mahkemeye açmıştır.

Sade bir vatandaş olarak benim kanaatime göre; hukuken tanınmayan yani Yargıtay onama kararı ile varlığı kesinleşmeyen bir örgüt nedeni ile terör suçlarına bakmakla yetkili Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılamaz. Bu ve benzeri davalarda terör suçlarına bakmakla yetkili Ağır Ceza Mahkemelerinin görevsizlik kararı vererek dosyayı genel yetkili Ağır Ceza Mahkemelerine göndermesi gerekir.

Şahsıma yöneltilen suçun terör suçu olabilmesi için varlığı daha önce kesinleşmiş bir mahkeme kararı ile belli olan bir terör örgütünün bulunması gerekir. Yerel mahkemenin yetkisizce karar verdiği ve istinaf mahkemesinin de umursuzca onadığı bu dosyada böyle bir durum olmadığına göre şahsımın doğal hakim ilkesi gereği genel mahkemelerde yargılanması hukuki bir zorunluluktur. Bu sebeple de hem istinaf onama kararı hem de yerel mahkeme kararı bozulmalıdır.

VII-) SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ İDDİASI HAKKINDA

Hakkımda silahlı terör örgütü üyesi olduğum yönündeki suçlamaya sadece ve sadece geçmişte katıldığım bazı dini sohbetler, çocuklarımı devletin kuruluşuna ve faaliyetine izin verdiği ve sürekli denetlediği okullara göndermem ve devletin kuruluşuna ve faaliyetine izin verdiği ve sürekli denetlediği bir bankaya para yatırmam "(bu cümle örnektir. buraya size ait yerel mahkeme ceza kararında belirtilen suçlamalar yazılacaktır- ) dayanak olarak gösterilmiştir. Öncelikle şunu ifade etmek istiyorum, Anayasal güvence altında olan temel hak ve hürriyetleri nasıl kullanacağına bireyler kendileri karar verirler. Kaldı ki, yasalara uygun olarak kurulmuş ve faaliyetlerine devletçe izin verilmiş bir bankaya para yatırmanın yada devletin izin, gözetim, denetimi altında faaliyet yürüten bir okula çocuk göndermenin, halen yüzlercesi aynı işi yapan dini cemaatlerden birisinin dini sohbetlerine katılmanın yıllar sonra aniden bir gün silahlı terör örgütü üyeliği suçunun delili olarak gösterilmesi hiçbir hukuk devletinde kabul edilebilecek bir uygulama değildir ve açıkça hukuka aykırı bir durumdur. Eğer bu banka, bu okul, bu cemaat Anayasal düzeni tehdit eden, Anayasal düzen için tehlike veya sakınca oluşturan bir yapıysa neden faaliyetlerine izin verilmiştir? 15 Temmuz hain darbe teşebbüsüne kadar hiçbir devlet organı bu bankayı, bu okulları ve bu dini cemaati sakıncalı veya tehlikeli görmemiştir.

Temel bir hakkın kullanımı kapsamında olan eğitim hakkını, mülkiyet hakkını, haberleşme hak ve hürriyetini, dini inanç hürriyetini ve diğer temel hak ve hürriyetleri kullanmayı suç olarak değerlendirmek kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesinin ihlalidir. Eğer söz konusu faaliyetler suç ise herkes için suç olarak değerlendirilmelidir. Bir eylem ya da faaliyet ceza kanunu anlamında suç ise, herkes için suçtur; değilse hiç kimse için suç değildir. Aksi uygulama suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin uygulanmasında ayrımcılık anlamına gelmektedir.

Üzerime atılı silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunun değerlendirilmesine gelirsek, bir suçun varlığı incelenirken suçun unsurları bakımından değerlendirilmesi gerekir. Yani suçun maddi unsurları, manevi unsurları, hukuka aykırılık unsurları, nitelikli halleri, kusurun varlığı-yokluğu, suçun özel görünüş biçimleri alt unsurları ile birlikte tek tek ele alınmalıdır.

Silahlı örgüt Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesi ile düzenlenmiştir. Bu maddeye göre TCK'nın 302 ve devamı maddelerdeki suçları işlemek amacıyla kurulan örgütler silahlı örgüt olarak nitelendirilmektedir. Türk Ceza Hukuku bakımından terörün tanımı ve hangi suçların terör suçu sayılacağı 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunda gösterilmiştir.

Silahlı örgüt kurucusu, yöneticisi veya üyesi olma suçunun oluşması için kişinin örgütün amaçlarını (TCK'nın 302 ve devamı maddelerdeki suçu işleme amacını) bilmesi ve istemesi gerekir. Örgütün bu suçları işleme amacından habersiz kişilerin bir şekilde bu örgüt ile temasta bulunmuş olmaları bu suçların oluşması için yeterli değildir. Bunun somut delillerle ispatlanması, dolayısıyla örgüt şeması ve hiyerarşik yapısının tespit edilmesi ve hakkında suç isnat edilen kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içindeki konumlarının yasal ve hukuki delillerle ispat edilmesi gerekmektedir.

Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen Mahkeme kararı ile suçlu bulununcaya kadar herkesin suçsuz olduğuna ilişkin “Şüpheden sanık yararlanır” ve "cezaların şahsiliği" ilkesi ceza hukukunun temel prensibidir. Bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik içtihatlarında da açıkça belirtilmiştir. Buna göre Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.9.2010 tarihli ve 2010/5-109 Esas -2010/177 Karar sayılı kararında “Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan "kuşkudan sanık yararlanır" kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan olası kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır.Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.” şeklinde izah edilmiştir.

Bu kapsamda benim hakkımdaki iddianamede suçlama konusu gösterilen ve yerel mahkemece öyle olduğu kabul edilen sohbete katılma, çocuğunu özel okula gönderme, bağış yapma, burs verme "(bu cümle örnektir. buraya size ait yerel mahkeme ceza kararına göre uygun ifadeler yazılacaktır- ) gibi hususlar; silahlı terör örgütü üyesi olmak için yeterli, somut deliller değildir.

Bunun dışında şu hususunda belirtilmesinde fayda vardır; bir oluşumun terör örgütü olup olmadığının belirlenmesi, ancak yapılacak yargılamanın sonucuna göre; bağımsız ve tarafsız mahkemelere aittir. Mahkemeler bu tespiti Anayasa ve yasalarla ortaya konulan normatif kurallara ve istikrar gösteren yargısal uygulamalara uygun biçimde gerçekleştirirler.

Buna göre bir yapının silahlı terör örgütü olabilmesi için iki temel şart bulunmaktadır;

a-) Silahlı olması veya silah kullanan bir örgüt olması, b-) Örgüte mensup kişi ya da kişilerin suç fiillerini işlerken cebir ve şiddet kullanarak baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden birini uygulaması gerekmektedir.

Bu bağlamda şiddet içermeyen, fiziki zarar verme unsurlarını barındırmayan, öldürme, toplu öldürme, yaralama, sakat bırakma veya bunlara dönük fiziksel eylemlerde hiç bulunmamış bir örgütün terör örgütü sayılması mümkün değildir. 15 Temmuzdan sonra ve öncesinde de kamuoyunda "cemaat", "hizmet hareketi" yada "gülen hareketi" diye bilinen yapı ile irtibatlı yüzbinlere varan insanın evi aranmasına rağmen bir adet ruhsatsız tabanca dahi bulunmamıştır. Emniyet raporuyla da sabit olduğu üzere, 50 yılı aşkın süredir var olan bu yapının cebir ve şiddete başvurduğunu gösteren tek bir eylem tespit edilememiştir. Bu yönüyle suç teşkil etmeyen eylemlerde bulunmak üzere bir araya gelen bu yapıya mensup, gönüllü yada sempatizan olan kişilerin eylem ve davranışları terör eylemi olarak nitelendirilemez. Milyonları bulan gönüllülerinden adi suç işlediği ileri sürülenler olsa dahi, bu durum bu yapıya gönül veren insanların suç işlemek için bir araya geldiği anlamına gelmemektedir.

Bu açıklamalar ışığında dosya kapsamı incelendiğinde 15 Temmuz menfur darbe girişimi öncesinde iddianamede benim de mensubu olduğum iddia edilen yapının Terörle Mücadele Kanunu ve TCK’nın 314. maddelerinde tanımlanan terör örgütü ya da silahlı terör örgütü olduğunu gösterir düzeyde, örgütün kuruluşu, kurucuları, amacı, stratejisi, eylemlerinin neler olduğu, Türkiye’de ve Türkiye dışında, Türk vatandaşları ya da Türkiye Cumhuriyeti kurum ve kuruluşlarına karşı, gerçekleştirdiği eylem ve faaliyetlerinin bulunup bulunmadığı, varsa bu eylem ve faaliyetlerinin nelerden ibaret olduğu yerel mahkeme kararında açıklanmamış, istinaf mahkemesi de hukuken zorunlu olan bu konuda herhangi bir fikir beyan etmemiştir.

15 Temmuz menfur darbe girişiminden sonra gözaltına alınan, tutuklanan veya hakkında soruşturma açılan kişilerin silahlı terör örgütü üyeliğinden veya onunla irtibatlı suçlardan cezalandırılabilmesi için bu ‘örgütün’ 15 Temmuz öncesinde var olması gerekmektedir. Zira haklarındaki suçlamalar 15 Temmuz öncesine ait fiillerle ilgilidir. Dolayısıyla, silahlı terör örgütü olduğu iddia olunan yapının 15 Temmuz öncesinde bir terör örgütü niteliğinde olduğu ispatlanmadıkça, fiilen darbeye katılan askerler hariç, diğer tüm kişiler hakkındaki soruşturmaların düşmesi gerekmektedir. Çünkü 15 Temmuz öncesinde var olmayan bir terör örgütü nedeniyle, 15 Temmuz sonrasında hiç kimse mahkum edilemez. Kaldı ki, 15 Temmuz menfur darbe girişiminin hemen sonrasında 16 Temmuz sabahından itibaren sayıları yüzbine varan kişiler gözaltına alınmış ve tutuklanmıştır. Darbe girişimi sırasında sahada yakalanan askerler haricinde bu kişilerin hiçbirinin darbe girişiminde yer aldıkları veya bir şekilde katkı sağladıklarına ilişkin delil, hatta iddia dahi ortaya konulmamıştır. Bu kişilere, darbe girişimi sırasında nerede oldukları ve ne yaptıkları gibi sorular sorulmadığı gibi evlerinde yapılan aramalarda darbe girişimiyle ilişkilendirilen hiçbir delil de bulunamamıştır. Bu kapsamda benim evimde ve işyerimde de arama yapılmış ve herhangi bir suç unsuruna rastlanmamıştır. Bu yönüyle dosya kapsamında benim silahlı örgüt üyesi olarak nasıl tespit edildiğim? örgüt kapsamında ne tür faaliyetler yaptığım? ne zaman ve kim tarafından örgüt üyesi olarak dahil edildiğim? örgüte hangi amaç doğrultusunda dahil olduğum ve bu amaç doğrultusunda ne tür faaliyetler yaptığım? ne iddianamede, ne mütalaada ne yerel mahkeme mahkumiyet kararında ve ne de istinaf onama kararında açıklanmamıştır.

Bu temel eksiklikler nedeniyle de hem yerel mahkeme mahkumiyet kararı hem de bu konuda tek kelime bulunmayan istinaf onama kararı bozulmalıdır.

SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ SUÇLAMASINDA;

1-) 15 Temmuz menfur darbe girişimi öncesi ve sonrası benim adı geçen yapı ile herhangi bir bağlantım olmamıştır. Bununla ilgili dosyada herhangi bir delil mevcut değildir. Bu husus göz önüne alınarak;

a) 15 Temmuz menfur darbe girişimi öncesinde dosya kapsamında mensubu olduğum iddia edilen silahlı terör örgütünün 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve TCK’nın 314. maddelerinde tanımlanan terör örgütü ya da silahlı terör örgütü olduğunu gösterir düzeyde, örgütün kuruluşu, kurucuları, amacı, stratejisi, eylemlerinin neler olduğu, Türkiye’de ve Türkiye dışında, Türk vatandaşları ya da Türkiye Cumhuriyeti kurum ve kuruluşlara karşı, gerçekleştirdiği eylem ve faaliyetlerinin bulunup bulunmadığı, varsa bu eylem ve faaliyetlerinin nelerden ibaret olduğuna ilişkin deliller bulunmadığından buna ilişkin delillerin ilgili kurumlardan sorularak temin edilmesi gerekirken, yerel mahkemece bu hususta hiç bir araştırma yapılmamıştır. İstinaf mahkemesi bu konuyu da görmezden gelmiştir.

b) Yine dosya kapsamında ve yerel mahkeme kararında benim bahsedilen terör örgütünün üyesi olarak nasıl tespit edildiğim, örgüt kapsamında iddia edilen ne tür faaliyetler yaptığım, ne zaman ve kim tarafından örgüt üyesi olarak dahil edildiğim, örgüte hangi amaç doğrultusunda dahil olduğum ve bu amaç doğrultusunda ne tür faaliyetler yaptığım açıklanmadığından buna ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin, inandırıcı somut delillerin temin edilerek dosyaya konulması gerektiği ve talep ettiğim halde bu hususlara yerel mahkemenin gerekçeli kararında hiç değinilmemiştir. İstinaf mahkemesi bu konuyu da görmezden gelmiştir.

2-) Yine silahlı terör örgütü üyesi olduğum yönündeki isnada ilişkin dosya kapsamına göre ve yerel mahkeme kararında, somut olayda, tüm fail tespit edilememiş, fiilin ne olduğu açıklanamamış, fail ile fiil arasındaki ilişki, sonuç ile fiil arasındaki nedensellik bağı izah edilememiştir. İsnat edilen hangi eylemin şahsıma yöneltildiği ve benim hangi eylemi icra veya ihmal ettiğim belirsizdir. Şahsıma isnat edilen eylemlerde ve darbe teşebbüsünde benim en ufak bir dahlim yoktur ve bu suçun tarafımdan işlendiğine dair tek bir somut delil ortaya konulmamıştır. Benim iddia edilen örgüt üyesi olarak nasıl tespit edildiğim, örgüt kapsamında ne tür faaliyetler yaptığım, ne zaman ve kim tarafından örgüt üyesi olarak dâhil edildiğim, örgüte hangi amaç doğrultusunda dahil olduğum ve bu amaç doğrultusunda ne tür faaliyetler yaptığım açıklanmamış ve anayasal güvence altındaki temel hak ve hürriyetlerin kullanımı olan bazı davranışlarım gerekçe gösterilerek silahlı örgüt üyesi olduğum kabul edilerek soyut ve vehme dayalı değerlendirme yapılarak isnatta bulunulmuş ve neticede hakkımda ağır bir ceza tayin edilmiştir. Delil olmadan kanaate göre karar verilemeyeceği ve şüpheden sanığın yararlanacağı hususu temel hukuk ilkelerindendir. Bu durum Anayasa’nın 38. maddesinde düzenlenen “mahkeme kararı ile suçlu bulununcaya kadar herkesin suçsuz olduğu”na ilişkin "MASUMİYET / LEKELENMEME ilkesi" ve "SUÇTA VE CEZADA ŞAHSİLİK ilkesi" başta olmak üzere evrensel temel hukuk ilkeleri çiğnenerek, benim de aralarında bulunduğum binlerce kişinin silahlı terör örgütü üyesi olduğu yönündeki isnat ve ceza hukuka açıkça aykırıdır ve bozmayı gerektirir.

Yukarıda ayrıntıları ile izah etmiş olduğum nedenler göz önüne alındığında; 15 Temmuz tarihinde gerçekleştirilen hain darbe girişimi ve kanlı terör eylemi ile benim hiçbir ilgim bulunmadığı ve açıkça bu darbe girişimini lanetlediğim halde; 15 Temmuz öncesinde terör örgütü olduğu ispatlanmayan bir oluşuma, yine 15 Temmuzdan yıllar önceki davranışlarım nedeniyle üye olduğumun iddia edilmesi ve salt bu sebeple ağır bir ceza tayini; dolayısıyla, kim tarafından, ne zaman ve nasıl işlendiği tam olarak bilinmeyen ve tespit edilmeyen bir eylemin benim tarafımdan yapıldığı şeklinde isnatta bulunulması ve hakkımda ağır bir ceza tayini; yasa, Anayasa ve evrensel hukuk kurallarına aykırı olduğundan bozmayı gerektirir.

Ayrıca;

-Mahkeme tarafından hukuki delil olmayan bir takım verilere itibar edilerek karar verilmiştir.

-Hakkındaki iddialara ilişkin yapılan tahkikat hukuki usullerden yoksundur ve eksik yapılmıştır. Delil sayılan konular CMK hükümlerine aykırı olarak elde edilmiştir. Hukuki maddelere, yasalara uygun olup olmadığı gözetilmeden, tartışılmadan alelacele yetersiz deliller üzerine karar kurulmuştur.

-Teslim ettiğim ve/veya evimden/işyerimden alınan dijital delillerin mahallinde imajı alınmaksızın emniyette incelenmesi ve bir kopyasının tarafıma verilmemesi dikkate alınmadığı gibi bu inceleme işleminin sonucu dahi beklenmeden alelacele mahkumiyet kararı verilmiştir.

-Yerel mahkemedeki duruşmalara savunma hakkım elimden alınarak devam olunmuş ve üzerime atılı suçlamalar, davanın niteliği ve istenilen cezanın niteliği benim savunma delillerimin toplanmasını gerektirdiğinden dava usule aykırı olarak görülmüş ve alelacele cezalandırılmamama karar verilmiştir. İstinaf mahkemesi de adeta bir noter gibi gerekçesiz bir iki cümle ile bu haksız ve açıkça hukuka aykırı kararı onamıştır.

Bu nedenlerle yerel mahkemenin hakkımda vermiş olduğu yeterli gerekçeden yoksun ağır mahkumiyet kararının ve hiçbir gerekçe içermeyen istinaf onama kararının BOZULMASINI, neticede yeniden yapılacak adil bir yargılama sonunda BİHAKKIN BERAATİME karar verilmesini talep zarureti hasıl olmuştur.

Yukarıda izah edilen gerekçelere göre;

a-) Hukuka aykırı şekilde elde edilen hiçbir delil yargılamada delil olarak kullanılamaz.

b-) Hukuka aykırı olarak elde edilen delile dayanarak alınan hüküm ihdas edilemez.

c-) Hukuka aykırı olarak elde edilen delil sonradan hâkim tarafından onaylanmış olsa bile bu delili hukuka uygun hale getiremez.

İzah edilen nedenlerle, yerel mahkeme açıkça hukuka aykırı olan delillere dayanarak hakkımda mahkumiyet kararı vermiştir. Bu nedenle de yerel mahkemenin hukuka aykırı mahkumiyet ve istinaf mahkemesinin gerekçesiz onama kararlarının BOZULMASI gerekmektedir.

VIII-) HAKKIMDAKİ YEREL MAHKEME MAHKUMİYET KARARI İÇERİK OLARAK DA DOĞRU OLMAYIP BERAAT KARARI VERİLMESİ GEREKMESİNE RAĞMEN, İSTİNAF AŞAMASINDA BU TALEP DE DİKKATE ALINMAMIŞTIR.

== Mahkemenin gerekçeli kararının, “Delillerin Değerlendirilmesi Oluş ve Kabul” başlığı altında, ilk olarak “Gülen Hareketi”nin tarihsel gelişimi iddianameden aynen alınarak aktarılmıştır. Kes-kopyala-yapıştır yapılarak aktarılan bu bölümde yapılan değerlendirmeler hukuki değildir. Örnek vermek gerekir ise; gerekçeli kararda 15 Temmuz 2016 hain darbe teşebbüsünden ve çatı davasından söz edilmiştir. "(bu cümle örnektir.buraya size yerel mahkeme ceza kararında geçen dava isimleri yazılacaktır- ) Kamuoyu tarafından bilinen, takip edilen bu olayların davaları halen derdest, yargılaması süren davalardır. CMK’ nın 217/1. Maddesine göre, “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir.” Şahsımı yargılayan yerel mahkeme halen yargılamaları devam eden adı geçen bu dava dosyalarını istememiş, getirtmemiş ve incelememiştir. Bu dava dosyalarının getirilip incelenmesinin bu kadar kısa sürede fiilen mümkün olmadığı, mahkemenin duruşmada getirtilip, huzurda tartışılmayan delili kararına gerekçe yaparak Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217. maddesine aykırı davrandığı, bu usule aykırılığın da mutlak bozma nedeni olduğu açıktır. == Bu durum açıkça yasaya ve yerleşik Yargıtay uygulamalarına aykırıdır.

Silahlı Terör Örgütü Kabulünün Unsurları veMahkeme Uygulaması ile Karşılaştırılması;

Bir oluşumun silahlı terör örgütü olarak kabul edilebilmesi için;

1-) Devletin Güvenliğine ve Anayasal düzene karşı suç işlenmesi “amacı” ile kurulan “bir örgüt” bulunmalıdır.

Silahlı Terör örgütü olduğu iddiasına konu yapının en az elli yıllık bir geçmişi bulunmaktadır. Devlet güvenliği ve Anayasal düzene karşı suç işlemek gibi bir amacının olmadığı, 28 Şubat sürecinde açılan davada verilen beraat kararı Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından da onanarak kesinleşmiştir. Onama tarihi ile 17/25 Aralık 2013 tarihleri arasında böyle bir iddia ileri sürülmüş değildir. 17/25 Aralık yolsuzluk soruşturmalarından sonra aniden, bu yapının amacının Devlet güvenliği ve Anayasal düzene karşı suç işlemek olduğu ileri sürülmüştür.

Söz konusu yapının Anayasada belirtilen, Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak suçlarını işlemeyi amaçladığına dair her hangi bir somut kanıt ileri sürülmüş değildir. Hangi anayasal suçun, örgütün hangi talimatı ile, hangi örgüt üyeleri tarafından ne şekilde işlendiğinin açıklanması gerekir. Bu Hareketin kamuoyuna yönelik açıklama ve görüşlerinde Anayasada belirtilen niteliklere aykırı faaliyetlere yönelik olarak belirtilen suçları işlemeyi teşvik edici bir söylemi bulunmamaktadır. Kamuoyuna açık olmayan faaliyetlerinde böyle bir amaç belirlenmiş ise bunun kanıtları ile ortaya konulması gerekir. Yerel mahkeme kararında bu hareketin Devletin Güvenliğine ve Anayasal düzene karşı suç işlenmeyi amaç edinmiş olduğu, kanıtları ile ortaya konulmuş değildir. Yerel mahkeme kararında, düşman ceza hukukunun yansıması olarak hareketi/yapıyı “tehlikeli” ve “düşman” olarak niteleyen, “niyet okuma” kabulüne bağlı tamamen soyut değerlendirmelere yer verilmiştir.

Örgüt terimi genel anlamıyla; “belirli ve müşterek bir işi yapmak veya amacı gerçekleştirmek maksadıyla kişi veya kurumların oluşturduğu birlik veya teşekkül” şeklinde tanımlanabilir. Suç örgütü ise, suç işlemek amacıyla kişilerin oluşturduğu birlik veya teşekküldür.

Bir örgütün Silahlı Terör Örgütü kabul edilebilmesi için, öncelikle; TCK’ nın 220. maddesinde belirtilen suç örgütüne ilişkin gerekli unsurların bulunması gerekir.

Örgütün Varlığının Kabul Edilebilmesi İçin Aranan Unsurlar;

a-) Örgütün varlığının kanıtlanması,

b-) Üye sayısının en az 3 ve daha fazla olması,

c-) Suç işlemek amacı etrafında fiili birleşmenin olması,

d-) Gevşek de olsa hiyerarşik bağ bulunması,

e-) Örgütün Devamlılığının bulunması,

f-) Elverişli üye, araç ve gereçlere sahip olması gerekir.

Bu unsurlar Suç İşlemek için bir araya gelmiş olan bir Örgütün unsurlarıdır. Temel özellik suç işleme iradesi ile bir araya gelmektir.

2-) Kurulan bu örgütün eylemlerinin; cebir ve şiddet kullanarak, baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini içermesi gerekir. (TMK madde 1)

Mahkemenin gerekçesinde cebir, şiddet eylemlerine kanıt olarak; "Emniyet, askeriye ve yargı alanında gizli bir şekilde örgütlenmesi ve dolayısıyla silahlı örgüt üyelerinin hazır halde bulunması" gösterilmiştir. Silahlı Terör Örgütünde örgütün silahlı olması ayrı bir unsurdur. Yerel mahkeme tarafından “cebir şiddet unsuru” ile “örgütün silahlı olması” gerektiği unsurları bir birlerine karıştırılmıştır. Örgütün silahlı olması gerektiği unsuru aşağıda ayrıca açıklanacaktır. Silahlı terör örgütü olduğu iddia edilen yapının emniyet, askeriye ve yargı ayağında gizli bir şekilde örgütlendiğine ilişkin kararda her hangi bir somut kanıt ileri sürülmemiştir. Soyut iddia olarak kalmıştır. Bu gizli örgütlenmenin üyelerinin kimler olduğu açıklanmamıştır. Başka mahkemelerde bu isnat edilen davalar devam ettiği halde, masumiyet karinesine aykırı olarak kesinleşmeyen konuların mahkemece kanıt gibi sunulması açıkça hukuka aykırılık teşkil eder. Masumiyet karinesine aykırıdır. Bunun yanında emniyet, askeriye ve yargı görevlilerinin silahlarının hazır bulunması bu kişilerin “silahla” cebir ve şiddet uygulayacakları söylenerek kanıt yapılması hayatın olağan akışına, mantık kurallarına tamamen aykırı bir durumdur. Ceza hukuku niyetlerle değil, dış dünyaya yansımış eylemlerle ilgilenir. Kişinin görevi nedeni ile taşıdığı, bulundurduğu silah ile ileride suç işleyeceğini belirtmek niyet okumaktan başka birşey değildir.

3-) Eylemleri gerçekleştiren faillerin bu örgüte mensup olması gerekir. ( Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kamuoyunda Ergenekon ismi ile bilinen dava dosyasına ilişkin bozma kararında yer alan ifadesidir.)

Silahlı Terör Örgütünün amacına ulaşmak için işlediği suçları gerçekleştiren kişilerin bu örgüte mensup oldukları her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delilerle kanıtlanmış olması gerekir. Yukarıda da belirtildiği gibi “Cemaat” yada “Gülen Hareketi”nin işlediği iddia edilen suçların bu yapıya mensup kişiler tarafından gerçekleştirildiği kanıtları ile birlikte ortaya konulmamış ve kararda açıklanmamıştır. Başka mahkemelerde devam eden yargılama süreçlerinin akıbeti sorulmadan, kesinleşmeleri beklenmeden, hatta bu dosyalar getirtilip incelenmeden eylemleri gerçekleştiren kişilerin bu yapıya dahil olup olmadığının belirlenebilmesi mümkün değildir. “İhtimale hüküm bina edilmez” hükmü Mecelleden bu yana hukukumuza da girmiş evrensel bir hukuk ilkesidir. Olasılıklara göre karar verilmesi ancak savaş halinde olabilecek bir düşman ceza hukuku uygulamasının ürünüdür.

4-) Anayasal düzene aykırı suçların işlenmesi amacı etrafında, sürekli bir birliktelik olmalıdır.

Örgüt, amacı içerisindeki suçları işlemeye yönelik olarak zaman kısıtlamasına tabi olmaksızın faaliyet gösteren bir yapılanmadır. Bu husus bir Yargıtay kararında da ; “suçu basit bir birleşmeden ayıran, devamlılık ve birden fazla suç için olma, sürekliliktir” biçiminde ifade edilmiştir.

Suç işleme amacına dair somut bir tespit ortaya konulmadan varsayımlarla mahkumiyet kararı verilmesi de doğru değildir.

5-) Organize Bir yapı bulunmalıdır.

Sivil toplum örgütlerinde veya örgüt olarak kabul edilebilecek tüzel kişiliğe sahip olsun olmasın bir yapıda “organizasyonun” bulunmaması düşünülemez. Bu kadar geniş kapsamlı faaliyetin “organize” olunmadan yürütülmesi mümkün değildir.

6-) Üyeler arasında Hiyerarşik bir ilişki bulunmalıdır.

Silahlı Terör Örgütlerinde hiyerarşik ilişki kavramı işbölümünden daha fazlasını gerekli kılar. Bu kavram, astlık üstlük ilişkisini ve örgüt üyelerinin, örgüt kararlarına tabi olması gereğini ifade eder. Ayrıca hiyerarşik ilişki, örgütün belirli bir disiplininin bulunmasını, yetkili organ veya makamın aldığı kararın örgüt üyelerince uygulanması zorunluluğunu gerektirir. Örgüt kararlarına uyulmaması veya otorite ilişkisinin reddedilmesi, örgütsel yaptırımlarla karşılanır. Örgütün olanaklarına ve organizasyon yeteneğine bağlı olarak oluşturulan hiyerarşik ilişki sonucunda çeşitli konularda birimlerin, uzmanlaşmış kişilerin istihdam edilmesi de söz konusu olabilmektedir.

7-) Örgütün Silahlı Olması gerekir.

TCK 314. maddedeki örgütü kurma, yönetme veya üyesi olma suçunun oluşması için, örgütün ‘silahlı örgüt’ niteliğinde bulunması gerekmektedir. Silah, TCK 6. maddede tanımlanan silah kavramı çerçevesinde açıklanamaz. Anılan tanımda, çeşitli suç tipleri bakımından genel olarak saldırı ve savunmada kullanılabilmeleri nedeniyle, gerçekte silah olarak üretilmemiş olan kimi cisim ve araçlar da silah olarak kabul edilmiştir. Buna karşın Devlete ve Anayasal düzene karşı suçların işlenmesi amacıyla kurulan örgüte ait silahların gerçek anlamda silahlardan olması ve ayrıca sayı ve vahamet bakımından amaç suçları işlemeye elverişli bulunması gerekir. Silahlı örgüt, üyeleri silah taşıyan örgüt anlamına gelmemektedir. Silahlar bilfiil örgütün elinde veya kontrolünde bulunmalı, başka deyişle ‘örgüt silahlı’ olmalıdır. Silahın örgüt üyeleri nezdinde veya örgüte ait yer ve depolarda ya da örgütçe ulaşılabilir halde bulunması olanaklıdır. Silahın sayı ve vahamet yönüyle amaç için yeterli olması koşuluyla örgütün kullanımına hazır silahların bulunması silahlı örgüt kavramının varlığı bakımından yeterlidir. Buna karşın, örgüt üyelerin kişisel olarak silahlarının bulunması, örgütün silahlı örgüt olarak kabul edilmesi için yeterli görülemez. Bazı örgüt üyeleri kişisel davranışlarla silah taşısa veya bulundursa dahi, bu davranış örgütün amacı ve örgüt kararları doğrultusunda bulunmadığı takdirde, örgütün silahlı olduğu kabul edilemez.

Aynı yapıya mensup olduğu iddia edilen ancak buna ilişkin her hangi bir kanıt ileri sürülmeyen, başka yargılamalarda da henüz örgüt üyesi oldukları kesin hükümle kanıtlanmayan bir kısım kamu görevlilerinde yani emniyet görevlileri ve askerlerde kamu hizmetinin gereği olarak bulunan, bu kişilerin kullanıma tahsis edilmiş silahların, silahlı terör örgütünün silahı olarak kabulü mümkün değildir. Söz konusu silahlar görevleri gereği devlet tarafından bu kişilere tahsis edilmiştir. Denetimi de yasal mevzuat çerçevesinde tamamen Devletin kontrolü altındadır. Netice olarak; Silahlı Terör Örgütü kabulüne ilişkin yukarıda belirtilen unsurlar, yıllar içinde Yargıtay’ın uygulamaları ile içtihat haline gelmiş, halen terör suçlarına bakmakla görevli Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kamuoyunda Ergenekon ismi ile bilinen dava dosyasında da kararlıkla uyguladığı unsurlardır. Yerel mahkemenin gerekçeli mahkumiyet kararında da, istinaf mahkemesinin gerekçesiz onama kararında da “Silahlı Terör Örgütü” olarak kabul için aranan unsurların hiç birisi somut kanıtları ile ortaya konulmamış, örgütün ve örgüt üyelerinin eylemleri ile ilişkisi kurulmak sureti ile tartışılmamış ve açıklanmamıştır. İddianamede, kararda ve istinaf kararında benim şahsıma isnat edilen bir terör eylemi bulunmadığı gibi, benim dosya kapsamındaki atılı suça ilişkin somut kanıtlara dayalı eylem ve faaliyetlerim ile bu eylem ve faaliyetlerdeki irtibatım, iştirak iradesini aşan hiyerarşik bir yapılanma içinde bulunup bulunmadığım da tartışılmamış ve ortaya konulmamıştır.

Yerel mahkemenin kabulü maddi gerçekleri ortaya koyan kanıtlardan ziyade bir takım “tahmin”, “yorum”, “niyet okumalara” dayalıdır. Bir kişiye silahlı terör örgütü üyeliği suçlamasında bulunuluyorsa örgüt üyesi olduğuna dair delillerin somut olarak ortaya konulması gerekir. Yöneltilen suçlama silahlı terör örgütü suçu olması nedeniyle ve bu suç kasten işlenebilecek bir suç olduğu için bu suçun oluşup oluşmadığının tespiti amacıyla benim;

1-) BU ÖRGÜTE NE ZAMAN GİRDİĞİM,

2-) NASIL GİRDİĞİM,

3) KİM TARAFINDAN DAHİL EDİLDİĞİM,

4) EĞER GİRDİĞİM DOĞRULTUSUNDA SOMUT BİR DELİL VARSA, HANGİ AMAÇ DOĞRULTUSUNDA GİRDİĞİM,

5) BU ÖRGÜTÜN YÖNETİCİLERİNİN KİMLER OLDUĞU,

6) HANGİ YÖNETİCİDEN NE TÜR BİR EMİR VE TALİMAT ALDIĞIM,

7) ALDIĞIM BİR EMİR VE TALİMAT VARSA BU EMİR VE TALİMAT DOĞRULTUSUNDA NE TÜR BİR SUÇ İŞLEDİĞİM,

Sorularının cevabının her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delillerle ortaya konulması gerekmesine rağmen hem yerel mahkeme mahkumiyet kararında hem de istinaf onama kararında bu doğrultuda bir açıklama olmaması örgüt üyesi suçlamasının mesnetsiz olduğunu göstermektedir. Eğer bir örgüt suçlaması yapılacak ve karar verilecekse bu sayılan soruların cevaplarının tam olarak ortaya konulması gerekmektedir.

Kamuoyu tarafından ERGENEKON davası olarak bilinen dava ile ilgili olarak Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından verilen kararda örgüt üyeliği konusunda şu değerlendirmelere yer verilmiştir:

"-Sanıkların örgütle nerede ne zaman kimler vasıtasıyla organik ilişki kurdukları açıklanmadan ve somut delilleri ortaya konulmadan dokümanlarda yazılı soyut cümlelere atıf yapılarak örgütle bağlantılarının kurulduğu;

-Örgüt hiyerarşisinde konumları somut olarak ortaya konulmadığı gibi, kabul edilen şekliyle departman/hücreler arasındaki köprü elemanları ve irtibatın ne suretle sağlandığının da ortaya konulamadığı;

-Örgüt hiyerarşisinin ve köprü elemanların ortaya konulmamasının henüz örgüt hiyerarşisinde yer alan kişiler ile köprü elemanlarının belirlenememiş olması gerekçesi ile açıklanamayacağı; -Mahkemece kabul edilen şekli ile hiyerarşisi ortaya konulamayan örgütün, sevk ve idaresinin mümkün bulunmadığı gibi kendisini de gizlemesinin mümkün bulunmadığı;

-Türk Silahlı Kuvvetleri içinde kurulu olmakla birlikte sivil yapılanmaya da sahip olduğu ve 1971 yılında da var olduğu kabul edilen örgütten, Milli İstihbarat Teşkilatı, Genelkurmay Başkanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Emniyet Genel Müdürlüğü ile Türk Silahlı Kuvvetleri Genelkurmay Başkam Hilmi Özkök'ün dahi örgütün varlığından haberdar olmamasının olağan kabul edilemeyeceği, keza varlığı kabul edilen bu örgütün diğer terör örgütlerini yönetip yönlendirdiğine dair delil bulunmadığı;

-Örgütün varlığına esas alınan bazı delillerin hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı;"

Bu karardan da açıkça anlaşıldığı üzere soyut ifade ve iddialarla örgüt üyesi suçlaması yapılması doğru değildir. Ancak, yerel mahkeme soyut iddialarla benim hakkımda mahkumiyet kararı vermiş, istinaf mahkemesi de gerekçesiz olarak bu hukuka aykırı kararı onamıştır.

Benim, TCK'nın 314. maddesinden cezalandırılabilmem için işlediğim iddia olunan suçun Türkiye Cumhuriyeti'ne karşı işlenmiş olması gerekir. Bu suç için genel kasıt yanında özel kastın da bulunması gerekir. Örgüt belli bir amaç için kurulduğundan, benim de bu amaca yönelik özel kastım bulunmalıdır. Silahlı örgütün amacı örgüte katılanlar tarafından da bilinmelidir.

Silahlı örgüt üyeliği, örgütün amacını gerçekleştirinceye kadar uzun süreli faaliyetleri gerektirdiğinden somut olaydaki özelliklere göre kişinin konumunun örgüt üyesi sayılmasını gerektirecek boyuta ulaşıp ulaşmadığının ispat ve belirlenmesi gerekmektedir.

Oysa kararda benim örgüt üyesi olma amacımın ve suç işleme irademin nasıl tespit edildiği konusunda bir tespit ve açıklama yer almamaktadır.

Bu suçun manevî unsurunu örgütün belli amaçlarını silahlı olarak gerçekleştirme gayesini (özel kastı) bilerek ve isteyerek örgüte girme iradesi oluşturduğuna göre herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde benim bu özel kastımın dosyadaki kanıtlarla hukuken belirlenmesi gerekir. Oysa, yerel mahkeme mahkumiyet kararında ve gerekçesiz istinaf onama kararında benim özel kastımın olduğuna dair tespitin nasıl yapıldığı izah edilmemiştir.

BU İTİBARLA BİR KİŞİNİN SADECE GEÇMİŞTE “CEMAAT” yada “GÜLEN HAREKETİ” OLARAK BİLİNEN ÖRGÜTÜN BENİMSEDİĞİ SİYASAL İDEOLOJİYE VE GÖRÜŞE SAHİP OLMASI, YAKINLIK DUYMASI, YANİ ÖRGÜTÜN SEMPATİZANI OLMASI, SOYUT OLARAK ÖRGÜTE VEYA İDEOLOJİSİNE AİT ESERLERİ OKUMASI, BULUNDURMASI İLE SINIRLI EYLEMLERİ ONUN SİLAHLI ÖRGÜTÜN ÜYESİ SAYILMASININ KABULÜNE ELVERİŞLİ DEĞİLDİR.

Örgüte üye olmaktan anlaşılması gereken, örgütü kuranlar veya yönetenler dışında kalmakla beraber, örgütün amaçlarını benimseyerek verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmaktır.

Kanun, silahlı örgüte üye olmayı ayrıca cezalandırmaktadır. Kast, failin, silahlı bir örgüte üye olduğunu bilmesi ve istemesidir. Bu konuda esaslı hata, fiili hata olur ve kastı kaldırır. Suçun taksirli biçimi yoktur. (Prof. Zeki HAFIZOĞULLARI, TCK’da Örgütlü Suçluluk Makalesi)

ÖRGÜT ÜYELİĞİ SUÇU İÇİN ÖZEL KASTIN BULUNMASI GEREKİR.

Bu suç için genel kasıt yanında özel kastın bulunması gerekir. Örgüt belli bir amaç için kurulduğundan, failde bu amaca yönelik özel kasıt bulunmalıdır. Silahlı örgütün amacı örgüte katılanlar tarafından da bilinmelidir.

Bu suçun manevî unsurunu örgütün belli amaçlarını silahlı olarak gerçekleştirme gayesini ( özel kastı) bilerek ve isteyerek örgüte girme iradesi oluşturduğuna göre herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde failin bu özel kastının dosyadaki kanıtlarla hukuken belirlenmesi gerekir. Failin örgüt gayesini benimsemiş olup olmadığı deruni bir nitelik arz ettiğinden bu durumun kanıtlanması, ancak iradenin bir dışa yansıması olan hareketleri ve bunu bilen bir tanık anlatımı veya aynı kanaati verebilecek kanıtlarla anlaşılabilir. Bu özel kastın dosyadaki kanıtlarla hukuken belirgin olması gerekir. Sanığın örgütün gayesini benimsediğini açığa çıkaracak nitelikteki hareketlerinin saptanması gerekir.

Bu itibarla bir kişinin sadece örgütün benimsediği siyasal ideolojiye ve görüşe sahip olması, yakınlık duyması, yani örgütün sempatizanı olması, soyut olarak örgüte veya ideolojisine ait eserleri okuması, bulundurması ile sınırlı eylemleri onun silahlı örgütün sair efradı sayılması kabulüne elverişli değildir.

Hakkımdaki iddianamede ve yerel mahkeme kararında normal zamanda sosyal faaliyet olarak kabul edilen anayasal hak kapsamında ki bazı davranışlarım gerekçe gösterilerek silahlı bir terör örgütü üyesi olarak suçlandım ve hakkımda mahkumiyet kararı verildi. Ancak kararda, hangi amaçla bu örgüte girdiğim ve ne şekilde silahlı ya da bombalı eylem gerçekleştirmeyi planladığım konusunda herhangi bir bilgi yer almamıştır.

Benim suç işlemek için hareket ettiğim ya da suç işlendiğini veya suç işleneceğini bilerek herhangi bir oluşumun içerisine girdiğime dair somut tek bir delil ortaya konulmamıştır, konulması da mümkün değildir. Ne hain darbe girişimiyle doğrudan ya da dolaylı bir ilgim vardır ne de bu şekilde bir suç işleneceğini bilerek herhangi bir grubun, cemaatin, örgütün içerisine girmem söz konusu değildir.

KANUNSUZ SUÇ VE CEZA OLMAZ İLKESİ YOK SAYILMIŞTIR.

1-) Anayasa'nın 2. maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. Hukuk Devleti ilkesi, bünyesinde birden fazla ilke içeren bir genel ilke, bir üst normdur. Temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması, yargı bağımsızlığı, kanuni hakim güvencesi, yasaların ve idari işlemlerin geriye yürümezliği ve kişilerin hukuki güvenliklerinin sağlanması, yasaların Anayasa'ya ve idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun yargısal denetimi “Hukuk Devleti” idealini gerçekleştirmeye yarayan araçlardır. Kişilerin, devlete güven duymaları, maddî ve manevî varlıklarını korkusuzca geliştirebilmeleri, temel hak ve özgürlüklerden yararlanabilmeleri ancak hukuk güvenliği ve üstünlüğünün sağlandığı bir hukuk düzeninde gerçekleşebilir.

2-) Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuk güvenliği, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Örneğin hukuk güvenliğinin olduğu bir ülkede, bir sabah kalktığınızda çocuğunuzu gönderdiğiniz okuldan dolayı terörist listesine alınmazsınız. Her ay evinize yakın bankaya yaptığınız fatura ödemeleriniz bir gün karşınıza meslekten ihraç gerekçesi olarak çıkmaz. Devletin kontrolünde ve izni ile açılan bir sendika üyeliğiniz nedeniyle açığa alınmazsınız. Hukuk devletinde, bir eylemin suç olup olmadığını siyasi makamlar ve/veya siyasetin etkisindeki kurumlar ve onların konjonktüre göre değişiklik arz eden fikir ve görüşleri değil, yasalar belirler. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine göre, suç ve ceza ancak yasayla konulabilir.

3-) “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi Anayasa'nın 38. maddesi ile Türk Ceza Kanununun 2. maddesinde düzenlenmiştir. Anayasa'nın 38. maddesine göre “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz.”

Yine TCK'nun 2. maddesinde;

“1-Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. 2- İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz. 3- Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.” denilmektedir.

“Kanunsuz suç ve ceza olmaz” veya kısaca “yasallık ilkesi” ya da “kanunilik ilkesi” denilen bu ilke, çağdaş ceza hukukunun önemli ilkelerinden biridir. Bu ilkenin benimsenmesi, kişilerin keyfi olarak cezalandırılması olasılığını ortadan kaldırır. İlke, hâkimi, eylemleri suç sayma ve cezalandırma konusunda sınırlandırır. Hâkim, yasadaki suç tanımında gösterilen unsurları taşımayan bir eylemi suç sayamaz ve yasada gösterilmeyen bir cezaya hükmedemez. Bireyler ise bu ilke dolayısıyla, suç teşkil eden eylemlerin ve bunlara öngörülen cezaların neler olduğunu önceden öğrenme ve buna göre davranma olanağını elde ederler.

“Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine göre suçların kanunlarda gösterilmesi lazımdır. Kanunda gösterilmemiş olan eylem suç sayılmaz. Hatta bazan, yaşayan hukuka göre cezalandırılması gereken eylemlerin cezalandırılmaması pahasına da olsa uygulanan bu prensip, fertlerin hürriyetlerini korumak için kabul edilmiştir. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz"” kuralı hâkimin kanunda gösterilmeyen tipleri suç saymasına mani olmak için kabul edilmiştir.

O halde, “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin anlamı ve işlevi üç yönlü olmaktadır:

ı-) Bireylerin, hangi davranışların suç oluşturduğunu ve bunların karşılığında hangi cezaların öngörüldüğünü bilmelerine olanak sağlama,

ıı-) Hâkimlerin, bireyleri keyfi olarak cezalandırmalarını önleme,

ııı-) Yasa koyucuyu, insan haklarına ve demokratik anayasal haklara ters düşen yasalar yapma konusunda sınırlandırma.

4-) “Yasallık ilkesi”, “kanunilik ilkesi” veya “kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi” denilen ilke, uluslararası belgelerde de ifade edilen bir ilkedir. Avrupa İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, (AİHS) bunun örneğidir. Bu sözleşmeye göre, “hiç kimse işlendiği zaman milli veya milletlerarası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez.” Keza “hiç kimse, suç işlediği zaman verilmesi gereken cezadan daha ağır bir cezaya çarptırılamaz” (m.7/l).

5-) Bir hukuk sisteminde “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin kabulü, suç ve cezanın yasayla konulmasını, kıyasın ve aleyhteki ceza yasalarının geriye etkili olmasının yasaklanmasını, suç ve cezanın belirli olmasını gerektirir.

6-) “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin kabulü, bu ilkenin, yasadan başka metinlerle suç ve ceza kabulüne olanak tanıyıp tanımadığı konusunu ortaya çıkarmıştır. Bu metinler, kanuna bağlı tüzük, yönetmelik, karar, tebliğ, sirküler şeklindeki düzenleyici işlemler olabileceği gibi; kanuna bağlı bulunmayan kanun hükmünde kararnameler de olabilir.

1982 Anayasası, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin, Bakanlar Kurulu'na kanun hükmünde kararname (KHK) çıkarma yetkisi vermesine olanak tanımaktadır. (Ay m.91). Ancak Anayasa'da, sıkıyönetim ve olağanüstü haller saklı kalmak koşuluyla, temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasi haklar ve ödevlerin kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenmesi yasaklanmıştır. O halde, yürütme organının kanun hükmünde kararnamelerle suç oluşturmasına Anayasa'da izin verilmediğine göre, düzenleme olanakları ve biçimleri kanun hükmünde kararnamelere oranla çok daha kolay olan ve hukuk kuralları hiyerarşisinde daha sonra gelen idari düzenlemelerle de kimi eylemlerin suç sayılması mümkün değildir.

Bu konuda, yeni Türk Ceza Yasası'na hüküm konulmuştur. TCK madde 2/2’ye göre, “İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.” Bu yeni hüküm, kanun hükmünde kararnameyle düzenlenemeyen bir konunun, idarenin diğer düzenleyici işlemleriyle de gerçekleştirilemeyeceğinin açık ifadesi olarak karşımıza çıkmaktadır.

Nitekim Anayasa Mahkemesi'nin 7.7.1993-5/25 sayılı kararında “Anayasanın 91. maddesinde TBMM'ce Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisinin verilebileceği öngörülmekte ve Kanun Hükmünde Kararname (KHK) ile düzenlenemeyecek konular sayılmaktadır. Anayasanın suç ve cezalara ilişkin esaslar başlığını taşıyan 38. maddesi, kanun hükmünde kararnamelerle düzenlenemeyecek yasak alan kapsamına girmektedir. Bakanlar Kurulunca bir malın ithal veya ihracının yasaklanması ile eylem suç oluşturmaktadır. Böylece itiraz konusu kuralda suç saptanamamakta, suç olma niteliği Bakanlar Kurulu kararına bırakılmaktadır ... . Bu ise Anayasanın 38. maddesinde öngörülen “suçun yasallığı” ilkesine aykırıdır.” Yüksek Mahkemenin 27.9.1994-421/72 sayılı kararı da benzer niteliktedir.

7-) “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi gereğince kanunda suç olarak tanımlanmamış hiçbir eylem ve hareket suç olarak değerlendirilip cezalandırılamaz. TCK'nın 220. maddesinde genel olarak örgüt tanımı ve müeyyideleri, 314. maddesinde silahlı terör örgütü ve buna uygulanacak müeyyideler düzenlemiştir. Terör suçunun tanımı ise; TMK’nın 2. ve devamı maddelerinde yapılmıştır. Bir grup ya da yapının terör örgütü sayılması için cebir ve şiddet kullanarak silah zoruyla anayasal düzeni değiştirmeye teşebbüs etmesi ya da memleketin bir bölümünü ayırmaya teşebbüs etmesi gerekir.

İktidar mensupları tarafından yapıldığında suç olmayan bir davranış başka birisi tarafından yapıldığında suç olarak kabul edilemez. İddianamede şahsıma yöneltilen eylemlerden daha fazlası iktidar mensupları ve iktidara yakın kişiler tarafından yapılmasına rağmen suç olarak kabul edilmeyip sadece şahsıma suç olarak isnat edilmesi hukuken ve vicdanen kabul edilemez.

X-) TERÖR ÖRGÜTÜ KARARI VERİLEBİLMESİ İÇİN AÇILMIŞ TÜM DOSYALARIN BİRLİKTE GÖRÜLMESİ GEREKİR

İlk defa bir örgüt hakkında karar verilecek olması nedeniyle örgüt vardır denilebilmesi için örgütün var olduğu iddia edilen tüm faaliyetlerinin inceleme konusu yapılması gerekir. Bunun sağlanabilmesi için de örgüt iddiasıyla açılan davaların birlikte görülmesi ya da en azından dosyalarının incelenmesi gerekir. Mahkeme tarafından örgüt suçlamasına dayanak yapılan olayların görüldüğü davaların ise tereddütsüz olarak birleştirilmesi gerekir. İsnat edilen suçun dayanağı ve kanıtı olarak gösterilen davaların birleştirmeden yargılama yapılması doğru değildir. Mahkemenin kararına dayanak yaptığı Çatı Davası ve Darbe "(bu isimler örnektir.buraya size yerel mahkeme ceza kararında yazılı ceza davalarının isimleri yazılacaktır- ) davalarının dosyaları getirtilmeden ve bu davalar neticelenmeden şahsım hakkında terör örgütü üyeliği suçlamasıyla karar verilmesi doğru değildir.

Davalar arasında hukuki ve fiili irtibat bulunması durumunda, davaların birleştirilmesi zorunludur.

Nitekim, Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin bu konuya ilişkin istikrar kazanmış kararlarından birisi şu şekildedir; “Sanıkların mensubu bulundukları iddia edilen örgütün niteliği, atılı suçların vasfının belirlenmesi ve delillerin birlikte değerlendirilmesi yönünden yerel mahkemede açılan dava ile temyiz incelemesine konu dava arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğunun iddia edilmiş olması karşısında, davaların birleştirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.” (9. C.D.’nin 16.12.2008 tarin ve 14884 E-13317 K.)

TERÖR SUÇLARI-DAVA DOSYALARININ BİRLEŞTİRİLMESİNE İLİŞKİN YARGITAY 9. CEZA DAİRESİNİN KARARLARI:

“Sanığın eylemi ile ilgili Erzurum 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/54 esasında kayıtlı ve halen görülmekte olan bir kamu davasının daha bulunduğunun anlaşılması karşısında, aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunan her iki dava dosyası birleştirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,” (9.C.D, 04.10.2011 tarih, Esas No: 2010/12748-Karar No: 2011/27716)

“Sanıklar Günay Özarslan ve İhsan Özdil'in üzerlerine atılı silahlı terör örgütüne üye olma suçunun dayanağını, kanıtını ve alt yapısını oluşturması açısından, sanık Günay Özarslan hakkında 08.07.2005 ve 22.09.2007 tarihli eylemleri nedeniyle Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/82 - 2009/72 esas ve karar sayılı dava dosyasında silahlı terör örgütü üyesi olma ve silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından dava açıldığı, bu dava dosyasının 06.03.2009 tarihinde karara bağlandığı ve Dairemizin 08.07.2010 tarihli kararı ile onanmasına karar verildiği, sanıklar Günay Özarslan ve İhsan Özdil hakkında 09.04.2008 ve 11.04.2008 tarihli eylemleri nedeniyle Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/195 esas sayılı dava dosyasında silahlı terör örgütü üyesi olma ve silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçlarından dava açıldığı, bu dava dosyasının halen derdest olduğu, sanık İhsan Özdil hakkında 05.04.2004 tarihli eylemi nedeniyle Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/164 - 2008/4 esas ve karar sayılı dava dosyasında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan dava açıldığı, bu dava dosyasının 15.01.2008 tarihinde karara bağlandığı ve Dairemizin 14.06.2010 tarihli karar ile onandığı anlaşıldığından; gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından hukuki ve fiili bağlantı nedeniyle, bu dosyalardan hükmü kesinleşmeyenlerin birleştirilmesi, hükmü kesinleşenlerin de bu dosya içerisine konularak delillerin birlikte değerlendirilmesi ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,” (9.C.D, 03.10.2011 tarih, Esas No: 2011/7776-Karar No: 2011/27676)

“... 26.07.2005 tarihli aynı fiil nedeniyle sanık hakkında Kızıltepe Çocuk Mahkemesi'ne Cumhuriyet Savcılığının 04.08.2005 gün 2005/2049 hazırlık numaralı iddianamesiyle açılan dava dosyası getirtilip, karar kesinleşmemiş ise birleştirme yoluna gidilmesi, aksi takdirde dosyanın bu dosya içine alınıp delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,” (9.C.D, 15.09.2011 tarih, Esas No: 2009/16156-Karar No: 2011/25412)

“...Bulanık Cumhuriyet Başsavcılığının fezlekesinde, sanık hakkında aynı tarihli 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçu nedeniyle ayrıca soruşturma yürütüldüğünün belirtilmesi karşısında; söz konusu soruşturmanın araştırılması, dosyasının getirtilerek incelenmesi, dava açılmış olması halinde aralarındaki hukuki ve filli bağlantı dikkate alınarak gerektiğinde davaların birleştirme yoluna gidilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,...” (9.C.D, 23.12.2010 tarih, Esas No: 2010/15326-Karar No: 2010/13202)

“Sanık hakkında aynı gün gerçekleştirdiği iddia olunan basın açıklaması nedeniyle aynı mahkemeye örgüt propagandası yapmaktan 2008/224 esas, 31.12.2008 tarihli iddianame ile açılmış bulunan 2009/14- 2009/53 sayılı dosyada 11.02.2009 tarihli 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesinden verilen mahkumiyet ilamının kesinleşip kesinleşmediği araştırılarak, kesinleşmişse dosya içine alınarak kesinleşmemişse aralarındaki hukuki ve filli bağlantı dikkate alınarak her iki dosyanın birleştirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi, (9. C.D, 14.10.2009 gün, Esas No: 2009/14108-Karar No: 2009/10141) “Sanık hakkında silahlı terör örgütüne yardım etmek suçundan açılıp mahkemenin 09.02.2006 tarih, 2005/233 esas, 2006/17 sayılı kararı ile beraatine ilişkin hükmün kesinleşip kesinleşmediği araştırılarak, kesinleşmiş olması halinde bu dosya içine konulması, kesinleşmediği takdirde gerekirse birleştirme yoluna da gidilerek örgüt üyesi olmak suçundan yakalanan Arican Karahan'ın istikrar gösteren kolluk ve savcılıkta alınan aşama beyanları ile teşhis tutanakları da nazara alınmak suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturma ile beraatine karar verilmesi,” (9. C.D, 12.11.2008 gün, Esas No: 2007/10573-Karar No:2008/12122) “Bozmaya uyulduğu halde sanık hakkında Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesine 22.1.1998 gün ve 1998/17 nolu iddianame ile açılan dava dosyasının ve beyanları hükme esas alınan başka dosya sanığı İrfan Durmuş hakkında Ankara 2 nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinde görülen 1998/121 esas, 2000/82 karar sayılı dosya ile aynı şahıs hakkında 28.12.2001 tarihli ifadesinden sonra verilen 4959 sayılı Yasadan yararlanma talebine ilişkin 13.10.2004 gün, 2003/30 esas- 2000/8 ek karar sayılı dosyasının Yargıtay denetimine de olanak verecek biçimde getirtilip tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm tesisi,” (9. C.D, 14.7.2008 gün, Esas No: 2008/8548-Karar No: 2008/9006)

“Sanıklar Ahmet Atabey ve İsa Oral'ın kollukta sübutunu kabul edip katıldıklarını söyledikleri dava konusu eylemler hakkında, başka sanıklara ilişkin açılmış bir soruşturma veya dava bulunup bulunmadığı araştırılıp, varsa dava dosyaları veya tüm aşama ifadeleri getirtilip incelenerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumları ile suç vasfının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm tesisi;” (9. C.D., 09.02.2009 gün ve Esas No: 2007/12392, Karar No: 2009/1370)

“...b) Emniyet Genel Müdürlüğünün 12.07.2004 tarihli yazısı ekinde yer alan Ensar-ül İslam örgütü hakkındaki bilgi notu içeriğinde, Ahmet Ali Sönmez, Bayram Ersoy ve Sinan Gidenayak isimli kişilerin bu örgüt mensubu oldukları gerekçesiyle gözaltına alındıklarının belirtilmesi ve bu kişiler hakkında silahlı örgüte üye oldukları suçlamasıyla İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan kovuşturma sonucunda verilen 26.01.2007 gün ve 227-8 sayılıkararın Dairemizin 01.10.2007 gün ve 7347-6856 sayılı ilamı ile onandığının anlaşılması karşısında, öncelikle sözü edilen dava dosyası getirtilerek incelendikten ve sanıklar Niyazi Karadaş, Onur Şengül, Metin Bak, Selami Özdoğan, İsmail Adıgüzel ve Muhammedül Emin Bastın’ın mensubu oldukları veya mensuplarına yardım ettikleri iddia olunan örgütün yargısal kararlarla saptanan niteliği de gözetilerek hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik soruşturma ile beraatlarına karar verilmesi,

c) Sanık Feyzullah Birişik aracılığıyla Afganistan’a gönderildiği, orada askeri ve teorik eğitim aldığı iddiasıyla Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığının 26.02.2004 tarih ve 2004/31 sayılı iddianamesiyle hakkında dava açıldığı anlaşılan Mustafa Ekşi ile ilgili dava dosyasında bulunan ilgili tüm delillerin asıl ya da onaylı örnekleri getirtilip, sanık Feyzullah Birişik’in hukuki durumunun gerektiğinde her iki davanın birleştirilmesi hususu da değerlendirildikten sonra takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

d) Sanık Ali Üzüm’ün Beyyiat el İmam isimli örgütün Türkiye sorumlusu olduğu, Afganistan’da silahlı eğitim alıp kamp yöneticiliği yaptığı iddiasıyla göz altına alındığı, bu suçlamalar nedeniyle yargılanarak İstanbul 4 no’lu Devlet Güvenlik Mahkemesince 22.09.2003 gün ve 146-182 sayı ile beraatına karar verildiği, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 31.05.2005 gün ve 3278-2217 sayılı ilamıyla beraat hükmünün onandığı dosya içeriğindeki belgelerden anlaşıldığından, sonradan açılan bu yeni dava nedeniyle sanık Ali Üzüm’ün hukuki durumu değerlendirilirken, öncelikle sözü edilen dava dosyasının getirtilip incelenmesi, beraat kararına konu davada sanığa yüklenen eylemler ve tarihleri ile yargılamaya konu bu davadaki atılı eylemler ve tarihlerinin karşılaştırılması, ayrıca sanığın El Kaide terör örgütünün Türkiye yapılanması ile bağlantılarının da tartışılıp, belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik soruşturma ile hüküm verilmesi,...” (9. C.D, 27.05.2009 gün, Esas No: 2008/19693-Karar No: 2009/6067)

“Sanık Asker Kotan ve tanık Mustafa Demir hakkında ortak iddianame ile açılmış olup sanığın yakalanamaması sebebiyle evrakın tefriki, tanık Mustafa Demir’in ise silahlı örgüt üyeliği suçundan mahkumiyeti ile sonuçlanan aynı mahkemenin 2004/281 esas sayılı dosyası getirtilip onaylı sureti dava dosyası içerisine konulmadan gerektiğinde Mustafa Demir ile sanığın yüzleştirilerek sonucuna göre hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile sanığın beraatine karar verilmesi,” (9. C.D, 09.04.2009 tarih, Esas No: 2007/8874-Karar No: 2009/4169)

“Van DGM Cumhuriyet Başsavcılığınca 09.06.2007 tarihinde düzenlenen ve suç tarihi olarak 07.05.1997 ve öncesi gösterilen iddianamede sanığa genel olarak “çeşitli camilerde kuran kursu almak ve gruplar halindeki öğrencilere Hizbullah propagandası yapmak” eylemleri isnat edilerek 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesi uyarınca açılan, mahkemenin 29.05.2003 tarihli duruşmada yapmış olduğu incelemeye göre; Van DGM Cumhuriyet Başsavcılığınca 19.02.1998 tarihinde düzenlenen ve suç tarihi olarak 06.11.1997 ile 15.01.1998 tarihleri arası olarak gösterilen iddianamede sanığa genel olarak "Hizbullah adına para isteme ve para vermeyi kabul etmeyen kişiyi, "görüşürüz" diyerek tehdit etme eylemleri isnat edilerek 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesi uyarınca açılan, yine Erzurum DGM Cumhuriyet Başsavcılığınca 19.02.1998 tarihinde düzenlenen ve suç tarihi olarak 25.01.2000 ve öncesi olarak gösterilen iddianamede sanığa genel olarak “örgüte ait evde kalma ve cami çalışmalarına katılma” eylemleri isnat edilerek 765 sayılı TCK’nın 169. maddesi uyarınca açılan davalardan ayrı ayrı beraat kararları verilip bu kararlar kesinleşmiş olsa da; inceleme konusu davaya esas olan ve Diyarbakır DGM Cumhuriyet Başsavcılığınca 03.11.2000 tarihinde düzenlenen iddianamede 18.10.2000 ve öncesi olarak gösterilen suç tarihinin, Erzurum DGM Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamedeki suç tarihinden sonrasını da kapsadığı ve önceki iddianamelerde yer almayan “örgütsel kavgaya katılmak, okul ve cami sorumluluğu yapmak, dersler vermek ve derslere katılmak, fotoğraflı özgeçmiş raporu vermek, örgüt mensupları ile birlikte Silvan Yolaç köyündeki mezarlık ziyaretine gitmek” gibi eylemlerin yer aldığı gözetilerek, inceleme konusu davaya esas iddianameyle sanığa atılı olan ancak önceki kesinleşmiş beraat kararlarına konu edilmemiş bulunan eylemler ayrı ayrı saptandıktan ve dosya kapsamına göre subuta erip ermedikleri delilleriyle birlikte tartışılıp değerlendirildikten sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, Dairemizin uyulan bozma kararının gereği tam olarak yerine getirilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,” (9. C.D, 25.03.2009 gün, Esas No: 2008/18683-Karar No: 2009/3470)

En son olarak ta Ergenekon kararı olarak bilinen davayla ilgili olarak Yargıtay 16. CD. Tarafından verilen yeni tarihli kararda da;

‘Terör Örgütleri mensuplarının gerçekleştirmek istedikleri Devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak, Hükümete karşı suç ve Anayasal düzen ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar amaç suç olup bu suçu gerçekleştirmek için işlenen diğer suçlar araç suçtur. Bu suçların işlenmesi halinde failin gerçek içtima kuralı doğrultusunda cezalandırılması gereklidir. Ayrıca örgüt üyesi, örgütün faaliyeti doğrultusunda vahim bir eylem (öldürme, yaralama, yağma ...gibi) gerçekleştirdiğinde geçitli suç nedeniyle üyelik suçundan değil amaç suçtan cezalandırılacaktır. Bu nedenle bu kabil suçların birlikte görülmesinde zorunluluk vardır. Nitekim Danıştay cinayeti olarak adlandırılan davanın temyiz incelenmesinde bu gerekçe ile bozma kararı verilmiştir. Ancak Danıştay davası sanıkları ile Ergenekon Terör örgütü olarak isimlendirilen davanın sanıkları arasında hukuki ve fiili bağlantının varlığının somut delillerle ispat edilmesi, ya da öldürme suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiğinin tespiti halinde davalar birlikte görülmeli, sanıkların hukuki durumu buna göre belirlenmelidir.’

Tüm bu kararlar göstermektedir ki, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği iddia edilen tüm dosyaların birlikte görülmesi gerekmektedir. BU NEDENLE ÖNCELİKLE FETÖ/PDY İDDİASIYLA AÇILAN TÜM DAVALARIN TESPİT EDİLMESİ VE BİRLEŞTİRME KONUSUNDA KARAR VERİLEBİLMESİ İÇİN DOSYALARIN İNCELENMESİ SONRASINDA KARAR VERİLMESİ GEREKMESİNE RAĞMEN BU KONU DİKKATE ALINMADAN HAKKIMDA YEREL MAHKEMECE MAHKUMİYET KARARI VERİLMİŞ; İSTİNAF MAHKEMESİ DE BU KONUYA HİÇ DEĞİNMEDEN HUKUKA AÇIKÇA AYKIRI BU KARARI GEREKÇESİZ OLARAK ONAMIŞTIR.

Yukarıda izah edilen nedenlerle, açıkça isnat edilen suçu işlememiş olmam ve lehime değerlendirilmesi gereken delillere rağmen soyut ve mesnetsiz değerlendirmeyle verilen mahkumiyet kararı için istinaf inceleme aşamasında davanın yeniden görülüp duruşma açılması kararı verilerek yargılama yapılması ve neticede BERAATİME karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile yerel mahkeme kararı istinaf mahkemesince GEREKÇESİZ BİR ŞEKİLDE onandığından istinaf mahkemesi kararına karşı kararda CMK 289 uncu maddede belirtilen hukuka kesin aykırılık nedenleri dikkate alınarak HÜKMÜN BOZULMASI İÇİN temyiz isteme zorunluluğu doğmuştur. Öncelikle mağduriyetimin giderilmesi için İVEDİ TAHLİYE KARARI VERİLMESİNİ ve TAHLİYE KARARININ MAHALLİNE BİLDİRİLMESİNİ; akabinde yapılacak murafaalı temyiz yargılamasında hükmün gerekçesiz olması ve delillerin yetersiz olması ; hukuk kurallarının uygulanmaması ve yanlış uygulanması nedenleriyle istinaf ve yerel mahkeme kararlarının BOZULMASINA ve dosyanın gereği yapılmak üzere İSTİNAF MAHKEMESİNE gönderilmesine KARAR verilmesini talep zarureti hâsıl olmuştur.

NETİCE-İ TALEP :

Yukarıda açıklanan nedenlerle; Murafaalı Temyiz talebimin kabulü ile, -Hiçbir şekilde yasalarda suç sayılmayan ve tamamı anayasal güvence altındaki temel hak ve hürriyetlerin kullanımından oluşan faaliyetlerim nedeniyle silahlı terör örgütü üyeliği ile suçlanarak; hukuka ve yasalara açıkça aykırı şekilde TUTUKLANARAK hakkımda ağır hapis kararı verildiğinden; 1-) Öncelikle SAYIN TEMYİZ MAHKEMESİNİN dosya üzerinde yapacağı İVEDİ inceleme neticesinde isnat edilen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı dosya kapsamında çok açık olduğundan, telafisi imkansız zararların önlenmesi için ve uzun tutukluluk süresi nedeniyle mağduriyetimin giderilmesi için BİHAKKIN yada ADLİ KONTROL HÜKÜMLERİ UYGULANARAK İVEDİLİKLE TAHLİYEME KARAR VERİLMESİNİ ; 2-) Akabinde yapılacak duruşmalı temyiz yargılamasında temyiz dilekçesinde açıkladığım ve duruşmada izah edeceğim ve ayrıca ve yüksek mahkemece re’sen belirlenecek nedenlerle; hem yerel mahkeme hem de istinaf mahkemesi kararında bulunan CMK 289 uncu maddede belirtilen hukuka aykırılık nedenleri İLE hukuk kurallarının uygulanmaması ve yanlış uygulanması nedenleri de dikkate alınarak GEREKÇESİZ İSTİNAF ONAMA ve HUKUKA AYKIRI YEREL MAHKEME MAHKUMİYET KARARLARININ BOZULMASINA KARAR VERİLMESİNİ ve dosyanın gereği yapılmak üzere İSTİNAF MAHKEMESİNE gönderilmesini arz ve talep ederim. 00.00.2017 Temyiz İsteminde Bulunan

Tutuklu Sanık

HAKKI HAKSEVER

NOT: OKUDUKTAN SONRA LÜTFEN BU BÖLÜMÜ SİLİNİZ! Yukarıda sarı ve renkli olarak işaretlenen bölümleri kendi durumunuza uygun olarak yeniden yazmanız gerekir. Bu dilekçede sarı olarak işaretli yazılanlar sadece örnektir. Herkes kendi durumuna, kendi mahkumiyet kararına ve kendi istinaf onama kararına göre bu dilekçenin sarı yazılı bölümlerini yeniden düzenlemeli ve gerekli düzeltmeleri yapmalıdır. Nasıl yapılacağını bilmiyorsanız bilen birisinden veya bizden (telefon, faks, e-posta ile) yardım isteyebilirsiniz. Bu dilekçenin şahsınıza uyarlanabilmesi için yerel mahkeme mahkumiyet kararı ve istinaf onama kararı gereklidir. Dilekçe ceza almış ve tutukluluğu devam eden bir kişi için hazırlanmıştır. Tahliye olmuş ya da tutuksuz yargılanırken ceza almış olanlar için ayrı bir temyiz dilekçesi örneği hazırlanmıştır. Tutuksuzken cezası istinaftan onananların o dilekçeyi esas alması daha uygundur. Dilekçenin olduğu gibi birebir yazılması doğru değildir. Dilekçenin sizin durumunuza uymayan yerleri çıkarılmalı ve gerekli olan yerlerde mutlaka düzeltmeler yapılmalıdır.

TEMYİZ SÜRESİ İSTİNAF KARARININ TEBLİĞİNDEN İTİBAREN 15 GÜNDÜR. 15 GÜN İÇİNDE TEMYİZ ETMEZSENİZ KARAR KESİNLEŞİR!

Şablon:ESK/SCH Şablon:ESK/KİH

Şablon:ESK/CİKŞablon:ESK/K1ACMŞablon:ESK/K2CMŞablon:ESK/A1ACM

Şablon:ESK/HAK İHLALLERİ

Şablon:ESK/KDK

Şablon:ÖrğütŞablon:PDY

Şablon:FETÖ PDY{{}}